CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1660-2022 Radicación n.º 86061 Acta 015 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CARMEN CECILIA LEÓN FRANCO contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ella instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA.

I.

ANTECEDENTES Carmen Cecilia León Franco llamó a juicio a Colpensiones, a la Sociedad Administradora de Fondos de Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 2 Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en adelante, Porvenir SA) y a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA (en lo sucesivo, Old Mutual), con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado realizado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), el 24 de junio de 2004 y, en consecuencia, que se declarara su afiliación sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), así como la transferencia de sus aportes pensionales a Colpensiones, como administradora de este último.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (ISS, hoy Colpensiones) a partir del 1 de noviembre de 1984; que estaba afiliada a esa entidad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994; que seleccionó a Porvenir SA como su administradora pensional mediante acto suscrito el 24 de junio de 2004; que hoy en día se encuentra afiliada, dentro del RAIS, a través de Old Mutual Narró que el funcionario de Porvenir SA que la asesoró para su vinculación inicial no le informó que el valor de su mesada pensional sería inferior a la que percibiría en el ISS, hoy Colpensiones; que tampoco le elaboró una proyección que le permitiera contar con información completa sobre el valor de su mesada, teniendo en cuenta su bono pensional; que Porvenir, a través de sus funcionarios, usó como argumento de venta que no se podría pensionar, ya que el ISS se iba a acabar; que, en cambio, le indicaron que en el RAIS podría obtener el derecho a cualquier edad, sin Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 3 explicarle la afectación de ello en su mesada y en el bono pensional; que omitieron decir que podría retornar al RPMPD hasta antes de cumplir los 47 años; que la información que le entregó Porvenir SA fue sesgada, con el fin de recibir la correspondiente comisión por traslado.

Expuso que el 4 de octubre de 2016 solicitó la invalidación de su afiliación a Porvenir SA y radicó formulario de traslado ante Colpensiones; que el 20 de octubre del mismo año, la AFP le informó que no contaba con elementos de juicio suficientes para dejar sin efectos la afiliación, ni con soporte físico de asesoría alguna; finalmente, que Colpensiones le respondió, el 11 de noviembre de 2016, que remitiría su petición ante Porvenir SA para que estableciera su procedencia. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, afirmó la afiliación de la actora, al ISS, en 1984 y que estaba en esa condición cuando entró en vigor el sistema pensional creado por la Ley 100 de 1993; también afirmó el traslado al RAIS del año 2004 y el posterior cambio de administradora en ese régimen; por último, reconoció que la actora presentó solicitud de vinculación al RPMPD en el año 2016, así como el traslado de esa solicitud a la AFP; dijo que no le constaban los demás hechos o expuso que no eran ciertos.

Como excepciones de fondo, presentó las de prescripción, cobro de lo no debido y buena fe. Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 4 Porvenir SA contestó el memorial introductorio con plena oposición a los pedimentos de la demandante. En cuanto al relato fáctico, asumió la certeza del traslado de esa AFP a Old Mutual, y dijo que todos los otros hechos no le constaban.

Invocó las excepciones de mérito de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. A su turno, Old Mutual repudió la estimación favorable de las pretensiones de la actora. Del sustento fáctico de la demanda, advirtió que era cierto, tanto el traslado inicial al RAIS en 2004, con destino a Porvenir SA, como el del año 2010, a aquella AFP.

Aseveró que la información recibida por la actora para tomar su decisión de traslado era suficiente y completa y que también era verdad que la actora pidió su vinculación al RPMPD, en el año 2016. Sobre los demás hechos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En cuanto a su defensa, la asumió a través de las excepciones de fondo de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de diciembre de 2018, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra. Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación formulado por la accionante, profirió sentencia el 12 de marzo de 2019, en la que confirmó la del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que debía determinar si era procedente «la nulidad y/o ineficacia de la afiliación de la aquí demandante al RAIS». Para resolver ese problema jurídico estimó necesario estudiar cómo se ha desarrollado, por esta Sala de la Corte, «la posibilidad de solicitar la nulidad de traslado entre regímenes pensionales».

A tal efecto, mencionó, entre otras, las sentencias «31989 del 9 de septiembre 2008 y las 31314 de 2008 y 33083 de 2011». De ellas extrajo que las administradoras de fondos de pensiones, por su trascendencia social, se ubican en el campo de la responsabilidad profesional y, por lo tanto, están obligadas a prestar todos los servicios inherentes a la seguridad social de forma eficiente, eficaz y oportuna, lo que les impone el compromiso de informar, no solo de los beneficios del régimen al que pretenda trasladarse un afiliado, sino, además, el monto de la pensión que se proyecte en ambos regímenes, la diferencia en el pago de aportes que allí se realizaría, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión. Con base en ese análisis, expuso el juez de apelaciones: Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 6 De no obrar en tal sentido, puede llegar a afectarse el derecho irrenunciable a la seguridad social de los afiliados y es por ello que la citada corporación señala que la administradora de pensiones hace incurrir en engaño al administrado cuando falta a su deber de información, no solo en lo que afirma sino también en los silencios que guarda, y es por ello que se invierte la carga de la prueba y su diligencia y cumplimiento corre a cargo de la respectiva entidad aseguradora.

Con base en los argumentos expuestos, la Corte, en casos de especialísimos, ha ordenado la nulidad de la afiliación y ha dispuesto el retorno del afiliado del RAIS al régimen de prima media; en ello se ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le corresponde a la AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente, además, con la situación pensional del interesado, pero en o al momento de la afiliación, pero, se aclara por la Sala que en dichas decisiones se invierte la carga de la prueba por el hecho de que los demandantes ya habían cumplido, para esa fecha, los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensional y, así mismo ha procedido cuando con la decisión de traslado se coarta, se limita o se restringe la posibilidad de acceder al régimen de transición consagrado en la ley, patrones fácticos, que son los que generan entonces la fuerza gravitacional del precedente jurisprudencial y por tanto, la demostración de la similitud fáctica es la que activa la inversión de la carga de la prueba.

De lo anterior se resalta que la subregla de la inversión de la carga probatoria desarrollada en la jurisprudencia no se constituye como una regla probatoria de carácter general que, per se, obligue a aplicarla en todos los casos, sino que en que cada asunto en particular debe advertirse tal situación, es decir, su eventual procedencia, pues en el caso de que tales circunstancias no se presenten, debe entonces el interesado, si pretende la nulidad de la afiliación o su ineficacia, probar que se incurrió en vicios del consentimiento, advirtiendo que los hechos enrostrados, en cuanto y en tanto el asesor comercial no le brindó información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se otorgaban, tanto en el régimen de prima media como en el RAIS, y que tampoco se le hizo un estudio de su situación particular, sino que se ilustró únicamente sobre las ventajas que podría obtener al cambiarse de régimen pensional y de que el ISS se iba a acabar o que las proyecciones pensionales en uno y otro régimen, efectuadas, las indujeron en error, entre otros aspectos, no se constituye en sí mismo como una razón suficiente para demostrar la invalidación de la afiliación, pues no resultan en estricto sentido legal una falsedad o una información errada, pues justamente la Ley 100 de 1993 creó el RAIS con unas características propias y unas diferencias estructurales de fondo y financieras con el régimen de prima media, por lo que el Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 7 sistema jurídico colombiano posibilita que ello pueda llegar a ser así, sin que con ello se configuren los vicios en el consentimiento que den lugar a la nulidad o a la ineficacia pretendida.

Lo anterior se corrobora con la línea jurisprudencial que sobre esta materia en particular ha edificado hasta ahora la Corte Suprema de Justicia, que viene de la sentencia SL12136-2014, SL31989-2018, SL4964-2018 y recientemente la SL037-2019 y en particular, la SL19447-2017, esta última, en la que también en un especialísimo caso donde la demandante, al momento de la afiliación al RAIS tenía cumplidos los requisitos de pensión, se decreta la ineficacia del traslado, de la que se resalta que en cuanto a la insuficiencia la información, la Corte la supedita a que esta genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole entonces su acceso al derecho, de lo que se sigue que la lesión injustificada obedece al análisis particular de cada caso en concreto, por lo que cada asunto debe ser demostrado tal hecho al momento de la afiliación para, con base en ello, determinar el cumplimiento del requisito previo a la información por parte de la accionada.

Esta sentencia resulta emblemática, en tanto y en cuanto ratifica que, solo en casos especialísimos, la Sala Laboral de la Corte Suprema invierte la carga de la prueba a cargo de la AFP, cuando encuentre acreditado que el interesado en la ineficacia el traslado de régimen pensional que hiciera en una época anterior, era beneficiario para esa fecha del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 del 93 o, como en dicho contexto fáctico, la allí demandante ya tenía reunidos los requisitos para pensionarse con base en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y no demuestra la AFP que le hubiera advertido de las consecuencias que en ese contexto fáctico y jurídico le representaba, como perjuicio, el trasladarse del régimen de prima media al RAIS.

En el caso en concreto, estableció que la actora no era beneficiaria del régimen de transición, por lo que coligió que, al trasladarse al RAIS, el 24 de junio de 2004, no podía llegar a tener una expectativa legítima para pensionarse bajo dicho esquema, conforme a la Ley 100 de 1993. Al respecto, apuntó el Tribunal que, según la actora, le informaron las ventajas, mas no las desventajas de uno u otro régimen pensional, ni lo que le implicaría ese cambio o que al hacerlo conservaría las mismas garantías de que gozaba, entre otros aspectos.

Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 8 Sin embargo, juzgó que ello no erigió un vicio del consentimiento, por estas razones: […] este no procede por un eventual error de derecho e incluso debe tenerse en cuenta que, tanto el régimen de prima media como el de ahorro individual con solidaridad, se encuentran desde fecha anterior a la decisión de traslado de la aquí demandante expresamente reglados en la Ley 100 de 1993 y, por ende, están edificados sobre determinados parámetros y variables legales y financieras, aunado al hecho de que cuando la actora decide trasladarse de régimen ni siquiera tenía una expectativa pensional legítima en el régimen de prima media, que abandonaba por su propia voluntad.

Además, hay que tener en cuenta que la configuración pensional de los afiliados al RAIS se da con base en la posibilidad de que se acumule el capital necesario para la financiación de la prestación, aunado a que la pensión mínima se constituye en un beneficio a su favor propio en el RAIS, situación que, incluso para los afiliados es más benéfica que en el régimen de prima media, en el sentido de que exige cumplir un número inferior de semanas, pues ante tal evento solo debe editar 1150 semanas, siempre y cuando cumpla la edad de 57 años, contra las 1300 que exigirá siempre el régimen de prima media, como lo dispone el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, circunstancias que en forma alguna en uno o en otro escenario configura un vicio del consentimiento que configure la nulidad alegada, pues, se reitera, son reglas propias de cada uno de los regímenes pensionales establecidos legalmente a partir de la Ley 100 de 1993 y respecto de uno los cuales la aquí demandante se afilia, en forma libre y voluntaria y sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario de afiliación. En efecto, la demandada Porvenir demostró que con el formulario de afiliación de folio 158 se dejó constancia de que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento, y hace presumir el conocimiento informado previo del régimen pensional escogido, en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, hecho que, además, reiteró […] con el traslado posterior de AFP, en el RAIS, a Skandia SA, hoy Old Mutual SA, de folio 145, lo que sin duda alguna permite inferir aún más que dichas AFP cumplieron con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994, por lo que no habría lugar a nulitar o declarar ineficaz la afiliación al RAIS, en este caso, administrado en la actualidad por la entidad aseguradora pues, como ya se dijo, no hay prueba de un vicio del consentimiento que induzca a avalar el cambio de régimen y, Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 9 como se expuso en precedencia, la actora no contaba ni con la edad ni con las semanas necesarias para establecer que con dicha actuación se estaba vulnerando su derecho a la seguridad social en un régimen que voluntariamente abandonaba, más aún cuando no tenía ni siquiera una expectativa cercana de pensionarse con los requisitos consagrados en leyes anteriores a la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Carmen Cecilia León Franco, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Procura la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, profiera una sentencia en la que acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se oponen las entidades accionadas y que se estudian en conjunto, dado que persiguen el mismo objetivo y, a pesar de que se formularon por diferentes vías, sus argumentaciones resultan complementarias. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia de violar, por la vía directa, en el concepto de infracción directa, el literal b) del artículo 13 y los preceptos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la CP; el inciso final del Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 10 artículo 11 del Decreto 692 de 1994; los artículos 1, 2, 3, 4 y 36 de la Ley 100 de 1993; 4 de la Ley 169 de 1896; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; y 9, 10, 14, 15, 16, 19 y 21 del CST.

En la demostración del cargo indica que la sentencia impugnada establece que las administradoras de pensiones únicamente deben probar que brindaron información a sus afiliados si estos son beneficiarios del régimen de transición o si tienen una expectativa legítima o un derecho consolidado al momento del traslado. Además, esa providencia le impone a la afiliada la carga de probar error, fuerza o dolo en el acto jurídico de suscripción del formulario de afiliación, como requisito para declarar la ineficacia del traslado, aun cuando exista omisión en la información de parte de la administradora.

Luego de describir los alcances de la modalidad de infracción directa, según la jurisprudencia vigente, declara que el error del ad quem radica en considerar que la ineficacia del traslado únicamente opera cuando el afiliado se encuentra ad portas de cimentar un derecho pensional, cuando ya lo ha consolidado o si es beneficiario del régimen de transición. Para contrariar tal postulado, manifiesta que es irrazonable admitir que solo los afiliados al Sistema General de Pensiones que sean beneficiarios del régimen de transición o que cumplan con alguno de los requisitos para pensionarse, requieren de una asesoría veraz, completa y comprensible de parte de las administradoras de fondos de pensiones, al momento de la afiliación o del traslado al RAIS, Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 11 mientras que aquellos que no cumplen tales condiciones, no tendrían derecho a una asesoría estructurada en los mismos términos. Como apoyo de su crítica, recuerda la providencia CSJ SL1452-2019.

Manifiesta que el precedente jurisprudencial ha impuesto sobre las AFP la carga de probar que entregaron información suficiente, cierta, clara, comprensible y oportuna a los potenciales afiliados, con base en la aplicación de los artículos 1604 del CC y 167 del CGP. En desarrollo de esa obligación destacó estos puntos concretos: i. Incumbe a las administradoras probar el debido cuidado puesto que son estas entidades quienes han debido ejercerlo; ii.

Cuando se afirma por parte del afiliado el no haber recibido asesoría se trata de una negación indefinida que no requiere prueba; iii. Las Entidades de Seguridad Social se encuentran en mejor condición de probar que los afiliados, y por tanto, les corresponde a ellas demostrar la entrega de la información y asesoría a sus afiliados; iv. El traslado de la Carga de la Prueba ocurre en razón a que las Administradores de Fondos de Pensiones, desarrollan sus competencias en el ámbito de la Responsabilidad del Profesional, lo que traduce en el traslado de la carga de la prueba en cabeza de quien ejerce la actividad con ese carácter.

Según lo anterior, propone que no interesa que los afiliados sean o no beneficiarios del régimen de transición, o que tengan o no un derecho consolidado o una expectativa legitima pensional, «puesto que la obligación de informar es connatural al ejercicio de administrar las prestaciones del sistema de seguridad social, por tratarse de un servicio público y un derecho fundamental».

Añade que el Tribunal debía centrarse en determinar si se entregó o no la información suficiente para que pudiera tomar una decisión Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 12 mediada por un consentimiento informado, por el cual definiera si era o no eficaz el traslado de régimen pensional. Como un segundo error jurídico, plantea que el Tribunal estudió su caso bajo la óptica de las nulidades relativas o absolutas, y no desde la ineficacia de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, se equivocó el juez colegiado al exigirle probar error, fuerza o dolo, con el fin de verificar la validez del traslado pensional, en lugar de acudir a lo dicho por esta Sala, omisión que hace visible la errada argumentación del Tribunal, que infringe las normas aplicables al caso, puesto que la jurisprudencia ha indicado que en estos asuntos, «cuando no se obtiene prueba de la información en juicio, hay lugar a la Declaratoria de Ineficacia conforme lo establece el artículo 271 del Estatuto de la Seguridad Social, por ausencia de consentimiento informado en las afiliación».

En ese sentido, transcribió apartes de los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4360-2019. A través de esa exposición, asegura que se demuestra que la sentencia incurrió en los errores señalados, en el entendido que «una manera de atentar contra la libertad de afiliación es omitir brindar información de vital importancia para que el afiliado tome su decisión de manera informada, conociendo las condiciones, las diferencias, los riesgos, ventajas y desventajas de su traslado pensional».

VII. CARGO SEGUNDO Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 13 Por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, denuncia la violación de los artículos 287 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 13, 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC; 2, 40, 51, 59, 60 y 61 del CPTSS; 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 177, 191, 193, 194, 197, 198, 202, 203, 243 y 250 del CGP, estos dos últimos grupos de normas, como violación medio.

Afirma que el Tribunal apreció con error las siguientes pruebas: 1. Documental correspondiente al formulario de vinculación a la administradora PORVENIR S.A. que efectuó la señora CARMEN CECILIA LEÓN FRANCO el día 24 de junio de 2004 (Folio 158 del expediente). 2. Documental correspondiente al formulario de vinculación a SKANDIA S.A. que efectuó la señora CARMEN CECILIA LEÓN FRANCO el día 10 de agosto de 2010 (Folio 145 del expediente) Los errores de hecho que afirma que cometió el ad quem, los señala así: 1.

Dar por probado, sin estarlo, que el traslado de la señora CARMEN CECILIA LEÓN FRANCO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la (sic) PORVENIR S.A. constituyó un acto libre, voluntario e informado. 2. No dar por probado, estándolo, que la afiliación de la señora CARMEN CECILIA LEÓN FRANCO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la administradora PORVENIR S.A. no constituyó un acto libre, voluntario e informado.

Para sustentar esta arremetida contra el fallo del Tribunal, empieza por aceptar que el juzgador de segunda Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 14 instancia dio por probado que suscribió un formulario de afiliación al momento de vincularse a Porvenir SA y que recibió alguna información verbal de parte del agente de esa AFP, en el momento de su vinculación al RAIS.

Tampoco discute su posterior traslado a la administradora Skandia SA, hoy Old Mutual. No obstante, asegura que los yerros del juez de apelaciones consisten en darle a estos hechos «un alcance probatorio que objetivamente no tienen». Tras copiar los argumentos fácticos del juez de segundo grado, critica su inferencia, según la cual, a partir de la firma del formulario de afiliación y de las leyendas preimpresas, su traslado de régimen pensional fue un acto informado.

En aras de contrariar la certeza de esa conclusión, plantea que el precedente jurisprudencial ha afirmado que, a la hora de la selección del régimen pensional por un afiliado, para demostrar la entrega de información y asesoría, en ningún caso resulta suficiente con verificar la existencia de la suscripción de un formato de vinculación a un fondo de pensiones, como se manifestó en la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Bajo ese precedente, estima que no es correcto que una decisión «libre y voluntaria, debidamente informada», dé pie a obtener un resultado contrario al perseguido, máxime si se le ha inducido a ello, omitiendo la verdad. También critica que el Tribunal infiriera, con base en el formulario de vinculación a la AFP Skandia SA, que existía tal consentimiento, durante su permanencia en el RAIS.

Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 15 Adicionalmente, considera extraño que el Tribunal diera por demostrado que operó el «presunto saneamiento de la omisión de información del traslado inicial, por ratificación de la recurrente, con fundamento en un formulario de cambio de administradora suscrito con posterioridad al cumplimiento de sus 47 años».

Esa deducción la refuta con el mismo formulario en el que pidió su vinculación a Skandia SA, pues para el año 2010 contaba ya con 49 años, haciendo inviable de cualquier modo su regreso al ISS para esa calenda. En cualquier caso, postula que toda decisión judicial debe basarse en hechos probados y no en suposiciones, y que el consentimiento informado no es objeto de presunción, sino que debe verificarse a partir de los medios probatorios allegados al proceso.

En consecuencia, aduce que el error de hecho ostensible, en el que incurrió el Tribunal, fue «suponer la existencia de consentimiento informado de la suscripción de los formularios de afiliación a ambas administradoras», cuando la interpretación que hace esta Corte ha establecido que, cuando el debate probatorio se centra en la calidad de la asesoría brindada por las AFP a sus potenciales afiliados, opera una inversión de la carga de la prueba, por la cual, es del resorte de esos organismos justificar que ofrecieron una asesoría integral, en los términos de la responsabilidad profesional, propia de los actos jurídicos que despliegan.

En esos términos, encuentra que el Tribunal debió verificar la existencia del consentimiento informado, y no deducirlo de unos formularios que no demuestran ninguna clase de asesoría. Así las cosas, el juzgador, al no realizar tal Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 16 constatación, aplicó de manera indebida el artículo 287 de la Ley 100 de 1993, y los Decretos 720 y 656 de 1994, «donde se establecen con claridad las obligaciones de las Administradoras frente a sus afiliados».

En el mismo orden, aplica indebidamente el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en cuanto sostuvo que el cumplimiento de los requisitos de forma, propios de los formularios de afiliación, resulta suficiente, desde el punto de vista probatorio, para dar validez al traslado de régimen pensional, sin entrar a verificar la existencia o no del consentimiento informado en ese tránsito.

En conclusión, establece que, si el Tribunal hubiera apreciado en forma correcta las pruebas reseñadas, no habría inferido la existencia del consentimiento informado por la simple firma de la afiliada, o con base en las leyendas preimpresas contenidas en los formularios de vinculación a las administradoras. En su lugar, se habría preguntado si existió o no la información y asesoría por parte de Porvenir SA, para concluir que esa entidad, a través de sus funcionarios, no le entregó una información suficiente, amplia y oportuna, sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.

VIII. RÉPLICAS Porvenir SA defiende la sentencia impugnada en cuanto se aparta del criterio jurisprudencial de esta Corte, porque en los casos que se resolvieron en sede casacional, los afiliados demandantes tenían expectativas legítimas de Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 17 acceder a una pensión en el RPMPD o ya habían cumplido requisitos en dicho régimen, mientras que en el presente, se trata de una afiliada que no es beneficiaria del régimen de transición ni tenía expectativa alguna sobre cualquier beneficio de régimen pensional anterior, por lo que no es aceptable esgrimir que, cuando se trasladó de régimen pensional, en el 2004, no se le brindó la información debida, pretextando un incumplimiento del deber de información de la AFP, cuando este solo opera con los afiliados que exhiben las condiciones de estructuración del derecho, que no las cumple la recurrente.

Por otra parte, indica que no se puede desconocer que la recurrente firmó el formulario de vinculación en el año de 2004, en señal de aceptación libre y voluntaria del traslado, sin presión alguna, como lo corroboró en el interrogatorio de parte formulado en juicio. Además, de ese documento afirma que se ajustó a las exigencias legales vigentes para la fecha de su suscripción, y como anuncia que se firma libre y voluntariamente, ello es suficiente para establecer que cumple el mandato del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, aduce que el Tribunal no pudo haber obviado los precedentes jurisprudenciales que señala la censora. Ahora, si se considera que los alegatos de casación implican ignorancia de la ley, recuerda que la proscribe el artículo 9 del Código Civil y, por ende, queda claro que el error de derecho no genera vicio del consentimiento. Finalmente, acude a la teoría de los actos de relacionamiento para refutar la casación, indicando que la Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 18 ha acogido la Corte, y que se debe tener en cuenta en este caso, pues hubo traslado entre administradoras del RAIS, lo que indica que la afiliada tenía el conocimiento necesario para entender cuál era su voluntad, esto es, la de permanecer afiliada en dicho régimen.

Old Mutual explica que el argumento de ataque al fallo del Tribunal está basado en achacarle conclusiones que nunca fueron contempladas, si se tiene en cuenta que el juzgador encontró probada la información que recibió la demandante, quien la ratificó al cambiar de AFP, luego no relevó a las demandadas de probarla, y ese fue su principal argumento para absolverlas.

En otra perspectiva, niega que, según el ad quem, la ineficacia solo se predica de los beneficiarios del régimen de transición o de quienes cuentan con una expectativa legítima, pues, lo que consideró fue que en estos casos se invierte la carga de la prueba, lo que es distinto; a pesar de ello, aclara que este no fue un argumento determinante para la decisión que adoptó. La consecuencia es que no puede hablarse de una infracción directa de las normas, pues estas debieron ser aplicadas para arribar a las conclusiones que expuso el juez plural.

Además, advierte que el Tribunal basó su decisión en las condiciones requeridas para aplicar un precedente jurisprudencial, dadas las condiciones que ostentaban quienes pidieron esa argumentación que el cargo no controvierte, pues, sin duda, la situación pensional de un beneficiario del régimen de transición no es igual a la de Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 19 quien no lo es.

También aplicó la carga de la prueba en la manera que está aceptada en la jurisprudencia. Sobre los formularios de traslado, tanto de 2004 como de 2010, señala que fueron debidamente analizados y que indican que la actora sí recibió información suficiente para adoptar una decisión en cuanto al régimen pensional de su preferencia. Finalmente, recalca que los actos de relacionamiento de la actora con el RAIS confirman su intención de pertenecer a ese régimen.

Colpensiones descorrió el traslado indicando que, en cuanto al ataque a la distribución de la carga probatoria, si se accede a la censura, se atribuiría el deber de probar sin atender las situaciones particulares de cada caso; invertir la carga de la prueba para asignarla al fondo privado haría que la actora no tenga que hacer el menor esfuerzo procesal para probar su dicho.

Al respecto, advierte que, una simple manifestación de la actora, 20 años después del traslado, y sin elementos de prueba, no puede prevalecer sobre la realidad procesal ni poner a la AFP en una situación de desventaja e indefensión, con el consecuente riesgo para la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones. En relación con el segundo cargo, considera que las pruebas fueron estudiadas a la luz de las normas vigentes para la fecha, de modo que el Tribunal no erró, pues, si hubiera declarado la ineficacia del traslado, tras varios años de haberse efectuado y sin que se requiera presentar ni siquiera prueba sumaria que sustente la supuesta Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 20 insuficiencia de información, se abriría paso a un mecanismo «para defraudar al sistema y obtener beneficios pensionales, afectando la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, y poniendo en riesgo el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados».

Así, como los medios probatorios fueron debidamente estudiados, solicita que no se case la sentencia del juez de la alzada. IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 21 En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.

Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia, por ende, debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito.

En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue el recurso, el impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. Asimismo, los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que el numeral 1 del artículo 235 de la CP le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación».

A tal efecto, la demanda de casación debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 22 declaración del alcance de la impugnación; y (v) la expresión de los motivos de casación. Ahora bien, revisada la demanda extraordinaria, se evidencia que, aunque le asiste la razón a la oposición en cuanto a que el primer cargo no configura una verdadera infracción directa, la atenta lectura del embate muestra que se desplegó una sustentación por interpretación errónea de las normas que componen su proposición jurídica.

Ello es así porque, en primer lugar, el Tribunal aplicó las reglas relativas a ese tópico, así fuera de forma implícita, para poder explicar por qué no era procedente acceder a las pretensiones de la actora y ese aspecto lo aborda la casacionista. En segundo término, porque también se critica que el Tribunal explicó la jurisprudencia sobre la materia, pero para apartarse de la aplicación de esta, antes que obviar directamente esos postulados legales.

En últimas lo que reprocha el cargo inicial, formulado por la vía directa, es esa intelección, según se desprende de su desarrollo. Por la razón indicada, la Corte, antes que desestimar el ataque por su nomenclatura, procederá, en este caso, a estudiar el desarrollo que explícitamente exteriorizó la casacionista. Dicho lo anterior, si bien la demanda exhibe la imprecisión técnica advertida, en este caso específico resulta necesario llevar a cabo un ejercicio de ponderación, porque están de por medio reglas y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, los que se refieren a la libre elección de un régimen pensional, que podrían verse afectados y que la Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 23 Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar a través de la mera aplicación de las reglas procesales, que, además, también están diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso.

De esa manera, se procederá a estudiar las críticas esbozadas por la impugnante, en los términos propuestos a continuación. El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS efectuado por la censora en el año 2004, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Porvenir SA sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, aspecto que sería suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación en comento.

Ahora bien, a pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho como por la fáctica, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Carmen Cecilia León Franco nació el 4 de julio de 1961, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, contaba con 32 años de edad; (ii) que se afilió al ISS el 1 de noviembre de 1984;

(iii) que se trasladó al RAIS el 24 de junio de 2004, a través de Porvenir SA; y (iv) que pidió la transferencia a Skandia, hoy Old Mutual, el día 10 de agosto de 2010, administradora a la que se encuentra vinculada en la actualidad. Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 24 deber de información que le corresponde cumplir a la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 25 del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 26 Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 27 Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 28 Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a todas las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si la afiliada alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la afiliada León Franco. A esto se agrega que, en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales. En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y comprensible para todos.

De manera similar lo explicó esta corporación en la sentencia ya citada, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 29 conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho. En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 30 devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 31 Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora León Franco se trasladó a Porvenir SA sin que esta entidad demostrara que, en ese entonces, cumplió con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte.

Finalmente, se hace necesario advertir a las accionadas, quienes en su réplica hicieron mención a los denominados actos de relacionamiento, que tal hipótesis fue recogida por la Sala con la expedición de pronunciamientos posteriores a los que esgrimen. En ese sentido, se entiende que ninguna Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 32 actuación posterior que efectúe la persona afiliada en relación con estos fondos, tiene la virtud de sanear la ineficacia que se observa en el primer acto de solicitud de traslado al RAIS.

Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. A ellas se agrega que el deber de las AFP de brindar información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se reguló legalmente desde la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados», de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993.

En el caso bajo examen, al revisar las pruebas, no se observa que Porvenir SA le hubiera brindado a la afiliada la ilustración suficiente para migrar al RAIS, con plena conciencia de las implicaciones de su decisión. En ese orden, no existe duda acerca de que el 24 de junio de 2004 la AFP Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 33 no le proporcionó a la afiliada León Franco la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Tal determinación implica privar de todo efecto práctico al acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que ella nunca se desvinculó del RPMPD, administrado por Colpensiones. En vista de esas consideraciones, se revocará la sentencia de la juez de primer grado, y, en su lugar, se ordenará a Old Mutual que traslade a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones y rendimientos financieros generados, gastos de administración, bonos pensionales, sumas adicionales provenientes de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como lo dispone el artículo 1746 del CC (CSJ SL5424-2021, CSJ SL17595-2017, CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989).

Por otra parte, no se declarará la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, pues esta corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 34 irrenunciable a la seguridad social.

Concretamente, en la sentencia CSJ SL1421-2019 se dispuso: De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Tampoco se declararán probadas las restantes excepciones, dado que no existe fundamento que las sostenga. Las costas de las dos instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARMEN CECILIA LEÓN FRANCO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 35 FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 4 de diciembre de 2018. En su lugar, DECLARAR la ineficacia del traslado de CARMEN CECILIA LEÓN FRANCO, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad administrado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y, hoy en día, por OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA SEGUNDO: ORDENAR a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA que traslade todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, como cotizaciones y rendimientos financieros generados, gastos de administración, bonos pensionales, sumas adicionales provenientes de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, de la cuenta individual de CARMEN CECILIA Radicación n.º 86061 SCLAJPT-10 V.00 36 LEÓN FRANCO, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de conformidad con lo estipulado en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que reactive la afiliación de CARMEN CECILIA LEÓN FRANCO en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y que reciba los recursos trasladados por parte de OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA.

CUARTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte pasiva. Costas de las instancias, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL1660-2022 Radicación n.º 86061 ACTA n.º 15 Demandante: Carmen Cecilia León Franco.

Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones. Sobre la ineficacia del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto.

Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de 2 declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimiento de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.

Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.

No obstante, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, 3 radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece 4 firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.

Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen. 5 Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las ineficacias de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con 6 Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA