SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1661-2022 Radicación n.° 87257 Acta 015 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ ÁNGELA CAMPOS SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de junio de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN SA (PROTECCIÓN), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Luz Ángela Campos Sánchez llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección SA (en adelante Protección), a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en adelante Porvenir SA) y a Colpensiones, con el fin de que se declarara, respecto de las dos primeras, la ineficacia de la afiliación al RAIS.

En consecuencia, que se condenara a Porvenir SA al traslado de los aportes cotizados, a Colpensiones, y a esta última, a aceptar, estos y su afiliación, sin solución de continuidad, desde el 17 de marzo de 1980. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al ISS, hoy Colpensiones, el 17 de marzo de 1980 y aportó al Sistema General de Pensiones, previo traslado al RAIS, un total de 845 semanas; que el 6 de febrero de 2017 solicitó a Colpensiones la corrección de su historia laboral, con rad. 2017_1233978; que se encontraba afiliada al ISS el 1.° de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que luego de la expedición de dicha normativa, y la entrada en vigencia del RAIS, las administradoras de fondos de pensiones y cesantías de naturaleza privada, entraron al mercado laboral a través de su fuerza comercial, a ofrecer los servicios y la administración de pensiones obligatorias; que en razón de ello, el 1.° de abril de 1997 seleccionó a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías (hoy Protección); que en la actualidad se encuentra afiliada en Porvenir SA.

Señaló que el funcionario de Protección que la asesoró para su vinculación al RAIS, no le informó que el valor de la mesada pensional sería inferior al que recibiría en Colpensiones, tampoco le elaboró una proyección que le Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 3 permitiera contar con la información completa sobre el monto de su mesada, teniendo en cuenta el valor del bono pensional, ni le puso en conocimiento de las desventajas de trasladarse, y utilizó como argumento de venta, que «no se iba a poder pensionar ya que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar», además le expresó que se podía pensionar «a cualquier edad», sin explicarle la afectación que ello tendría sobre su mesada y el bono pensional; que el mencionado funcionario no le indicó que podría devolverse al RPMPD antes del cumplimiento de los 47 años de edad, es decir, la información que le suministró fue sesgada y parcializada con el fin de concretar su traslado.

También indicó que en la actualidad cuenta con más de 1842 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones; que el 22 de febrero de 2017 le envió derecho de petición a Protección, solicitando la invalidación de su afiliación, y en esa misma fecha radicó formulario de traslado de régimen ante Colpensiones; que el 3 de marzo de 2017 recibió respuesta de la citada AFP, quien mediante comunicado le informó que no contaba con los elementos de juicio suficientes para entregar información relativa a su afiliación. Al dar respuesta a la demanda, las accionadas se opusieron a las pretensiones.

Colpensiones, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación de la demandante y las semanas cotizadas, previo el traslado al RAIS. Expresó que no le constaban los demás. Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 4 Como excepciones propuso las que denominó buena fe, el hecho de un tercero, validez del negocio jurídico, y prescripción. Porvenir SA, en lo referente a los hechos, aceptó la afiliación actual de la demandante, y la potestad otorgada por la Ley 100 de 1993 a los fondos de pensiones del RAIS.

Como medios exceptivos formuló los que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia y prescripción de las obligaciones demandadas, buena fe, y enriquecimiento sin causa. Protección, frente a lo fáctico, aceptó la creación de las AFP por la Ley 100 de 1993, el traslado de la actora del RPM al RAIS, y el derecho de petición del 22 de febrero de 2017.

Respecto de los demás, expresó que el formulario de afiliación fue suscrito por la demandante el 14 de marzo de 1998; y, que no es cierto lo atinente a la indebida información, ya que los asesores de Davivir, hoy Protección, contaban con instrucciones precisas sobre la información exacta y veraz que debía suministrarse a los afiliados, sobre las implicaciones del traslado de régimen, entre ellas, sus desventajas, ventajas y diferencias, y por ello, de manera libre y voluntaria decidió afiliarse suscribiendo la solicitud de vinculación, con la firma del formulario respectivo.

Como excepciones propuso las que denominó declaración de manera libre y espontánea de la demandante Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 5 al momento de la afiliación a la AFP, buena fe por parte de Protección y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 20 de febrero de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado que efectuó LUZ ANGELA (sic) CAMPOS SANCHEZ (sic), del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

SEGUNDO: ORDENAR a Porvenir S.A, a trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de LUZ ANGELA (sic) CAMPOS SANCHEZ (sic), como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales con todos sus frutos e intereses como lo dispone el Art. 1746 del Código Civil.

TERCERO: ORDENAR a Colpensiones, a reactivar la afiliación de LUZ ANGELA (sic) CAMPOS SANCHEZ (sic), actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba los dineros por parte de Porvenir S.A., a la cual se encuentra actualmente afiliada, junto con sus frutos, intereses y rendimientos conforme lo establece el Art. 1746 del Código Civil.

CUARTO: SIN COSTAS.

