CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1661-2021 Radicación n.° 82973 Acta 13 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la empresa CHEVRON PETROLEUM COMPANY contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de abril de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS ALFONSO BOTERO BORDA contra la recurrente, COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., hoy PRIMAX COLOMBIA S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.
Se reconoce personería adjetiva al abogado José Roberto Herrera, con T.P. 18.316 del CSJ, como apoderado de Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, en los términos y Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 2 para los efectos del poder que obra a folio 121 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES Carlos Alfonso Botero Borda llamó a juicio a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías y a Colpensiones, con el fin de que se declare que tenía más de 15 años de servicios a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; que el traslado al régimen de prima media efectuado el 14 de septiembre de 2010 «es completamente válido», por lo que Colfondos debe trasladar la totalidad de aportes realizados con destino a Colpensiones; que está legalmente afiliado al régimen de prima media, que es el competente para reconocerle el derecho a la pensión. Como consecuencia de lo anterior, pide ordenar a Colpensiones que active la afiliación en el régimen de prima media con prestación definida; se condene a Colfondos a trasladar la totalidad de aportes junto con los rendimientos, lo que resulte ultra o extra petita y las costas del proceso.
Para fundamentar sus peticiones indicó que nació el 4 de enero de 1953 y que para el momento de radicación de la demanda figuraba como afiliado a Colfondos, desde el 1 de enero de 1997. Precisó que prestó sus servicios así: Empleador Fecha de ingreso Fecha de egreso Santafe de Bogotá «31/01/197» (sic) 30/09/1975 Lotería de Bogotá 01/10/1975 29/02/1976 Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 3 Icetex 08/06/1976 11/08/1976 Icetex 17/08/1976 31/12/1976 Compañía de Financiamiento 01/01/1977 15/07/1978 Exxon Mobil (sic) 01/08/1978 14/07/1985 Araujo Ibarra y asociados 01/08/1985 07/04/1988 Araujo Ibarra y asociados 08/04/1988 15/08/1988 Chevron 16/08/1988 31/07/1992 Araujo Ibarra y asociados 31/07/1992 30/04/1994 Señaló que, de acuerdo con lo anterior, laboró durante 19 años, 10 meses y 26 días antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; que el 20 de septiembre de 2010 solicitó a Colfondos que autorizara su regreso al régimen de prima media, ante la cual dicha administradora le indicó radicar la solicitud ante el ISS (f.os 60 a 68).
Colpensiones, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos únicamente admitió la fecha de nacimiento del actor; respecto de los restantes dijo que no le constaban. En su defensa adujo que el promotor del proceso está válidamente afiliado al RAIS y no es posible su retorno al régimen de prima media porque la Ley 797 de 2003 exige una permanencia mínima de cinco años, máxime que a las personas que les faltaban 10 años o menos para pensionarse, no les era dable dicho cambio.
Formuló las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe del ISS, no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno, no configuración de derecho al pago de intereses moratorios ni Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 4 indemnización moratoria, pago, carencia de causa para demandar y la innominada o genérica (f.os 91 a 98).
Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del promotor del proceso, el tiempo laborado para Bogotá D.C., la Lotería de Bogotá, el Icetex, la Compañía de Financiamiento y Araujo Ibarra, así como la petición del actor y la respuesta suministrada respecto al tema de debate.
Frente a los restantes dijo no constarle o no ser ciertos. Sostuvo que el demandante suscribió el formulario de vinculación con la AFP Colfondos el 10 de septiembre de 1998 y posteriormente solicitó el traslado de régimen, el cual fue negado por no cumplir requisitos, ya que solo acreditaba un total 236 semanas al 1 de abril de 1994. Formuló las excepciones de imposibilidad legal para aceptar el traslado de régimen del señor Carlos Alfonso Botero Borda y buena fe (f.os 106 a 113).
El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 2 de julio de 2015 ordenó integrar al contradictorio a Exxonmobil de Colombia S. A. y Chevron Petroleum Company (f.° 136). Exxonmobil de Colombia S. A. al comparecer al proceso se opuso a las pretensiones de la demanda inicial. En cuanto a los hechos, únicamente admitió la fecha de nacimiento del actor y que laboró a su servicio desde el 1 de agosto de 1978 Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 5 hasta el 14 de julio de 1985; frente a los restantes dijo no constarle o no ser ciertos.
Aseguró que no está llamado a trasladar los aportes por el periodo laborado porque para ese momento no existía obligación legal ni posibilidad material de efectuar aportes al ISS, pues las empresas del sector petrolero no habían sido llamadas a inscripción por dicho instituto. Propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica (f.os 157 a 191).
Por su parte, la sociedad Chevron Petroleum Company se opuso a las pretensiones del escrito inaugural. Aceptó los extremos temporales de la prestación de servicios del actor a su favor; frente a los restantes dijo que, por no estar relacionados con ella, no le constaban y no podía negarlos o afirmarlos. Indicó que para la época en que estuvo vinculado con el actor (16 de agosto de 1988 - 31 de julio de 1992) las empresas petroleras no habían sido llamadas a afiliar a sus trabajadores al ISS, de ahí que no existió omisión en la afiliación o en el pago de aportes.
Puntualizó que solo hasta la Resolución 4250 de 1993 fue llamada a inscripción. Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, doctrina probable, prescripción y las demás que se prueben (f.os 238 a 261). Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 20 de octubre de 2016 resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el señor Carlos Alfonso Botero Borda es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al contar al 1º de abril de 1994, con más de 15 años de servicios o cotizaciones, lo que le permite retornar al régimen de prima media con prestación definida aun cuando a la fecha de solicitud de traslado de régimen le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse.
SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a trasladar al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, todo el ahorro que haya efectuado el actor en el régimen de ahorro individual, junto con sus rendimientos.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES aceptar el traslado de régimen del señor CARLOS ALFONSO BOTERO BORDA, debiendo corroborar que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte correspondiente en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media, siendo obligación del afiliado asumir las diferencias.
CUARTO: ORDENAR a las sociedades CHEVRON y EXXON MOBIL, a constituir a favor de la parte actora el cálculo actuarial correspondiente al periodo laborado de la siguiente manera: EXXON MOBIL entre el 1 de agosto de 1978 y el 14 de julio de 1985 y CHEVRON entre el 16 de agosto de 1988 y el 31 de julio de 1992, los cuales deberán ser consignados o aportados a órdenes de Colpensiones, una vez esta realice el cálculo actuarial.
QUINTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES que una vez proceda al estudio pensional del demandante, contabilice las semanas cotizadas, así como el tiempo de servicios materia del cálculo actuarial, aquí ordenado.
SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones planteadas por COLFONDOS S.A., COLPENSIONES, CHEVRON y EXXON MOBIL.
SÉPTIMO: CONDENAR a la demandada COLFONDOS S.A., al Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 7 pago de las costas. Liquídense por secretaría incluyendo la suma de $1.200.000 como valor en que se estiman las agencias en derecho.
OCTAVO: REMITIR la presente decisión al Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA en favor de COLPENSIONES, en caso de no ser apelado oportunamente. (f.os 383 a 385). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por Exxonmobil de Colombia S. A., Chevron Petroleum Company y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, mediante fallo del 25 de abril de 2018 confirmó la decisión de primer grado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico determinar si Exxonmobil de Colombia S. A. y Chevron Petroleum Company tenía obligación de transferir a Colpensiones los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por el periodo en que el accionante laboró a su servicio y verificar si es beneficiario del régimen de transición, a pesar de haberse trasladado de régimen.
Señaló que, en Colombia, inicialmente, los empleadores tenían la carga de reconocer las pensiones conforme a la Ley 6 de 1945, posteriormente, con la Ley 90 de 1946 dicha responsabilidad fue subrogada por el ISS, bajo la figura de la Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 8 afiliación que debían realizar los empleadores de manera gradual y con la obligación de hacer los aprovisionamientos de sus trabajadores, para ser transferidos al ISS al momento que fueran llamados a inscribirse.
Precisó que el ISS, hoy Colpensiones, inició su cobertura en la ciudad de Bogotá desde 1967, por lo tanto, para dicha fecha surgió la obligación de las empresas de afiliar a sus trabajadores y transferir los aprovisionamientos correspondientes. En tal sentido, las demandadas tenían obligación de afiliar y cotizar a pensión, pues el actor con posterioridad a este año fue que prestó sus servicios a Exxonmobil Colombia S.A. y a Chevron Petroleum Company en la ciudad de Bogotá. En cuanto a que para las empresas petroleras solo nació la obligación de afiliar a sus trabajadores hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estimó que por ello no podía eximirse a los empleadores demandados de su responsabilidad, dado que, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, «negar la pretensión solicitada por la parte actora seria desconocer los derechos a la seguridad social e igualdad frente a otros trabajadores que no laboraban en empresas de la industria del petróleo, pero que se encontraban en similar situación solo con un aparente descuido legislativo».
Apoyó su postura en la providencia CSJ SL9066-2014, en la que la Corte explicó que la obligación de realizar aportes al sistema de seguridad social en pensiones solo surgió para las empresas petroleras con la expedición de la Resolución Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 9 4250 de 1993, pero que no era viable frustrar el derecho pensional de las personas que laboraron antes de la expedición de tal acto administrativo y que fueron desvinculados por algún motivo de esta clase de empresas.
Agregó que, si bien para las empresas del sector petrolero la obligación de afiliar a sus trabajadores surgió con la expedición de la Resolución 4250 de 1993, el deber de todas las empresas de hacer los aprovisionamientos de capital para transferir al ISS se implementó con la Ley 90 de 1946. De otra parte, indicó que tampoco les asistía razón a los apoderados de las demandadas Exxonmobil de Colombia S. A. y Chevron Petroleum Company cuando afirmaban no se podía computar el tiempo de servicios prestado a favor de estas empresas, porque el demandante no tenía vigente la relación laboral para cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993.
Pues, frente a ello, expuso que la jurisprudencia de la Corte, ha señalado que se debe entender que el empleador había realizado los aprovisionamientos correspondientes, según lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST, máxime que debía buscarse la interpretación más favorable al trabajador (CSJ SL9853- 2014).
De lo anterior, concluyó que el a quo no incurrió en error al condenar a las referidas empresas al pago del cálculo actuarial. De otra parte, indicó que no era posible imponer condena por concepto del cálculo actuarial solo por el 75% y Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 10 que el actor pagara el 25% restante, ya que la sentencia de tutela allegada solo tenía efecto entre las partes en litigio y era obligación de los empleadores hacer los aprovisionamientos pertinentes.
Finalmente, encontró que el demandante, para el 1 de abril de 1994 contaba con 41 años de edad, por lo que en principio le era aplicable el régimen de transición. Puntualizó que se trasladó al RAIS el 1 de noviembre de 1998; sin embargo, al 1 de abril de 1994 tenía un total de 803,43 semanas así: 98,72 semanas cotizadas a Colpensiones, 136 laboradas en el sector público y 567,86 semanas servidas a favor de Exxonmobil Colombia S. A. y Chevron Petroleum Company.
En consecuencia, encontró que el promotor del proceso superó ampliamente los 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que le permitía retornar al régimen de prima media con prestación definida y recuperar su régimen de transición, tal y como lo consideró el juez de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por las empresas Exxonmobil de Colombia S. A. y Chevron Petroleum Company, concedido por el Tribunal únicamente a ésta última (f.° 408) y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente Chevron Petroleum Company pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, sea absuelta de las pretensiones incoadas en su contra y provea en costas como corresponda. Subsidiariamente, case parcialmente la decisión en cuanto condenó al pago del cálculo actuarial, para que, en sede de instancia, modifique la decisión en el sentido de condenarla a pagar el 75% de los aportes indexados correspondientes a pensión, debiendo el trabajador pagar el 25% restante y provea sobre las costas.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y que se resolverán de forma conjunta por estar dirigidos por la misma vía, perseguir el mismo fin y valerse de argumentos similares. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 9 y 76 de la misma norma; 193, 259 y 260 del CST; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1 del Decreto 3041 de 1966, y los artículos 26 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución. Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 12 En la demostración del cargo, señala que el colegiado se equivocó al considerar que, pese a que el contrato de trabajo terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y aun en el caso de que durante la relación contractual laboral con la empresa petrolera, ésta no hubiera sido llamada a inscripción, el simple trabajo desplegado en favor de un empleador debe tener efectos pensionales, cuando el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento.
Luego de realizar una reseña de la evolución legal, señala que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que regula el instituto del título pensional fue interpretado erróneamente por el Tribunal, ya que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en providencia CC C506-2001. En tal dirección, sostiene que no es factible convalidar tiempos de servicios prestados por trabajadores de la industria petrolera, cuyos contratos terminaron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, como ocurre en el caso.
Apoya su postura en las providencias de esta corporación del «9 de septiembre de 1982», CSJ SL, 22 nov. 2007, rad, 29571, CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 32639, y CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 35692. Luego de transcribirlas, destaca que la no afiliación de trabajadores en zonas donde no había comenzado la cobertura no implicaba una omisión legal por parte del empleador, porque para que existiera el deber se requería ser llamado a inscripción por parte del ISS, lo que Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 13 para la industria petrolera solo vino a ocurrir con la expedición de la Resolución 4250 de 1993.
Concluye que, el deber de realizar aprovisionamientos del capital necesario para pagar el aporte al sistema de seguridad social solo surgió con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, siempre que el contrato de trabajo con la empresa petrolera se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o hubiera iniciado con posterioridad. VII. RÉPLICA La parte actora se opone a la prosperidad del cargo porque el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 da a entender que la obligación de las empresas es la de efectuar el aprovisionamiento respecto de sus trabajadores, hasta la fecha en que el Seguro Social asuma la obligación, por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.
Agrega que la jurisprudencia ha sido unánime al indicar que si bien para las empresas petroleras el deber de afiliar sus empleados surgió con la expedición de la Resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital para hacer los aportes surgió del artículo 72 de la Ley 90 de 1946. Colpensiones no presentó escrito de oposición. Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 14 Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías informó que la demanda de casación no la afecta, por lo que se atiene a lo que la Corte resuelva sobre el particular.
La empresa Exxonmobil Colombia S.A., hoy Primax S.A. manifestó que coadyuvaba el recurso de casación, toda vez que las empresas petroleras no fueron llamadas a inscripción obligatoria antes de octubre de 1993. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 33, literal c) y d), del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron luego de la modificación del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 18 del Decreto 1474 de 1997 y 53 de la Constitución. En la demostración del cargo señala que fue condenado al pago de un cálculo actuarial por el periodo comprendido de agosto de 1988 a julio de 1992, cuando no existía tal concepto.
Precisa que, a lo sumo, como lo ha ordenado la Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 15 Corte Constitucional, sería procedente el pago de las cotizaciones indexadas, pero no del cálculo actuarial. Alude a argumentos similares a los referidos en el cargo anterior para sustentar que antes de la Ley 100 de 1993 no existía obligación de realizar aprovisionamientos e insiste en que, con esta ley, no es posible condenar a un cálculo actuarial tratándose de relaciones laborales extinguidas antes de que entrara en vigencia, tal y como ocurre en el caso.
Reitera que a lo sumo tendría que pagar el valor de los aportes y el demandante tendría que asumir el 25% de éstos, en virtud de la solidaridad del sistema y las previsiones del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, según lo ha ordenado en providencia CC T492-2013. Por último, refiere que en decisión CC T014-2016 se ordenó al empleador pagar el 75% del cálculo y al trabajador el 25% restante.
IX. RÉPLICA El actor se opone al cargo y señala que no es viable que se le ordene asumir el 25% del cálculo actuarial porque tal pretensión debió plantearla dentro de una demanda de reconvención y, además, la obligación de efectuar el aporte previo estaba en cabeza de la empresa y su omisión no puede ser imputable al trabajador. X. CONSIDERACIONES No existe controversia entre las partes sobre los Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 16 siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que el señor Carlos Alfonso Botero Borda trabajó para la empresa Chevron Petroleum Company del 16 de agosto de 1988 al 31 de julio de 1992 y (ii) que por dicho lapso no se efectuaron cotizaciones al ISS porque la recurrente aún no había sido llamada a afiliar a sus trabajadores.
El problema jurídico que debe desatar la Sala consiste en establecer si el Tribunal se equivocó al determinar que la empresa Chevron Petroleum Company debía asumir íntegramente el costo del cálculo actuarial, y no de las cotizaciones indexadas, por el periodo comprendido del 16 de agosto de 1988 al 31 de julio de 1992, pese a que no estuvo obligada a afiliar al accionante al ISS.
Para definir la controversia, la Sala debe recordar que, inicialmente, el empleador era el llamado a asumir la pensión debido a los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del ISS, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. Mediante la Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, disposiciones que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 17 Sociales subrogaba total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. La entrada en operación del ISS se dio a partir del año de 1967 en algunas ciudades del país. Ahora, esta Sala de la Corte ha estimado que desde la Ley 90 de 1946, a los «empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte».
Así lo precisó en reciente providencia CSJ SL673-2021, en la que rememoró lo dicho en CSJ SL 2584-2020, en la que la Corte explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.
Ahora, si bien la Corte tuvo con anterioridad diversos criterios en punto a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 18 que no existía obligación de afiliación al ISS, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar responsabilidad y en otras ocasiones, que el empleador debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la prestación de servicios, en la actualidad existe una sólida postura jurisprudencial según la cual el empleador debe asumir la responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados de sus empleados, a través del pago del cálculo actuarial a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
En efecto, mediante la decisión CSJ SL9856-2014 la Sala estableció: i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que los periodos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por ser responsable del riesgo pensional, y iii) que en los casos que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo procedente es «facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
Además, se destaca que, acorde con el criterio de la Sala, por los periodos en que no se efectuaron cotizaciones porque aún no había surgido para el empleador la obligación de afiliar a sus trabajadores, la empresa conserva Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 19 responsabilidades que se encuadran dentro del literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurrió en el sub lite; de ahí que el Tribunal no incurrió en la aplicación indebida de tal disposición. En efecto, en CSJ SL3892-2016 al desatar un recurso de casación formulado por la hoy recurrente, se indicó: La censura fundamenta la mayor parte de la demostración del cargo en una sentencia sin indicar radicado que la identifique, además que, como lo anota la réplica, no tiene continuidad en su contenido, lo que indica que le faltaron hojas a la demanda de casación; sin embargo, la Sala puede establecer que la cita que hace la recurrente corresponde a la sentencia de la Corte Constitucional, la CC T-784 del 30 de septiembre de 2010, mediante la cual esa corporación resolvió, vía tutela, una reclamación semejante a la del sub lite y tuteló con la orden dada al Instituto de Seguros Sociales que liquide las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo comprendido entre el 16 de julio de 1984 y el 15 de junio de 1992, durante el cual laboró para la Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, y le ordenó al empleador transferir al Instituto de Seguros Sociales el valor actualizado de la suma por éste liquidada, por considerar que, en el caso similar al de la aquí accionante, se había vulnerado el derecho a la seguridad social por falta de la realización de aportes en pensiones antes de la entrada en vigencia de la Resolución 4250 de 1993 expedida por el ISS. […] En lo que atañe a los tiempos de servicio prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria, situación que claramente difiere de la ausencia de afiliación por omisión acabada de ver, esta corporación, igualmente, le ha impuesto la obligación al empleador de reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con base en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal c) del artículo 9º de la Ley 797 en comento; como se puede apreciar en las sentencias CSJ del 22 de julio de 2009, No. 32922; del 24 de enero de 2012, No. 35692 y SL 17300 de 2014, donde se impuso condena en este sentido, por haberse encontrado que el empleador, si bien no tuvo el deber de afiliación al ISS en todo el tiempo de la prestación del servicio, de todas formas sí era de su Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 20 cuenta la pensión mientras no hubo afiliación, y que los contratos de trabajo estaban vigentes cuando comenzó a regir el nuevo sistema integral de seguridad social. […] Así fue como esta corporación reconoció el principio de la protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado, la cual se logra a través de la entidad de la seguridad social respectiva, siempre y cuando se den las exigencias legales y reglamentarias a cargo del empleador, en cualquier evento en que él deba la atención de riesgos, esto es por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable ya sea en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o porque, como sucede en el caso que ocupa la atención de la Sala, se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero que fue llamado a afiliarse mucho después, a partir del 1º de octubre de 1993.
Y tales exigencias deben servir para garantizar que el empleador responda al ISS por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo por su cuenta, pues solo en ese evento él puede liberarse de la carga que le correspondía; sobre todo porque no puede imponérsele al trabajador que, ante la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el nuevo ente de seguridad social, los cuales estaban en cabeza del empleador al momento de la subrogación, pierda el derecho adquirido, con base en el artículo 260 del CST, a que sus tiempos de prestación del servicio como trabajador subordinado sean computados para obtener la pensión y tenga que comenzar de cero ante el nuevo sistema, y quedar como si no hubiese estado aplicando para conseguir una pensión, a causa de la implementación del nuevo régimen de ese entonces, el cual justamente fundamenta la adquisición de este derecho vitalicio en la suma de cotizaciones al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no ante un mismo empleador.
(Negrillas del texto original). Refuerza lo anterior, la circunstancia de que la jurisprudencia de la Sala ha entendido que el lapso en el que debe entenderse que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones, comprende el periodo en el que el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones, sin importar las razones que generaron la falta Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 21 de afiliación. Ahora bien, no es acertado lo expuesto por el recurrente en punto a que como en el sub lite la relación laboral finalizó el 31 de julio de 1992, esto es, antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, no resulta aplicable la imposición de un cálculo actuarial.
Lo anterior por dos razones: la primera, porque las normas que resultan aplicables son las vigentes al momento en que se causa la pensión y no las del momento en que ocurrió la omisión en la afiliación, al margen de la causa que haya originado dicha situación (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016). Al respecto esta Corte señaló: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, reiterada en CSJ SL14215-2017 y CSJ SL098-2018).
La segunda, porque si bien es cierto que el legislador previó la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la Corte ha entendido que «la Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 22 protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación laboral» (CSJ SL673-2021).
Al respecto, en providencia CSJ SL 2138-2016 explicó: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
(Subrayado fuera del texto). Además, si bien es cierto que el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue declarado exequible en providencia CC C506-2001, la ratio recidendi se fundó «desde la perspectiva del derecho a la igualdad, por manera que no lo fue desde la vista de principios superiores diferentes, como los relativos a la seguridad social y los derechos adquiridos, establecidos por los artículos 48 y 58 de la Constitución Política» (CSJ SL673-2021).
Aunado a ello, se destaca que la Corte Constitucional también ha avalado que se imponga el pago de un cálculo actuarial pese que la relación ya hubiera finalizado para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, bajo la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. En esa dirección ha expuesto: Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 23 «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.
(CSJ SL2138-2016). Todo lo anterior para significar que la razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial radica en que durante dicho lapso de no afiliación fue el único responsable del riesgo pensional, ya que durante tal interregno la obligación estuvo a su cargo y que la consecuencia jurídica aplicable es el reconocimiento del referido cálculo, tal y como con acierto lo avaló el juez de alzada, y no el pago de aportes, como lo persigue la censura.
Ahora, tampoco le asiste razón al pretender que una parte del cálculo actuarial sea asumida por el extrabajador, pues la Sala ha explicado que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no previó la contribución por parte del trabajador; además, la disposición en que se apoya la censura (artículo 20 de la Ley 100 de 1993) no es aplicable porque la condena emitida fue por concepto de cálculo actuarial y no por pago de aportes al sistema de pensiones.
Tal temática ha sido expuesta por esta Sala en los siguientes términos: En efecto, recuérdese que la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que los empleadores que tienen o han tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 24 incluye aquellos frente a los cuales se reclama la habilitación del tiempo durante el cual no se efectuaron aportes mientras el vínculo laboral estuvo vigente.
Al respecto, en sentencia CSJ SL 22 jul. 2009, rad. 32922, reiterada en CSJ SL2849-2018, se explicó: […] Además, el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la pensión, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma haya previsto la contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida norma dispone que: «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».
Aunado a ello, las disposiciones que invoca la censura para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante, no resultan aplicables en este asunto en la medida que la condena impuesta a la Federación lo fue por concepto de cálculo actuarial y no por aportes al sistema de pensiones que es lo que regulan las normas invocadas por la censura, máxime cuando, como quedó visto atrás, la norma que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del trabajador en el mismo.
Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte [ ] (CSJ SL2912-2019).
De esa manera, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo y sin que sea viable ordenar una contribución del empleado. Así se precisó en CSJ SL673- Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 25 2021, en la que reiteró la providencia CSJ SL 2584-2020, en la que se dijo: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.
De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.
Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».
En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial y que el pago esté exclusivamente a cargo del empleador, pese a que la relación laboral no estuviera vigente para el 23 de diciembre de 1993 y aun cuando la recurrente no había sido llamada a afiliar a sus trabajadores Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 26 en el lapso en que se extendió el nexo laboral.
En consecuencia, la Sala no advierte la comisión de los yerros jurídicos denunciados por la recurrente y, por ende, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000 a favor del opositor demandante, quien en estricto sentido fue el único que formuló réplica a los cargos; suma que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de abril de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ALFONSO BOTERO BORDA contra CHEVRON PETROLEUM COMPANY, COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., hoy PRIMAX COLOMBIA S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Las costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 82973 SCLAJPT-10 V.00 27 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.