QUINTO: En caso de no ser apelada la decisión se concede el grado jurisdiccional de CONSULTA a favor de COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir SA y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de sentencia del 26 de junio de 2019, resolvió revocar la decisión inicial y Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 6 declarar probada la excepción de inexistencia de las obligaciones reclamadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal partió de que el problema jurídico se orientaba a determinar si se encontraba ajustada a derecho la decisión de la a quo, de declarar la nulidad del traslado de Luz Ángela Campos Sánchez al RAIS, con fundamento en que no fue debidamente informada. Afirmó que el traslado inicial se dio el 14 de marzo de 1997 (f.° 144), momento para el cual se encontraba vigente el art. 13 de la Ley 100 de 1993, que en su literal e) solo consagraba una restricción —permanencia mínima de 3 años—, la cual se aumentó posteriormente a 5 años, con la Ley 797 de 2003.

Dijo que, acorde con la ley, después de un año de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, cuando la asegurada se encontrara a 10 años o menos de cumplir la edad, no podría modificar su régimen pensional; limitante que fue objeto de estudio de constitucionalidad en la sentencia CC C1024-2004, que solamente protegió a un grupo poblacional, permitiéndole retornar en cualquier momento y sin ningún tipo de restricciones —las personas que estuvieren en el régimen de transición por tener 15 años de servicios al 1.° de abril de 1994—.

Igualmente señaló el ad quem, que, conforme a lo anterior, obraba prueba que da cuenta de que la demandante Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 7 nació el 17 de marzo de 1960, por lo que, al momento en que se trasladó de régimen contaba con 34 años de edad y un total de 115.71 semanas, es decir, que no contaba con 15 años de servicios. Así las cosas, precisó que acudiendo a la doctrina probable de la Corte, expuesta en las sentencias con radicados 33083 y 31989 (sin indicar la fecha de expedición); en todos esos casos se trata de personas que se encuentran en régimen de transición, lo que significa que si bien el criterio de la Corte ha sido el deber inexcusable que tienen las administradoras del RAIS cuando reciben un afiliado, de ambientarlo claramente de las consecuencias no beneficiosas de la modificación del régimen pensional, ello es siempre y cuando tengan una expectativa legítima.

En ese orden de ideas, expuso que las obligaciones generales y especiales consagradas en los arts. 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de los fondos de pensiones, relativas al deber de información para con sus afiliados, se suplen con aquellas previsiones, que fueron aceptadas por la demandante cuando suscribió el formulario pertinente, en el que manifestó su consentimiento libre, espontáneo y sin presiones, como lo aceptó al absolver interrogatorio de parte.

Estimó que contrario a lo expuesto por el a quo, el deber de información no se analiza solo al inicio del traslado al RAIS, sino que acorde con el Decreto 720 de 1994, aquel debe permanecer durante toda la vinculación el RAIS; y que en el año 2003 la señora Campos Sánchez, expuso haber sido Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 8 asesorada sobre los aspectos concernientes al régimen de transición, los bonos pensionales y demás implicaciones de la decisión; lo cual se acompasa con el Decreto 692 de 1994, que en su art. 11 prevé que la selección de un régimen pensional implica la aceptación de las condiciones propias de este, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.

Expuso que no debe decidirse de manera positiva a quien, pese a limitarse a afirmar que no fue informado, suscribió un documento en sentido contrario. Dijo que en el presente proceso la demandante auscultó en el año 2003 sobre sus condiciones pensionales, por decisión propia, no obstante, decidió permanecer en el RAIS. Relacionó la sentencia de la Corte «46292», en la que se consideró al demandante como un afiliado lego; y señaló que tal situación no fue analizada por el a quo, máxime en el presente evento, en que la actora era trabajadora de una entidad financiera, con un cargo de coordinación operativa y de trámites.

En lo referente a las pruebas, afirmó que cuando la accionante se trasladó, contaba con 34 años de edad y había cotizado solo 2.2 años; y además suscribió un documento en el año 2003, en el que indicó que fue asesorada de las implicaciones del RAIS. Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 9 Por ende, concluyó que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable al momento del traslado, o un vicio del consentimiento por falta de información. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, confirme la providencia de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, objeto de réplica por las demandadas; los cuales se resuelven en forma conjunta, en la medida en que persiguen la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa: […] en el concepto de interpretación errónea el artículo 13 de 100 de 1993 literal b) en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el artículo 2º de la Ley 797 de 2003; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 36, 271 y 272 de la ley 100 de 1993; con el artículo 4º de la Ley 169 de 1896; con los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y con los artículos 9º, 10º, 14, 15, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 10 En su desarrollo explica que el ad quem interpretó indebidamente el art. 13 de la Ley 100 de 1993, al considerar que la selección libre y voluntaria que hace el afiliado del régimen pensional mediante la vinculación a una AFP no requiere cumplir con los principios de consentimiento informado y de buen consejo en relación con la asesoría que deben brindar las administradoras de fondos de pensiones; así mismo, al considerar que la selección libre y voluntaria de que tratan en particular los literales b) y e) de la citada norma, solo es aplicable para aquellos beneficiarios del régimen de transición, o con expectativas legítimas a la entrada en vigencia de la norma.

Ello, afirma, comporta una forma restringida de interpretación de las normas de seguridad social y una desatención del carácter de orden público e irrenunciabilidad de las mismas; además revela un desapego a los principios de especialidad y favorabilidad aplicables a los conflictos de la seguridad social en pensiones. Igualmente expresa lo siguiente: Cómo (sic) puede observarse el Tribunal yerra en su sentencia porque equivocadamente entiende que la ineficacia del traslado pensional y el traslado de la carga de la prueba únicamente opera en estos casos cuando los afiliados contaban con un derecho pensional consolidado, una expectativa legítima o eran beneficiarios del régimen de transición. Y yerra igualmente el Tribunal porque entiende que es suficiente para demostrar el cumplimiento de los deberes de información y buen consejo, con la firma del formulario de vinculación a la Administradora de Fondos Pensionales, puesto que lo deriva de las leyendas allí impresas, en cuanto afirman que el traslado se realiza de forma libre, voluntaria y sin presiones.

En consecuencia supedita la declaratoria de ineficacia o de la Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 11 nulidad del traslado de régimen pensional a que la recurrente demuestre la ocurrencia de vicios del consentimiento. En relación con los argumentos referidos por el mismo Tribunal, resulta irrazonable admitir que aquellos afiliados al Sistema General de Pensiones que gozaban del Régimen de Transición o que cumplían con los requisitos para pensionarse, requerían de una asesoría veraz, completa y comprensible por parte de las administradoras de fondo de pensiones al momento de la afiliación y traslado al Régimen de Ahorro Individual, mientras que aquellos otros afiliados que no cumplían tal condición, no tenían derecho a que se les entregara aquella asesoría en los mismos términos. Señala que la Corte ha precisado que no es cierto que su línea jurisprudencial únicamente sea aplicable a los casos en que los afiliados tenían alguna clase de expectativa legítima o de derecho pensional consolidado, o sean beneficiarios del régimen de transición. En tal sentido, memora algunos apartes de la sentencia CSJ SL1688-2019, en cuanto a la obligatoriedad del deber de información a cargo de las AFP, estableciendo que acorde a este, no basta con que se haya dado una nimia o irrelevante información al afiliado sobre los regímenes pensionales, sino que tal asesoría debe cumplir con unos requisitos mínimos que permitan al afiliado o potencial afiliado hacer uso del libre albedrío, orientado por su voluntad y conocimiento de las ventajas y desventajas de su decisión. Precisa que cualquier otra interpretación del art. 13 de la Ley 100 de 1993, resulta errada a la luz de la seguridad social como servicio público y derecho del ciudadano. Relaciona la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, en la que se explicó los parámetros que debe cumplir la Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 12 asesoría efectuada por las administradoras de pensiones a sus potenciales afiliados.

Igualmente agrega que desconoció el juez plural, que la Corte ha establecido que el actor de afiliación a un régimen pensional involucra para las administradoras una clase de responsabilidad diferente a la habitual de los actos jurídicos, corresponde a una propia del tipo profesional, por ello, la citada corporación tiene por efecto una presunción de culpa en contra del profesional, y el consecuente traslado de la prueba a favor del acreedor lego, además de la elevación del estándar de culpa leve a levísima.

Por último, resalta la connotación especial que tienen las normas de seguridad social en el ámbito de interpretación del art. 13 de la Ley 100 de 1993, puesto que deben interpretarse en el sentido que produzcan los efectos para los que fueron creadas, y no en el sentido que las cercene; y dijo que este principio fue totalmente ajeno a la interpretación brindad por el sentenciador de segundo grado.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa: […] en el concepto de INFRACCIÓN DIRECTA los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º,13, 33, 36 y 287 de la ley 100 de 1993; con el artículo 4º de la Ley 169 de 1896; con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 4 Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 13 y 12 del Decreto 720 de 1994 y; con los artículos 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

En su demostración señala que el Tribunal ignoró el art. 271 de la Ley 100 de 1993, norma que prevé, que cuando se atenta contra la libertad de una persona a afiliarse a un régimen pensional, además de las sanciones de multa dispuestas para quienes ejerzan tales conductas, se establece como efecto jurídico la ineficacia de la afiliación, siendo libertad del afiliado escoger el régimen en el cual permanece; por su parte, la misma Ley 100 de 1993 en el art. 13 literal b), exige que los traslados de régimen pensional se efectúen de manera libre y voluntaria por el afiliado.

Aduce que como se explicó en el embate anterior, esa libertad y voluntad de afiliación deben estar precedidas de un consentimiento informado, que sin lugar a dudas, requiere para su existencia de la participación activa de las administradoras del sistema pensional, en cumplimiento de las obligaciones establecidas en diversos preceptos reglamentarios, tales como los arts. 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), 4 y 15 del Decreto 656 de 1994, y 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; un entendimiento contrario atentaría contra los derechos del afiliado o trabajador, haciendo inaplicable el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en los términos del art. 272 de la Ley 100 de 1993.

Indica que los errores en los que incurre la sentencia impugnada, son los siguientes: impone sobre el afiliado la carga de probar el error, fuerza o dolo por parte de la AFP, Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 14 como requisito para declarar la ineficacia; y releva de la carga de probar a la AFP, respecto de la información sobre el traslado de régimen pensional que debía entregarle.

Sostiene que sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en señalar, que cuando se analiza la eficacia o validez del acto de suscripción del formulario de vinculación o traslado a una administradora de cualquiera de los regímenes del Sistema General de Pensiones, no es suficiente con otear de manera general los requisitos de validez que envuelven todos los actos jurídicos, ni tampoco la sola firma del citado documento; por el contrario, la Corte establece que al tratarse de un asunto de alta complejidad técnica y de relevancia social, le corresponde a las administradoras de fondos de pensiones solventar la asimetría entre el afiliado lego y aquella entidad de seguridad social experta en su propio ámbito comercial, brindar la información y asesoría suficientes.

Y que, si conforme a lo expuesto por la corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019, la constatación del deber de información es ineludible, y en este caso no se vislumbra prueba alguna de la información entregada, con excepción de los formularios de afiliación, y la consecuencia es la ineficacia del traslado, es evidente que la sentencia impugnada infringe de forma directa el contenido de los arts. 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

También explica que se equivocó el juez de segundo grado, porque lo que resultaba realmente relevante en el Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 15 proceso, era establecer a ciencia cierta, si existió o no una información y una asesoría suficientes de parte de la AFP Davivir (hoy Protección SA), al momento de vincularla como su afiliada, si quiera le informó o no las condiciones, características y riesgos de ambos regímenes del Sistema General de Pensiones, y las correspondientes ventajas o desventajas de efectuar el traslado de régimen pensional del RPM al RAIS.

Concluye que resulta claro que la sentencia incurrió en los errores señalados, y, por tanto, se acredita la infracción directa de los preceptos legales, en los términos expuestos; en el entendido de que una manera de atentar contra la libertad de afiliación es omitir brindar información de vital importancia para que el afiliado tome su decisión de manera informada, conociendo las condiciones y diferencias, los riesgos, ventajas y desventajas de su traslado pensional.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta: […] en el concepto de aplicación indebida el artículo 287 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 en relación con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; el artículo 4º y 12 del Decreto 720 de 1994; los artículos 2º, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del Código General del Proceso como medio. […] Indica que ello tuvo lugar por la acreditación de los Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 16 siguientes errores de hecho: 1.

Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación de la señora ÁNGELA CAMPOS SÁNCHEZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PROTECCIÓN S.A. constituyó un acto libre y voluntario. 2. No dar por probado, estándolo, que la afiliación de la señora LUZ ÁNGELA CAMPOS SÁNCHEZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PROTECCIÓN S.A. no constituyó un acto informado. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la hoy administradora PORVENIR S.A. brindó a la señora LUZ ÁNGELA CAMPOS SÁNCHEZ una información y asesoría suficientes con posterioridad a su traslado de régimen pensional. 4. Dar por demostrado sin estarlo que la señora LUZ ÁNGELA CAMPOS SÁNCHEZ tenía para el momento del traslado 2.2 años de cotizaciones al Régimen de Prima Media. 5.

No dar por demostrado sin estarlo que la señora LUZ ÁNGELA CAMPOS SÁNCHEZ tenía para el momento del traslado 845 semanas cotizadas al Régimen de Prima Media. Como pruebas indebidamente apreciadas, relaciona las siguientes: 1. La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a DAVIVIR S.A. hoy en día PROTECCIÓN S.A. suscrito por la señora LUZ ÁNGELA CAMPOS SÁNCHEZ el 14 de marzo 1997 mediante el cual se trasladó al RAIS.

(Folio 144 expediente físico). 2. La prueba documental correspondiente al formulario de vinculación a PORVENIR S.A. suscrito por la señora LUZ ÁNGELA CAMPOS SÁNCHEZ el 28 de enero de 2020 mediante el cual se trasladó de Administradora (Folio 103 expediente físico). 3. El interrogatorio de parte absuelto por la señora LUZ ÁNGELA CAMPOS SÁNCHEZ (Prueba de confesión).

(Audio Primera Instancia). 4. Historia Laboral Consolidada emitida por PORVENIR S.A el 21 de noviembre de 2016. (Folio 33 expediente físico). En su exposición arguye que, conforme al análisis probatorio efectuado por el Tribunal, en el formulario de Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 17 afiliación a Davivir, hoy Protección, se verificó que se le brindó una información suficiente, dando cumplimiento al Decreto 656 de 1994, puesto que suscribió tal documento, en donde consta que aquella fue libre, espontánea y sin presiones.

Precisa que la Corte ha establecido en sus sentencias, desde el mes de septiembre de 2008, que comportan sus fallos sobre nulidad o ineficacia del traslado pensional, que la firma de estos formatos de vinculación, incluidas las leyendas preimpresas que contienen, no demuestran por sí solas la entrega de información al afiliado, postura reiterada en un sinnúmero de ocasiones, tanto en las de casación, como en sede de tutela; al respecto referencia las sentencias con rad. 33083 (sin mencionar la fecha) y CSJ SL19447- 2017.

Explica que adicionalmente, al hacer un análisis juicioso de la información que traen las leyendas preimpresas del formulario, tampoco se verifican de allí, las condiciones, riesgos, ventajas, desventajas y consecuencias del traslado pensional, que permitan dar por demostrado, como lo hizo el fallador de segundo grado, que en el presente caso se entregó una información suficiente, veraz, clara y oportuna.

Señala que en el presente caso adicionalmente no existen pruebas ni documentales, ni de otra índole que permitan de forma conjunta con el formulario de vinculación Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 18 a Davivir (hoy Protección), establecer la existencia de consentimiento informado en el momento del traslado. De esta manera, insiste, cometió el juez de segundo grado los yerros enumerados, cuando manifestó en la sentencia impugnada, que la asegurada recibió una información, y que esto se demuestra con el formulario de afiliación suscrito por ella.

Expresa que la supuesta confesión que encuentra soportada el Tribunal en sus respuestas, realmente no tiene tal condición, de ellas solo puede desprenderse una situación totalmente contraria a la mencionada por el juzgador, y no, que se le hubiese informado sobre las condiciones, riesgos, ventajas y desventajas respecto de su traslado, o se le hayan indicado las condiciones propias de ambos regímenes; tampoco aceptó que se le hubieren efectuado proyecciones o cálculos pensionales sobre los cuales poder comparar ambos escenarios, y así tomar una decisión informada al momento del traslado.

Colige que, así las cosas, es evidente que el juzgador de segunda instancia, de una parte, les dio valor probatorio a los formularios de afiliación a Davivir (hoy Protección), y a Porvenir SA, que realmente no tienen, infiriendo de una simple expresión genérica la libertad de información, pese a que de estos nada se desprende. IX. RÉPLICAS Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 19 Protección relaciona las sentencias de la Corte Constitucional CC C1024-2004 y C062-2010, y expresa que es incontrovertible que bajo la interpretación dada por la Corte Constitucional al artículo 2 de la Ley 797 de 2003, resulta improcedente casar la decisión del Tribunal, pues de hacerlo se estaría violando frontalmente lo previsto en los artículos 243 de la CP (en materia de cosa juzgada constitucional) y 48 de la Ley 270 de 1996, y como corolario, lo consagrado en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005; argumento esencial del sentenciador de segundo grado que la recurrente estaba obligada a derribar, pese a lo cual no lo hizo, con la consecuente y absoluta imposibilidad de que sus ataques prosperen.

Precisa que el Tribunal apoyó su providencia en varios cimientos, entre los cuales destacó los siguientes: a) no halló probada la existencia de vicios del consentimiento y, por tanto, entendió que la decisión de cambio de régimen la adoptó la demandante en forma libre, espontánea, sin presiones y con información suficiente para comprender las repercusiones de su acto; b) la información que brindó la AFP era la que realmente podía suministrar (pues era totalmente imposible que se pudieran conocer cuáles serían sus salarios futuros, si estaría trabajando y cotizando o no haciéndolo, etc.,), y más todavía cuando le faltaban 19 años para alcanzar la edad de pensión en el RPM, y casi 10 para reunir las semanas Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 20 mínimas cotizadas para tener derecho a una pensión de vejez allí; c) la información que dio la entidad coincidía con lo previsto en la ley, con la cual ella estuvo de acuerdo, y así lo dejó expreso al firmar los documentos de vinculación a las diferentes administradoras de pensiones a las cuales estuvo afiliada; d) las proyecciones y cálculos que le pudiesen haber hecho no eran relevantes, puesto que se trataba de simples pronósticos o vaticinios que en todo caso hubieran podido variar sensiblemente en el curso del tiempo por causas no atribuibles a Protección; y, e) no era beneficiaria del régimen de transición. Afirma que lo anterior evidencia que la decisión del cambio de régimen la adoptó la impugnante a ciencia y consciencia, debidamente avisada sobre las consecuencias de su acto y, por tanto, es de bulto que el hipotético desconocimiento que alega, no pasa de ser un reprochable ardid con el que pretende en forma más que censurable tratar de anular la decisión que tomó con un incuestionable y confeso conocimiento informado, piedra angular del fallo acusado que ella estaba obligada a controvertir con alegaciones verdaderamente eficaces, labor que brilla por su ausencia y lo cual se hace más notorio con el hecho de que nunca discutió la validez de las firmas de los distintos documentos de traslado, ni alegó nada contra su contenido.

Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 21 Agrega que, en todo caso, si se analizara objetivamente cuál era el régimen más favorable a la demandante cuando escogió trasladarse, refulge que lo era el RAIS, pues dado el número de semanas cotizadas que poseía, los largos años que le faltaban para llegar a la edad prevista en el RPM para poder beneficiarse con una pensión de vejez y la incertidumbre obvia frente a aspectos que podrían ocurrir en el futuro, como no poder seguir cotizando o haciéndolo con salarios inferiores, etc., el RAIS, por ley, le podría generar el derecho a una pensión mínima que no le ofrecía el RPM, o le haría una devolución de saldos mucho más cuantiosa que la indemnización sustitutiva.

Sostiene que es imprescindible anotar que una negación indefinida como la de que la actora no recibió la información eficaz, no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligado acatamiento, para que con base en ella los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto a esa negación indefinida, condenando a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones, a reconocer las prestaciones pedidas, aun cuando la actora no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones, o sea, que la instrucción proporcionada por el fondo de pensiones fue deficiente, supliéndose ese ineludible deber de la demandante, con la credibilidad que pueda darse a una supuesta afirmación indefinida de su parte, y a su favor, o sea, que no fue ilustrada en forma satisfactoria, obviando que es un principio general del derecho y de la equidad, que nadie puede crear sus propias comprobaciones para sacarles algún Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 22 beneficio procesal, de modo que las reflexiones del cargo sobre esta materia, con miras a conseguir el éxito de lo que persigue, resultan inanes.

Igualmente, manifiesta que, si se llegara a pensar que el sentenciador de segundo grado debía atender la línea jurisprudencial existente sobre la materia, es indudable que cumplió de manera indefectible con su tarea de argumentar su posición distanciada de aquella, mediante un análisis ponderado del acervo probatorio y una acertada aplicación de los preceptos rectores del juicio sometido a su criterio.

Porvenir SA presentó en términos generales los mismos argumentos que Protección, agregando que la impugnante sí contaba con un conocimiento suficiente para dar su consentimiento de manera informada, pues así lo confesó al firmar el formulario de traslado que obra en el folio 103; además, en el folio 121, se incorporó el documento «Actualización de Información de Afiliados», radicado en agosto de 2007, prueba de que existía entre la administradora y ella una relación activa, aparte de que en los folios 122 a 123, reposan las comunicaciones de los fondos de pensiones, dirigidas al público en general, impresas en El Tiempo (el diario de más alta circulación en el país) dando aviso de las posibilidades que se abrían para los afiliados que quisieran retornar al RPM, sin restricción alguna durante un año, lo que acredita que la decisión del cambio de régimen la adoptó la señora Campos, a ciencia y consciencia, debidamente asesorada sobre las consecuencias de su determinación, y por tanto, es evidente que el Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 23 desconocimiento alegado, no pasa de ser una reprochable artimaña con la que pretende en forma censurable, tratar de anular la decisión adoptada con un incuestionable consentimiento informado, piedra angular del fallo recurrido que ella estaba obligada a controvertir con alegaciones verdaderamente eficaces, labor que brilla por su ausencia, y lo cual se hace más notorio con el hecho de que nunca discutió la validez de las firmas de los documentos de traslado, ni mucho menos alegó nada contra sus contenidos, que, por demás, satisfacían a plenitud las exigencias contempladas en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 (compilado en el artículo 2.2.2.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016).

Colpensiones expone que, de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, logra acreditarse que se cumplieron todos los requisitos de hecho y de derecho para la afiliación realizada por la recurrente al RAIS; de otro lado, frente a la asesoría se debe tener en cuenta que la demandante se trasladó de régimen pensional para la AFP Protección para el mes de abril de 1997, época que se sitúa dentro de la primera etapa en la que regía la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993, y los Decretos 692 y 1161 de 1994, que simplemente imponían a las administradoras el deber de «…suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», manifestando su voluntad de continuar en el RAIS al afiliarse a la AFP Porvenir SA, razón Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 24 por la cual la información y presentación realizada por la AFP se da por aceptada, cumpliendo el fondo de pensiones con dicha obligación. Indica que el estudio de cada caso debe hacerse de cara a la norma vigente para el momento del traslado del RPM al RAIS, sin exigirse condicionamientos adicionales a los previstos por el legislador, en cada oportunidad, de manera que, deben seguirse las reglas de aplicación de la ley en el tiempo, y la máxima que indica que las normas rigen hacia el futuro.

Aduce que, de igual manera, la normatividad financiera y pensional vigente para las fechas de traslado de la actora, establecían lo siguiente: (i) que el documento en el que se registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional, es la suscripción del formulario de afiliación; (ii) no determinaron ninguna exigencia adicional en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado;

(iii) no exigieron la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el traslado, ni como componente de la información mínima a entregar por parte de las administradoras; y, Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 25 (iv) tampoco contemplaron que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada, por consiguiente, es el formulario de afiliación suscrito por la demandante prueba de la voluntad libre e informada del afiliado.

Manifiesta que en definitiva, no es jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtuaría el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la CP, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Expresa que aunado a lo anterior, consta en el expediente que no hubo en ningún momento por parte del asesor de la AFP, mala información o falta de la misma, no evidenciándose por parte de la codemandada el vicio del consentimiento; lo que pone de presente que la demandante libremente aceptó la afiliación al RAIS, se itera, manifestando su voluntad de continuar en aquel, al afiliarse a la AFP Porvenir, tornándose necesario recordar en este punto lo preceptuado por el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, el cual establece que en materia probatoria, por regla general, corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe, y atendiendo las situaciones particulares del caso, el juez puede invertir la carga de la prueba exigiendo probar Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 26 determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias.

Así las cosas, no es posible invertir la carga de la prueba a tal punto de dejar prácticamente sin ningún tipo de carga a la actora, quedando como una especie de responsabilidad objetiva, más aún, afectando a un tercero de buena fe como es Colpensiones, quien se ve avocada a asumir una prestación en la mayoría de los casos elevada, y afectando el principio de sostenibilidad financiera.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal colige que la recurrente no demuestra la existencia de un perjuicio irremediable al momento del traslado, ya que ella no era beneficiaria del régimen de transición, ni tenía una expectativa pensional; y que tampoco se acreditó la existencia de un vicio del consentimiento por falta de información, pues las obligaciones generales y especiales consagradas en los arts. 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de los fondos de pensiones, relativas al deber de información para con sus afiliados, se suplen con aquellas previsiones, aceptadas por la demandante al suscribir los formularios pertinentes, en los que manifestó su consentimiento libre, espontáneo y sin presiones, como lo aceptó al absolver interrogatorio de parte.

En lo fundamental, la censura se duele de que, para el juez de alzada, lo relevante fuera proveer sobre la validez del acto de afiliación y traslado, cuando lo importante era verificar si Protección SA cumplió con diligencia la obligación Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 27 de suministrar información adecuada, completa y oportuna. Así mismo, que se exigiera la concurrencia de una expectativa pensional concreta y particular, y que los formularios de afiliación fueran prueba suficiente de la expresión de una voluntad libre, espontánea e informada.

Acorde con ello, el problema jurídico que debe resolver la Sala, se orienta a determinar si se equivocó el juez plural al no declarar ineficaz el traslado al RAIS efectuado por la censora en el año 1997, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Protección sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen; aspecto que sería suficiente para declarar aquella respecto del acto de vinculación en comento.

En forma preliminar debe decirse que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos: (i) que Luz Ángela Campos Sánchez nació el 17 de marzo de 1960, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones —1.° de abril de 1994—, contaba con 34 años de edad; (ii) que ingresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida antes del 1.° de abril de 1994, realizando cotizaciones al ISS; y, (iii) que se trasladó al RAIS el 1.° de abril de 1997, a través de Davivir (hoy Protección), y luego seleccionó la AFP Porvenir SA.

Establecido ese panorama, el punto debatido en el presente asunto, en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 28 parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS, y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, expresó lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 29 del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 30 Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 31 Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 32 Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censora, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si la afiliada alega que no fue así —como aquí ocurrió—, el sentenciador debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de la actora que corresponde al año 1997, consistía en dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (num. 1.° art. 97 Decreto 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de poner en conocimiento toda la verdad objetiva Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 33 de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL1688-2019, se precisó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 34 obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún en vigor la Ley 1328 de 2009, el Decreto 2241 de 2010 y la Ley 1748 de 2014 que refieren al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar a la afiliada la información necesaria Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 35 para que escogiera adecuadamente el régimen pensional que más le convenía, ello en los términos del citado núm. 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

En suma y a modo de colofón, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta o veraz, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, so pena de que se declare la ineficacia del traslado al RAIS; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de afiliados en desmedro de otros.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, como lo estimó el Tribunal, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado. En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 36 No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas, y que presumieron una buena fe por parte de la afiliada, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna.

Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 37 Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la actora se trasladó a Davivir (hoy Protección), sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que aquella hubiera firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado, pues ello no suple en manera alguna el deber de información, como erradamente parece haberlo entendido el Tribunal y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL19447-2017), ni la aceptación en el interrogatorio de parte de la demandante de tal hecho —la suscripción de aquel—, remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso. Tampoco tiene incidencia, en principio, el hecho de que la recurrente haya seleccionado una segunda administradora del Régimen de Ahorro Individual en el año 2013 (CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989;

CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, entre otras), porque si se decreta el acaecimiento de la ineficacia, esa declaratoria afectaría a todas las Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 38 administradoras que se hayan sucedido desde la inicial a la cual se hizo el traslado, por cuanto la aspiración en el fondo entraña que se entienda que el afiliado permaneció en el Régimen de Prima Media, es decir, que, para todos los efectos, nunca lo abandonó. No tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba ser beneficiario del régimen de transición, contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, para que ésta proceda, tal como oportunamente lo determinó la corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala) Por contera, la Sala debe concluir que la decisión de segunda instancia partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 39 Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Adicionalmente a lo expuesto en casación, deben realizarse las siguientes consideraciones en sede de instancia, con el fin de resolver los aspectos planteados por Porvenir SA en su recurso de apelación, y algunos tópicos relevantes tratándose del grado jurisdiccional de consulta que opera a favor de Colpensiones.

Debe reiterarse que Protección tenía la obligación de entregar información suficiente, comprensible y oportuna a la actora sobre las particularidades del RAIS y el RPM, así como las consecuencias del cambio de régimen pensional. El deber de explicar y documentar los efectos del traslado de sistema pensional, concuerda con la exigencia a las AFP de un mayor nivel de información; por ello, se han definido distintas etapas o periodos, según las normas que orientan la materia: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, la obligación de la AFP privada se enmarca en la primera fase. Ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 40 pensionales. En la sentencia CSJ SL1688-2019, se adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. […] Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). La orientación debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al asentar Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 41 que deben proporcionar información completa y entendible, «a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Pues bien, desde la contestación a la demanda, Protección centró su defensa en que satisfizo el deber de información, en tanto sus asesores tenían la orden de que, para realizar una afiliación, debían brindar información profesional, transparente y veraz; no obstante, ello no quedó acreditado al interior del plenario, por lo que no puede concluirse que el traslado hubiese estado precedido de consentimiento informado bajo la normativa vigente para ese momento y, por tanto, deviene ineficaz.

En providencia CSJ SL3199-2021, la Sala discurrió: […] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones -debidamente indexados- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Igualmente debe precisarse, que la permanencia de la afiliada en el RAIS, a pesar de los varios traslados de AFP, no representa por su naturaleza una ratificación o convalidación del acto inicial de traslado, como lo alega Porvenir SA. Los movimientos entre administradoras del RAIS no tienen ese Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 42 alcance.

Así lo explicó la Corte recientemente en la sentencia CSJ SL5686-2021: Ahora, en este punto la Corte no pasa inadvertido que el Tribunal concluyó que el traslado fue voluntario pues la actora se afilió a otras administradoras del mismo régimen pensional, lo cual respalda Colpensiones bajo la teoría de los actos de relacionamiento que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer en el RAIS y, a su vez, la recurrente critica al indicar que el estudio de la acción de ineficacia debe centrarse simplemente en el cumplimiento del deber de información en el traslado inicial, sin que la afiliación misma suponga que ello se acató. (…).

(…) ni esa afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan que la persona estaba debidamente informada acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos. En otros términos, no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador.

Antes bien, en el marco jurídico que gobierna a estos asuntos, atrás explicado, si se acredita que la AFP no cumplió con su deber de información, en realidad indicaría que aún con el prolongado paso del tiempo y pese a los diferentes traslados entre fondos privados de pensiones, la persona no pudo acceder a su derecho básico a obtener una información suficiente sobre tan vital elección, aspecto que profundiza el desacato a este deber por parte de los fondos privados y, en consecuencia, la ineficacia del traslado.

Por lo tanto, la mera decisión de escoger entre una y otra administradora en el régimen de ahorro individual, así como trasladarse entre entes pensionales de este esquema, no reemplaza o suple la omisión de la entidad administradora en el cumplimiento de su deber de información a los afiliados que pretende captar; […]. El anterior criterio es el precedente vigente y en rigor de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, y corrige cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en las sentencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 43 SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021 y CSJ SL2753-2021.

El a quo declaró la nulidad de la afiliación de la demandante al RAIS, pues así lo solicitó aquella desde el libelo genitor, sin embargo, como dicha pretensión se soportó en el deber de información a cargo de la AFP, lo procedente en ese evento es la declaratoria de ineficacia, de conformidad con lo previsto en el art. 271 de la Ley 100 de 1993; por ende, contrario a lo expuesto por Porvenir SA, no era dable exigir la acreditación de un vicio del consentimiento.

Así, en la decisión CSJ SL4803-2021, se explicó que, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia, se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento «consentimiento» sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. En consecuencia, habrá de modificarse la decisión de primer grado, en cuanto a que lo procedente es la declaratoria de la ineficacia al RAIS.

En lo que hace a las consecuencias de la precedente declaración, la Sala precisa que se concretan a que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes del acto ineficaz, con los efectos jurídicos y económicos que Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 44 comporten, tal como se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1688-2019, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, lo que en la práctica significa que el traslado nunca ocurrió. Ahora, para dotar de efectos la declaratoria de ineficacia, la Corte ha acudido al artículo 1746 del Código Civil, por vía de las «restituciones mutuas» a que se refiere dicha norma (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5174-2021); ese mecanismo es el que obliga a la devolución de comisiones y demás conceptos cobrados por el administrador del fondo, en la medida en que tal declaratoria comporta que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido.

Por las razones expuestas, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas. Cumple memorar que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible pues, a diferencia de los derechos de crédito y las obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a ese modo de extinción; por ello, esa declaración puede solicitarse en cualquier tiempo, como quiera que tiene como objeto decretar la carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento, surgido con anterioridad al inicio del proceso (CSJ SL1688- 2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Con cargo a lo explicado en la providencia CSJ SL3199- Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 45 2021, atrás citada, debe adicionarse el fallo del a quo, para condenar a Porvenir SA, a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Las costas de primera y segunda instancia estarán a cargo de las demandadas; las que se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada a Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ ÁNGELA CAMPOS SÁNCHEZ en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN SA (PROTECCIÓN), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 46 Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Se MODIFICA el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Laboral el 20 de febrero de 2019; en su lugar, se declara la ineficacia del traslado realizado por la demandante del RPM al RAIS.

SEGUNDO: Se CONFIRMA en lo demás.

TERCERO: Se ADICIONA al ordinal tercero de la decisión, el siguiente inciso: CONDENAR a Porvenir SA a devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Costas como se expresó en la parte motiva. Radicación n.° 87257 SCLAJPT-10 V.00 47 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL1661-2022 Radicación n.º 87257 ACTA n.º 15 Demandante: Luz Ángela Campos Sánchez. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa.

Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones. Sobre la ineficacia del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto.

Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de 2 declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimiento de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.

Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.

No obstante, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, 3 radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece 4 firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.

Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen. 5 Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las ineficacias de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con 6 Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA