SL1659-2022 — Corte Suprema

SL1659-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1887 de 1994Decreto 2078 de 1940Decreto 2665 de 1988Decreto 3041 de 1966Ley 100 de 1993Ley 122 de 1995Ley 22 de 1995Ley 222 de 1995Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «El punto relativo a la responsabilidad subsidiaria fue abordado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, misma que cita el recurrente como estribo de sus pedimentos, y en ella, el alto tribunal deja en claro que la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia subsiste mientras la CIFM se encuentre en imposibilidad de asumir los pasivos pensionales de sus ex-trabajadores. Textualmente dijo lo siguiente: "En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM. Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados". [...] Lo expuesto hasta ahora deja sin piso la acusación formulada por el casacionista por la vía jurídica, pues no incurrió el Tribunal en desacierto al momento de aplicar la presunción de que trata el parágrafo del artículo 148 del Código de Comercio, ya que al estar claramente demostrado que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia fue la empresa matriz, controlante y accionista mayoritaria de la Flota Mercante, era apenas obvio que sus decisiones tuviesen repercusiones en el rumbo empresarial de esta y, a no dudarlo, tales determinaciones provocaron su liquidación. Se itera, como el Tribunal mantuvo en firme la presunción antes aludida, le era menester a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia desvirtuarla con pruebas de suficiente calado, de las cuales se pudiese visualizar sin lugar a titubeos que, a pesar de estar demostrado que ella controlaba el 80 % de las acciones de la Flota Mercante, no fue la causante de su liquidación». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - Para desvirtuar la presunción legal según la cual el estado de liquidación obligatoria de una empresa subordinada surge como consecuencia de las actuaciones realizada por la sociedad matriz, corresponde a la compañía controlante demostrar que dicha liquidación fue ocasionada por causas diferentes a su proceder PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Conviene precisar que la actual línea de criterio de esta Corte sobre este tema está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no los había llamado a su inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos. Lo anterior, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos IVM, de manera que al momento en que los mismos fueron subrogados por el ISS, continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes, correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en su favor. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha definido que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), y, por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). Sobre este punto, recientemente, en la providencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021, se afirmó: "[...] La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. [...] En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones". En consecuencia, los razonamientos del Tribunal no fueron desacertados y es plausible que extendiera ese criterio al caso de la ahora recurrente, así esta actúe solo como responsable solidaria de una obligación que está en cabeza del patrimonio autónomo que hoy representa al extinto dador de empleo. Cabe resaltar que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no es aplicable al presente caso, pues dicha norma opera en los escenarios en los que el ISS ofreció una cobertura efectiva, mientras que aquí el funcionamiento del Instituto no se llegó a aplicar en relación con los servidores de la Flota, ya desaparecida. Finalmente, en lo que tiene que ver con el pago del título pensional, se recuerda que para la recurrente es una obligación subsidiaria y que el mismo obedece al valor del cálculo actuarial emitido por Colpensiones, teniendo como variables tanto el tiempo laborado por Luis Enrique Malagón Cárdenas y en el que no se registraron aportes, como los porcentajes que por ley le corresponda asumir al empleador sobre dichas cotizaciones. Las razones expuestas en precedencia son suficientes para estimar que estos embates no prosperan». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Al margen de cuál sea la razón de la omisión en la afiliación, la solución legal consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, ello, de acuerdo con los objetivos y principios del sistema de universalidad, unidad e integralidad, y con la distribución de responsabilidades que el mismo sistema devela PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » FINALIDAD RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado sin necesidad de atiborrar la proposición de normas impertinentes Tesis: «Adicionalmente, si el cargo fundado en una presunta infracción a la ley sustancial, tenía como propósito demostrar que la responsabilidad subsidiaria se encontraba en cabeza de la Nación y no de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, era obligación del casacionista denunciar la norma legal de la cual manaba semejante deber, pero de las invocadas en la acusación ninguna contiene una preceptiva de tal proporción. En otras palabras, no se advierte del listado normativo que enuncia el censor en el cargo, una disposición de la cual se pueda si quiera inferir que, la Nación debe responder patrimonialmente por las mesadas pensionales de unos trabajadores que pertenecieron a una empresa privada como lo fue la Flota Mercante, o bien que deba, con la misma finalidad, afectar los recursos del Fondo Nacional del Café, cuya naturaleza es parafiscal. Por lo anterior, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «En forma preliminar debe decirse que la Sala observa las falencias técnicas, puestas de presente, respecto del primer cargo, porque pese a haberse formulado por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, como se desprende de su lectura integral, en su inicio se alude a la infracción directa, submotivo propio de la senda jurídica, además, no se indica con claridad si la infracción directa de las normas procesales es producto de violación medio que condujo a la violación de las sustanciales. Igualmente, la Sala echa de menos en el cargo la labor de confrontación de la sentencia recurrida con la ley sustancial laboral». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación constituye medio nuevo la alteración de la causa petendi de la demanda inicial, su reforma, contestación o de las excepciones Tesis: «[...], con el segundo cargo se plantea una falta de integración del litisconsorcio necesario. Al respecto, observa la Sala que esta no fue propuesta como excepción previa por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, por ende, constituye un medio nuevo en casación, que no es susceptible de ser estudiado en este trámite. Conviene recordar sobre el particular que, el recurso de casación por su carácter extraordinario tiene como propósito verificar la legalidad de la sentencia de segunda instancia, tras la denuncia que haga el recurrente bien sea por infracción de la ley sustancial ora por la omisión en la valoración de las pruebas o su errónea apreciación, entre otras causales. Por lo expuesto, al centrarse la censura en una serie de consideraciones propias de las instancias, ajenas a los requisitos exigibles en el trámite extraordinario de casación, estos cargos se desestiman». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - En el recurso de casación la Corte limita su labor a enjuiciar si la sentencia del ad quem vulneró o no la ley sustancial de alcance nacional, tras la denuncia que haga el recurrente bien sea por infracción de la ley sustancial ora por la omisión en la valoración de las pruebas o su errónea apreciación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación si la acusación implica el estudio de algunos medios de convicción, el ataque debe orientarse por la vía indirecta Tesis: «Sea lo primero, precisar que, la responsabilidad subsidiaria que se le atribuyó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia por fungir como matriz o controlante de la Flota Mercante y administradora del Fondo Nacional del Café, el cual, es de naturaleza pública, se erigió con fundamento en la presunción legal que trae el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. La norma en mención, en esencia, contiene una presunción iuris tantum, en la parte final del parágrafo, conforme a la cual “Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente”. Bajo ese precepto normativo que, se itera, es desvirtuable, le correspondía al recurrente adosar pruebas de las cuales se pudiese evidenciar con nitidez no sólo los yerros cometidos por el sentenciador al abordar el estudio de las piezas demostrativas, sino también que el estado concordatario o de quiebra de la empresa controlada se produjo por causas diferentes a las actuaciones de la matriz o controlante. Es decir, le era menester al recurrente efectuar un análisis puramente probatorio y encauzar el ataque por la vía de los hechos, denunciado en sede de casación las pruebas que consideraba erróneamente apreciadas o mal valoradas por el ad quem, explicando de qué manera su correcto entendimiento o su simple valoración, en términos del artículo 61 del CPTSS, hubiese destruido la presunción en su contra, variando así la decisión en pro de los intereses de la parte que representa. Lo anterior, en vista de que la construcción teórica del sentenciador de segundo grado, como ya se dijo, se edificó con base en diferentes pruebas documentales de las cuales concluyó que, el poder subordinante que ejerció la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia conllevó a la reestructuración y final liquidación de la ya extinta Flota Mercante, la cual, terminó redireccionando sus actividades a la promoción y administración de inversiones que le representaba utilidades al Fondo Nacional del Café, sin que la aludida supresión de “la reserva de cargas” que se alega desde la contestación de la demanda, haya sido la causa que provocó la liquidación de aquella». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa CONSIDERACIONES I: En forma preliminar debe decirse que la Sala observa las falencias técnicas, puestas de presente, respecto del primer cargo, porque pese a haberse formulado por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, como se desprende de su lectura integral, en su inicio se alude a la infracción directa, submotivo propio de la senda jurídica, además, no se indica con claridad si la infracción directa de las normas procesales es producto de violación medio que condujo a la violación de las sustanciales. Igualmente, la Sala echa de menos en el cargo la labor de confrontación de la sentencia recurrida con la ley sustancial laboral. Ahora, con el segundo cargo se plantea una falta de integración del litisconsorcio necesario. Al respecto, observa la Sala que esta no fue propuesta como excepción previa por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, por ende, constituye un medio nuevo en casación, que no es susceptible de ser estudiado en este trámite. Conviene recordar sobre el particular que, el recurso de casación por su carácter extraordinario tiene como propósito verificar la legalidad de la sentencia de segunda instancia, tras la denuncia que haga el recurrente bien sea por infracción de la ley sustancial ora por la omisión en la valoración de las pruebas o su errónea apreciación, entre otras causales. Por lo expuesto, al centrarse la censura en una serie de consideraciones propias de las instancias, ajenas a los requisitos exigibles en el trámite extraordinario de casación, estos cargos se desestiman. CONSIDERACIONES II: Sea lo primero, precisar que, la responsabilidad subsidiaria que se le atribuyó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia por fungir como matriz o controlante de la Flota Mercante y administradora del Fondo Nacional del Café, el cual, es de naturaleza pública, se erigió con fundamento en la presunción legal que trae el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. La norma en mención, en esencia, contiene una presunción iuris tantum, en la parte final del parágrafo, conforme a la cual «Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente». Bajo ese precepto normativo que, se itera, es desvirtuable, le correspondía al recurrente adosar pruebas de las cuales se pudiese evidenciar con nitidez no sólo los yerros cometidos por el sentenciador al abordar el estudio de las piezas demostrativas, sino también que el estado concordatario o de quiebra de la empresa controlada se produjo por causas diferentes a las actuaciones de la matriz o controlante. Es decir, le era menester al recurrente efectuar un análisis puramente probatorio y encauzar el ataque por la vía de los hechos, denunciado en sede de casación las pruebas que consideraba erróneamente apreciadas o mal valoradas por el ad quem, explicando de qué manera su correcto entendimiento o su simple valoración, en términos del artículo 61 del CPTSS, hubiese destruido la presunción en su contra, variando así la decisión en pro de los intereses de la parte que representa. Lo anterior, en vista de que la construcción teórica del sentenciador de segundo grado, como ya se dijo, se edificó con base en diferentes pruebas documentales de las cuales concluyó que, el poder subordinante que ejerció la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia conllevó a la reestructuración y final liquidación de la ya extinta Flota Mercante, la cual, terminó redireccionando sus actividades a la promoción y administración de inversiones que le representaba utilidades al Fondo Nacional del Café, sin que la aludida supresión de «la reserva de cargas» que se alega desde la contestación de la demanda, haya sido la causa que provocó la liquidación de aquella. El punto relativo a la responsabilidad subsidiaria fue abordado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, misma que cita el recurrente como estribo de sus pedimentos, y en ella, el alto tribunal deja en claro que la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia subsiste mientras la CIFM se encuentre en imposibilidad de asumir los pasivos pensionales de sus ex-trabajadores. Textualmente dijo lo siguiente: En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM. Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. (…) Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Lo expuesto hasta ahora deja sin piso la acusación formulada por el casacionista por la vía jurídica, pues no incurrió el Tribunal en desacierto al momento de aplicar la presunción de que trata el parágrafo del artículo 148 del Código de Comercio, ya que al estar claramente demostrado que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia fue la empresa matriz, controlante y accionista mayoritaria de la Flota Mercante, era apenas obvio que sus decisiones tuviesen repercusiones en el rumbo empresarial de esta y, a no dudarlo, tales determinaciones provocaron su liquidación. Se itera, como el Tribunal mantuvo en firme la presunción antes aludida, le era menester a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia desvirtuarla con pruebas de suficiente calado, de las cuales se pudiese visualizar sin lugar a titubeos que, a pesar de estar demostrado que ella controlaba el 80 % de las acciones de la Flota Mercante, no fue la causante de su liquidación. Adicionalmente, si el cargo fundado en una presunta infracción a la ley sustancial, tenía como propósito demostrar que la responsabilidad subsidiaria se encontraba en cabeza de la Nación y no de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, era obligación del casacionista denunciar la norma legal de la cual manaba semejante deber, pero de las invocadas en la acusación ninguna contiene una preceptiva de tal proporción. En otras palabras, no se advierte del listado normativo que enuncia el censor en el cargo, una disposición de la cual se pueda si quiera inferir que, la Nación debe responder patrimonialmente por las mesadas pensionales de unos trabajadores que pertenecieron a una empresa privada como lo fue la Flota Mercante, o bien que deba, con la misma finalidad, afectar los recursos del Fondo Nacional del Café, cuya naturaleza es parafiscal. Por lo anterior, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Por dirigir los cargos por la vía directa, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos, que se tuvieron como acreditados dentro del proceso: (i) que el demandante del proceso trabajó para la hoy extinta Flota Mercante Grancolombiana SA desde el 10 de junio de 1983 al 16 de mayo de 1994; (ii) que, el 28 de agosto de 1990 fue afiliado al ISS, pues antes la exempleadora no tenía la obligación de afiliar y cotizar a favor del demandante, para asumir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y iii) que en el mismo lapso anterior a esa data, en efecto, la extinta naviera no realizó cotizaciones al sistema pensional, a nombre del accionante. Se debe realizar de manera previa, la precisión que la recurrente no tiene interés jurídico en este punto, pues es claro, que para el concurso de acreedores no ha sido nombrada como representante de ellos. Pero si se pasara por alto dicha precisión, la Corporación encuentra que, respecto de estos ataques, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el Tribunal al definir que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, de manera subsidiaria, debía trasladar el cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes al tiempo en que el accionante prestó sus servicios a su subordinada y no estuvo afiliado al ISS, esto es, en el período comprendido entre el 10 de junio de 1983 y el 28 de agosto de 1990. Conviene precisar que la actual línea de criterio de esta Corte sobre este tema está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no los había llamado a su inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos. Lo anterior, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos IVM, de manera que al momento en que los mismos fueron subrogados por el ISS, continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes, correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en su favor. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha definido que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), y, por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). Sobre este punto, recientemente, en la providencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021, se afirmó: Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS. La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. [subrayas fuera del texto] En consecuencia, los razonamientos del Tribunal no fueron desacertados y es plausible que extendiera ese criterio al caso de la ahora recurrente, así esta actúe solo como responsable solidaria de una obligación que está en cabeza del patrimonio autónomo que hoy representa al extinto dador de empleo. Cabe resaltar que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no es aplicable al presente caso, pues dicha norma opera en los escenarios en los que el ISS ofreció una cobertura efectiva, mientras que aquí el funcionamiento del Instituto no se llegó a aplicar en relación con los servidores de la Flota, ya desaparecida. Finalmente, en lo que tiene que ver con el pago del título pensional, se recuerda que para la recurrente es una obligación subsidiaria y que el mismo obedece al valor del cálculo actuarial emitido por Colpensiones, teniendo como variables tanto el tiempo laborado por Luis Enrique Malagón Cárdenas y en el que no se registraron aportes, como los porcentajes que por ley le corresponda asumir al empleador sobre dichas cotizaciones. Las razones expuestas en precedencia son suficientes para estimar que estos embates no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor de los opositores. Como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1659-2022 Radicación n.° 85798 Acta 015 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS contra la sentencia que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 4 de julio de 2018, en el proceso que instauró LUIS ENRIQUE MALAGÓN CÁRDENAS en su contra y en la de la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA (FIDUPREVISORA), ASESORES EN DERECHO SAS, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 2 Luis Enrique Malagón Cárdenas demandó a Asesores en Derecho SAS, en calidad de mandataria con representación del Patrimonio Autónomo Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA; a Colpensiones; a Porvenir; a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café; a la Fiduciaria La Previsora SA, Fiduprevisora SA, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se declarara que causó el derecho a la pensión de vejez, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por cumplir con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, ordenando a Porvenir trasladar los aportes a Colpensiones.

En consecuencia, pidió que se condenara a Asesores en Derecho SAS a expedirle el bono pensional o el cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA; a Fiduprevisora SA, a pagar a Colpensiones ese bono o cálculo; a la administradora pensional, a tener en cuenta el tiempo trabajado en la naviera y a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, junto con los incrementos legales anuales; además, requirió el pago de los perjuicios morales y materiales causados por el incumplimiento en el pago del instrumento financiero aludido, junto con los intereses moratorios.

En subsidio, solicitó que se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 3 Colombia o de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y que se condenara a una o a otra de estas entidades a pagarle a Colpensiones el título pensional o el cálculo actuarial expedido a su nombre y por el tiempo que laboró para la misma empresa ya mencionada.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante el Decreto 2078 de 1940 se creó el Fondo Nacional del Café y se autorizó suscribir un contrato entre el Gobierno y la Federación Nacional de Cafeteros para manejar esa cuenta; en 1944 la Federación organizó una marina mercante en la que suscribió 9.000.000 de dólares americanos en acciones, con dineros del Fondo Nacional del Café, los cuales tenían carácter parafiscal.

En el mismo año se fundó la Flota Mercante Grancolombiana SA con participación accionaria de un 45 % de la Federación Nacional de Cafeteros y otros; en 1954 las acciones pasaron a ser de esta en un 80,07 %; dicha empresa fue fundada con capital público que pertenecía al Fondo Nacional del Café, cuyo titular era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sus recursos eran administrados por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con base en el contrato que suscribió con el Gobierno Nacional el 12 de julio de 2006.

Mencionó que la Flota tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación y efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar los aportes al sistema de seguridad social, pero nunca se subrogó ni sustituyó este deber y cambió su nombre al de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA. Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 4 Agregó que los trabajadores de mar de la empresa fueron inscritos al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, el 2 de agosto de 1990; el 17 de diciembre 1999 se aprobó cubrir el déficit del Fondo Nacional del Café con las utilidades retenidas de la Flota Mercante Grancolombiana SA y, con posterioridad, se estableció que la Nación respondería por las prestaciones insolutas de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, hasta el 28 de agosto de 2012, fecha en la cual se liquidó esta sociedad, y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como matriz y controlante de la anterior, y conforme a la sentencia CC SU1023-2001, suministraría los recursos para el pago de las pensiones y los bonos. Durante el proceso liquidatorio de la Flota, la Superintendencia de Sociedades ordenó a la Previsora SA, como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, que atendiera los asuntos relacionados con extrabajadores, mandato que continuó en la persona jurídica Asesores en Derecho SAS.

Adujo que los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana SA y el sindicato Unimar han instaurado acciones de tutela para que los primeros fueran incluidos en el cálculo actuarial, derecho que fue amparado, por lo que se les ordenó que acudieran a la jurisdicción ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes, para su reconocimiento.

Comentó que, al momento de la radicación de la demanda, tenía 57 años de edad y que laboró para la Flota Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 5 Mercante Grancolombiana SA, luego, extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, mediante contrato de trabajo a término indefinido vigente entre el 10 de junio de 1983 y el 16 de mayo de 1994, luego prestó sus servicios por 3928 días que equivalen a 561,14 semanas de cotización, sin embargo, la empleadora nunca pagó los aportes pensionales.

Narró que estaba afiliado al Sindicato Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial, Unimar; que mediante laudo arbitral del 16 de junio de 1977 se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo de la empleadora, asimismo, que en la convención colectiva de trabajo 1988-1991, vigente al momento de su retiro, se determinó que todas las normas convencionales, arbitrales, o de actas, pactos o acuerdos previos, conservarían su aplicabilidad.

Indicó que su último cargo fue como «JEFE MECANICO (SIC) AJUSTADOR» a bordo de los buques, su salario promedio era de «US 1.597.72 dólares americanos»; que fue afiliado al ISS el 9 de septiembre de 1973 y para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 750 semanas cotizadas; que el 11 de diciembre de 197 se trasladó a Porvenir, sin que esa entidad le explicara las consecuencias de dicho acto, por lo que no recibió información suficiente, por lo que solicitó su retorno al RPM, pero ni ella ni Colpensiones le dieron respuesta.

Explicó que era beneficiario del régimen de transición, pues al 1.º de abril de 1994 tenía más de 40 años y 932,43 Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 6 semanas cotizadas, incluyendo el tiempo laborado en la Flota, a la que Colpensiones no le ha reclamado el bono pensional o el cálculo actuarial, y que trabajó para otras empresas con las que cotizó al régimen de prima media 351,86 semanas adicionales.

Por último, contó que del 4 al 6 de agosto de 2015 presentó reclamación administrativa ante todas las demandadas. Al responder a la demanda, todas las accionadas se opusieron a las pretensiones planteadas. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, respectó a los hechos, reconoció el recuento histórico, excepto la parte de las obligaciones pensionales y que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de dicha entidad.

Aclaró que la Asamblea General de Accionistas de la Flota tomaba decisiones democráticas, no condicionadas por el Comité Nacional de Cafeteros, el que tenía utilidades del Fondo Nacional del Café; que el fallo CC SU1023-2001 nada dijo sobre su responsabilidad subsidiaria, pues ello es competencia de los jueces ordinarios; que no se le ordenó el pago del pasivo pensional y que no es quien paga los cálculos actuariales.

De los demás, advirtió que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de ausencia de responsabilidad subsidiaria en su nombre y la genérica. Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 7 Porvenir manifestó que los hechos no le constaban o no eran ciertos, por lo que, en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, ausencia de responsabilidad y de prueba del daño. Asesores en Derecho SAS aceptó que se declarara que el actor fue trabajador de la Flota.

En cuanto a los hechos, admitió que esta última no efectuó una conmutación pensional, que la Federación Nacional de Cafeteros administra el Fondo Nacional del Café, la edad del demandante, el tiempo laborado y su último cargo. Negó que la Flota tuviera la obligación de pagar las pensiones de jubilación y efectuar aprovisionamientos para aportar al sistema de seguridad social, pues siempre se reconocieron y pagaron las prestaciones patronales; aclaró que la conmutación pensional es un proceso obligatorio para empresas que no hayan constituido patrimonios autónomos y que el ISS debía hacer el llamamiento de los empleadores que, por circunstancias especiales, no hubieran asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte, IVM, como en el caso concreto.

Aseguró que Panflota no debe reconocer el cálculo actuarial porque no representa a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, pues son entes autónomos, no acepta lo relativo a las semanas cotizadas, ni a que fuera beneficiario del régimen de transición. De los demás hechos adujo que no le constaban. Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 8 En su defensa propuso las excepciones que denominó «Inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado», «[…] de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el I.S.S. no había asumido los riesgos I.V.M.», «Imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante», prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, y «Oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante».

Por su parte, Fiduprevisora SA, en cuanto a los hechos, admitió que la Corte Constitucional ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia que suministrara los recursos para el pago de pensiones y, a Colpensiones, que las reconociera y pagara a los extrabajadores, teniendo en cuenta los tiempos laborados, todo lo concerniente al proceso de liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA y el Patrimonio Autónomo Panflota.

Respecto a los otros hechos, sostuvo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que nombró: falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente a lo fáctico precisó que la providencia CC SU1023-2001 presumió transitoriamente la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, por administrar los recursos del Fondo Nacional del Café, en Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 9 tanto la justicia ordinaria decidiera con carácter definitivo.

Respecto a los demás adujo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que denominó «inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda», «falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva» y «prescripción de los derechos que se reclaman en las pretensiones de la demanda».

Por último, Colpensiones admitió que Asesores en Derecho SA es la mandataria con representación en Panflota, los extremos del contrato de trabajo y las reclamaciones administrativas hacia las demandadas; negó que el actor fuera beneficiario del régimen de transición, y que al 1.º de abril de 1994 contara con los requisitos de semanas cotizadas; de los demás, adujo que no le constaban.

Planteó las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y de título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de IPC ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del pago de intereses ni indemnización moratoria y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de abril de 2017, resolvió: Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 10 PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante, señor LUIS ENRIQUE MALAGÓN CÁRDENAS […] y la extinta sociedad FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., existió un contrato de trabajo por el periodo comprendido entre el 10 de junio del año 1983 al 16 de mayo del año 1994.

SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR S.A. que autorice el traslado del señor LUIS ENRIQUE MALAGÓN CÁRDENAS […], del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por COLPENSIONES, procediendo a trasladar todo el ahorro que haya efectuado el señor LUIS ENRIQUE MALAGÓN CÁRDENAS, junto con sus rendimiento ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y a COLPENSIONES que los acredite como semanas efectivamente cotizadas en la historia laboral del actor, aceptando el traslado del actor a COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, que proceda a reconocer a favor del señor LUIS ENRIQUE MALAGÓN CÁRDENAS, el valor del cálculo actuarial por el tiempo que el demandante no estuvo afiliado al sistema general de pensiones, esto es, a partir del 10 de junio del año 1983 al 28 de agosto del año 1990, de conformidad con el liquidación del cálculo actuarial que se ordena realizar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, con base en los salarios y por los periodos que se indicaron en la parte motiva y que hacen parte integral de la presente providencia y ORDENAR a ASESORES EN DERECHO S.A.S., que actúa como Mandataria con Representación del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, que una vez se proceda al reconocimiento por parte de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, expida el correspondiente acto administrativo reconociendo el Cálculo Actuarial y una vez se produzca el reconocimiento mediante ese acto administrativo, se CONDENA a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y la FIDUPREVISORA S.A. como VOCERA y ADMINISTRADORA DE DEL (SIC) PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA a RECONOCER y PAGAR a favor del demandante LUIS ENRIQUE MALAGÓN CÁRDENAS, el valor del cálculo actuarial ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, de todas y cada una de las pretensiones invocadas en la demanda y en estos términos declarar respecto a ella, probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 11 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por todos los sujetos procesales, excepto Colpensiones y Porvenir, y el grado de consulta a favor de las entidades públicas, mediante sentencia del 4 de julio de 2018, resolvió confirmar la decisión y:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la decisión apelada y consultada, para (i) ordenar a Fiduciaria LA PREVISORA, administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, así como a Asesores en Derecho S.A.S., que en el término de 15 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, certifiquen el salario devengado por el demandante con todos los factores salariales, conforme a lo expresado en la parte motiva;

(ii) disponer que COLPENSIONES elabore el cálculo actuarial de Luis Enrique Malagón Cárdenas, correspondiente al tiempo que no estuvo afiliado a pensiones por la Flota Mercante Gran Colombiana S.A., 10 de junio de 1983 a 28 de agosto de 1990, con base en el salario certificado por FIDUPREVISORA y Asesores en Derecho S.A.S., del que se debe correr traslado a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y a la FIDUPREVISORA S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA;

(iii) CONDENAR a la Fiduciaria LA PREVISORA, administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, a pagar a COLPENSIONES a nombre de Luis Enrique Malagón Cárdenas, el valor del cálculo actuarial por el tiempo que éste no estuvo afiliado al sistema general de pensiones, 10 de junio de 1983 a 28 de agosto de 1990, a entera satisfacción de la Administradora del RPM, conforme a la liquidación que elabore, con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA y, si éstos recursos se agotan o resultan insuficientes para atender dicha obligación, la federación Nacional de Cafeteros debe proveer las sumas necesarias para que FIDUPREVISORA cumpla la obligación;

(iv) ASESORES EN DERECHO S.A.S. como mandataria del Patrimonio Autónomo PANFLOTA debe expedir el acto administrativo de reconocimiento del cálculo actuarial liquidado por COLPENSIONES. El Tribunal consideró como hechos no discutidos: que Luis Enrique Malagón Cárdenas nació el 1 de enero de 1957 y laboró para la Flota Mercante Grancolombiana mediante Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 12 contrato de trabajo vigente de 10 de junio de 1983 a 16 de mayo de 1994; que estuvo afiliado a la Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial (UNIMAR) y que es beneficiario de los laudos arbitrales y convenciones colectivas; que desde el inicio del contrato de trabajo hasta el 28 de agosto de 1990 no estuvo afiliado al ISS y que cotizó allí 611,57 semanas hasta que se trasladó a Horizonte hoy Porvenir el 11 de diciembre de 1997.

Mediante sentencia de tutela del 28 de agosto de 2014, proferida el Consejo de Estado, se amparó como mecanismo transitorio el derecho fundamental a la seguridad social, entre otros al demandante, para que se liquidara el valor de los bonos pensionales y se transfirieran a Colpensiones, para lo de su competencia, advirtiéndoles que debían acudir a la jurisdicción ordinaria en el término de 4 meses para el estudio de las reclamaciones cuyos derechos fundamentales se ampararon.

Para resolver el asunto, inició explicando el régimen de transición y la ineficacia del traslado de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, pues el demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 37 años de edad y con más de 18 años entre servicios y cotizaciones, por lo que confirmó la decisión de primera instancia en este punto.

Ahora, frente al cálculo actuarial explicó que la seguridad es una obligación a cargo del empleador que Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 13 posteriormente fue asumida por el ISS, que en el caso de la demandada, el llamado a inscripción fue el 15 de agosto de 1990 de conformidad con la Resolución 00003296 de esa anualidad, por lo que el demandante no estuvo afiliado entre el 10 de junio de 1983 a 28 de agosto de 1990 y que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia el empleador debía asumir el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional.

Bajo ese entendimiento, la Flota Mercante Grancolombiana luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, no se liberó de la obligación de sufragar los aportes a pensión del demandante durante el lapso de su vinculación contractual laboral en que no fue afiliado al ISS, pues si bien no tuvo el deber de afiliación ante la falta de cobertura, era de su cuenta la pensión mientras no fuera subrogada, en consecuencia, debía cancelar las cotizaciones a través de un cálculo actuarial, en los términos del artículo 9 literal c) de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; previa elaboración por Colpensiones, conforme lo dispone el Decreto 1887 de 1994, normatividad que en su artículo 4 dispone qué constituye salario sin que pueda ser inferior al mínimo legal.

En cuanto a la compensación referida por Asesores en Derecho por haber cancelado 31 días más de aportes, si bien se videncia que hizo cotizaciones hasta 30 de junio de 1994, pese a que el actor laboró hasta 16 de mayo de esa anualidad, no la exime del pago de los ordenados en este asunto, pues, Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 14 su obligación como empleador era pagar los aportes del tiempo en que la pensión estaba bajo su responsabilidad.

Ahora, frente al salario dijo que, si bien se aportaron algunos comprobantes de pago de salario sufragados al demandante, donde consta que recibía sueldo, prima de antigüedad, horas extras y alimentación; indicó que no era posible inferir todos los salarios y factores percibidos durante el lapso que la Flota Mercante no afilió al ISS, a efectos de realizar el cálculo actuarial.

En consecuencia, se ordenó a la Fiduprevisora y a Asesores en Derecho, para que remitan de manera mancomunada a Colpensiones y, al proceso, certificación de salarios y demás factores devengados por el demandante de 10 de junio de 1983 a 28 de agosto de 1990, para la elaboración del cálculo actuarial. Al analizar el tema de la responsabilidad solidaria de las demandadas dijo que de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 –vigente cuando se ordenó la liquidación de la compañía– la sociedad controlante, en virtud de la subordinación, respondía subsidiariamente por las obligaciones generadas por la subordinada, por la presunción de que se encontraba en situación concursal por las acciones derivadas de su control, posición que no se desvirtuó, pese a que la apelante allegó un estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota y adjudicó el detrimento a la expedición de mandatos legales que eliminaron la reserva de la carga, decisión que se tomó con anterioridad a su administración. Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 15 Añadió que dicha prueba acreditó que algunas de las causas de la liquidación fueron acciones y omisiones de la Federación como: inversiones que no produjeron el resultado esperado, el abandono del transporte marítimo, beneficios que concedieron al Banco Cafetero y negativas a las soluciones de inversiones propuestas en el año 1998, el retardo en la venta de acciones y la ausencia de utilidades, como consecuencia del apoyo económico que brindó a las empresas subsidiarias.

Determinó que, conforme a la sentencia CC SU1023- 2001, es viable el uso de los recursos del Fondo Nacional del Café para el pago de las pensiones de la compañía extinta; en relación con ello argumentó que, si bien el artículo 252 del CCo prohíbe las acciones de terceros contra los socios por sus obligaciones en la sociedad anónima, también lo es que el velo corporativo se alza en eventos de defraudación o de abuso del derecho, como lo contemplan los artículos 107 y 148 de la Ley 222 de 1995 y lo puntualiza la sentencia CSJ SL, 22 ag. 2007, rad. 28443.

Aunado a ello, estableció que la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café no trunca la aspiración pensional del actor, pues los empleadores, o sus representantes, deben reconocer el servicio prestado por el trabajador, sin importar que no existiera cobertura por parte del ISS. Indicó que el cálculo actuarial correspondía únicamente al porcentaje del aporte a cargo del empleador y no eximió al Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 16 demandante del porcentaje que por ley le asignaba, teniendo en cuenta que, desde la expedición del Decreto 3041 de 1966, el trabajador asumió este deber y porque la entidad no lo afilió, toda vez que no estaba obligada a hacerlo.

Respecto a lo planteado por Fiduprevisora SA, reiteró que, por medio del contrato de fiducia mercantil, se creó el Patrimonio Autónomo Panflota cuyo fin es administrar los recursos para el pago de obligaciones pensionales y cálculos actuariales y, en el evento que dichos dineros se agoten, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia debería proveer las sumas necesarias para que la Fiduciaria cumpla con ese deber.

Finalmente, en cuanto a la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, atendió lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU 1023 de 2001, por lo que no le asistía responsabilidad. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por el demandante y por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver únicamente el de última, pues el señor Malagón Cárdenas desistió, acto que fue debidamente aceptado por la Corporación. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 17 Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia: […] deberá ordenar la suspensión del proceso hasta que se profiera la sentencia definitiva en el proceso ordinario que al (sic) que se alude en el hecho “2.12”, en concordancia con lo afirmado en el hecho “2.11” de la demanda ordinaria con (sic) se inició ese proceso, y en el que se controvierte, de manera definitiva, la responsabilidad subsidiaria que le pueda caber a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, en el pago de las pensiones y/o obligaciones de la seguridad social en pensiones a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, proceso que se debió iniciar en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Cuarta, fechada el 7 de mayo de 2015; providencia que está en concordancia con lo dispuesto por la Corte Constitucional en su sentencia SU 1023 del 2001. 2.- Como alcance subsidiario, la Corte habrá de casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, deberá revocar la sentencia de primer grado, para, en su lugar, proferir sentencia inhibitoria. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto modifica el fallo de primera instancia y condena, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, (…) a reconocer y pagar de manera subsidiaria el cálculo actuarial con cargos a los recursos del Fondo Nacional del Café”; en sede de instancia, habrá de revocar el fallo de primer grado en cuanto condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, de la pretensión formulada en su contra, fundada en ser sociedad matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA. 4.- Como alcance subsidiario al anterior, la Corte debe casar la sentencia, gravada en cuanto, en primer lugar, modifica el fallo de primera instancia y condena, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, (…) a reconocer de manera subsidiaria el cálculo actuarial con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café”; y en segundo término, en cuanto modifica el fallo de primer (sic) respecto a la condena que impuso a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y lo absuelve.

Y en sede de instancia, la Corte, habrá de revocar el fallo del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá D.C. respecto a la condena impartida a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, y confirmar la condena que impuso a la Nación- Ministerio de Hacienda y Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 18 Crédito Público, con la precisión que en su calidad de titular del Fondo Nacional del Café. 5.- Y como alcance subsidiario al precitado, la Corte, deberá casar la sentencia en cuanto condena “(…) a realizar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el demandante entre el 17 de marzo de 1978 y hasta el 23 de mayo de 1990, teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario (…)”; y, en sede de instancia, habrá de revocar esa condenada, para, en su lugar, disponer que la Fiduciaria La Previsora, o en su defecto si esta carece de recursos, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, deberá cancelar como valor correspondiente al periodo no cotizado al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes que debía hacer a esa entidad por el lapso antes aludido, con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían para esta data para la Flota Mercante Grancolombiana S.A como empleadora.

Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y que se estudian, en forma conjunta, de un lado, el primero y el segundo; el tercero individualmente; y, del otro, del cuarto al sexto, por unidad de motivación en su resolución y por denunciar similar cuerpo normativo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley nacional por la vía indirecta: […] por infracción directa del artículo 61 del Código General del Proceso, en concordancia con los artículos 83 del Código de Procedimiento Civil, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 29 de la Constitución Nacional.

Esta vulneración dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 48 de la Constitución Nacional, 1°, 3, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobada por el Decreto 0758 del mismo, 148 de la Ley 22 de 1995, 373 del Código de Comercio. Error de hecho No haber dado por demostrado, estándolo, que como la pretensión que se formula frente a la Federación Nacional de Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 19 Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, está fundada en los efectos de la responsabilidad subsidiaria como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones Flota Mercante S.A., para determinar tal responsabilidad, de manera definitiva, se requería la presencia, en este proceso, de todas las personas que tuvieran la calidad de acreedores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Piezas procesales y pruebas causantes del error de hecho El relacionado yerro fáctico es consecuencia de la errónea valoración de las piezas procesales que contiene la demanda ordinaria con que se inició este proceso y de la respuesta que a la misma dio la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia; como también de la equivocada apreciación de los documentos que contiene las sentencias proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, el 28 de agosto de 2014 y la Corte Constitucional SU-1023 de 2001, y la falta de apreciación de las del Consejo de Estado que relaciona el demandante en lo que denomina “Pruebas de fallos de tutela que ordena incluir cálculo actuarial” En la demostración del cargo, empieza por señalar que «el cargo se encauza por senda indirecta, así se denuncie la infracción directa de normas procesales, porque para establecer la misma, hay salirse (sic) de la sentencia gravada y analizar, tal como se hizo, piezas procesales y pruebas».

Continúa señalando que el Tribunal le imputa la responsabilidad subsidiaria regulada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Sin discutir la presunción legal de la precitada norma, advierte que, si el Tribunal hubiera apreciado correctamente la demanda ordinaria y su respuesta, habría inferido que ello no bastaba para fulminar la condena que le impuso, sino que la pretensión estaba basada en otra circunstancia fáctica y de derecho.

Expresa que, de haber leído correctamente la sentencia CC SU1023-2011, el Tribunal habría evidenciado que las Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 20 medidas en ella proferidas eran a favor de todos los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, y que los beneficiarios de la decisión debían iniciar, dentro de los cuatro meses siguientes a su emisión, los respectivos procesos ante las autoridades jurisdiccionales, con la finalidad de establecer la responsabilidad frente a dichas obligaciones; de igual forma, que lo ordenado en el fallo de tutela a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, era de carácter transitorio.

Aunado a ello, agrega que, si hubiese apreciado correctamente la demanda y su contestación, habría dado por establecido que los favorecidos, con nombre propio, con la sentencia CC SU1023-2011, iniciaron un proceso judicial para que se declarara, con carácter definitivo, que aquella, como matriz o controlante, era responsable subsidiaria en el pago de las pensiones de jubilación reconocidas por la sociedad subordinada o controlada, Flota Mercante Grancolombiana SA, luego, Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, en liquidación obligatoria.

Por lo que el fallo debe ser inhibitorio. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley nacional por la vía directa de las mismas normas en idénticas modalidades que el anterior y señala que «coincide, en lo sustancial, con el cargo primero». Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 21 Además indica que después de casar la sentencia impugnada, en instancia, la Corte debe proferir una decisión inhibitoria, porque aunque no se discute que el ad quem estaba habilitado para estudiar y pronunciarse sobre la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para la sociedad matriz o dominante, por el estado de insolvencia y de liquidación de la sociedad subordinada, la cual se declaró en la sentencia de primera instancia, y dio lugar a las condenas impuestas en su contra, como administradora del Fondo Nacional de Café, se tiene que el artículo 61 del CGP, aplicable al proceso laboral en virtud del principio de integración del artículo 145 del CPTSS, regula el llamado litisconsorcio necesario, norma que coincide con el artículo 83 del CPC, vigente para la data en que se presentó y admitió el libelo introductorio.

Afirma que las referidas normas procesales fueron desconocidas por el Tribunal, pues siendo en el proceso un punto esencial para la definición de la controversia, determinar lo relativo a la responsabilidad subsidiaria consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 122 de 1995, es lógico que, por la naturaleza de la misma, un pronunciamiento judicial definitivo sobre ese tema, requiere la presencia –bien como demandantes o demandadas– de todas las personas naturales o jurídicas, inclusive, de los denominados patrimonios autónomos, que con respecto a la sociedad liquidada tengan la calidad de acreedores.

Explica que, de no configurarse el litisconsorcio necesario, Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 22 […] ello implicaría la posibilidad que se tramitaran tantos procesos, según el caso, para declarar que existe esa responsabilidad o para que se declare que la presunción de que esta se encuentra desvirtuada, cuantos sea el número de los acreedores de la sociedad liquidada, circunstancia que haría factible que se profieran fallos contradictorios, es decir, que en unos dictara sentencia declarando la responsabilidad, o mejor, desvirtuando la presunción de responsabilidad, y en otros no se haga tal pronunciamiento; que es la situación que se busca evitar con la figura del litisconsorcio necesario, o sea, que la decisión en uno u otro sentido sea igual para todos los beneficiarios de tal responsabilidad subsidiaria.

Agrega que en este asunto no aplica el criterio jurisprudencial relativo a que, en casación, no cabe aducir deficiencias que pudieron ser subsanadas en las instancias con los remedios procesales, ya que, en cuanto a la integración del litisconsorcio necesario, a falta de actividad de las partes, «le es imperativo al juez hacerlo». Concluye que, como no se vinculó a todos los acreedores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, el ad quem debió revocar la sentencia de primera instancia, e inhibirse de decidir de fondo.

VIII. RÉPLICAS La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público se apone a la prosperidad de estos cargos porque no cumplen con la técnica casacional, al no individualizar las pruebas; pero que independiente de ello, no se violó ninguna norma que obligue a llamar a todos los acreedores. Luis Enrique Malagón Cárdenas igualmente se opone a la prosperidad de la demanda de casación, en estos cargos Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 23 afirma que ya se han «decidido casos similares donde se discute la Federación Nacional de Cafeteros, y donde no ha sido ni siquiera considerado llamar a un arsenal de acreedores».

Porvenir plantea una misma oposición para todos los cargos, en donde transcribe varios apartes de sentencias de esta Corporación para finalizar señalando que el Tribunal actuó conforme a la jurisprudencia. Finalmente, Asesores en Derecho dice que no existe ninguna responsabilidad de ella, por lo tanto, acatara la decisión que se adopte. IX.

CONSIDERACIONES En forma preliminar debe decirse que la Sala observa las falencias técnicas, puestas de presente, respecto del primer cargo, porque pese a haberse formulado por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, como se desprende de su lectura integral, en su inicio se alude a la infracción directa, submotivo propio de la senda jurídica, además, no se indica con claridad si la infracción directa de las normas procesales es producto de violación medio que condujo a la violación de las sustanciales.

Igualmente, la Sala echa de menos en el cargo la labor de confrontación de la sentencia recurrida con la ley sustancial laboral. Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 24 Ahora, con el segundo cargo se plantea una falta de integración del litisconsorcio necesario. Al respecto, observa la Sala que esta no fue propuesta como excepción previa por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, por ende, constituye un medio nuevo en casación, que no es susceptible de ser estudiado en este trámite.

Conviene recordar sobre el particular que, el recurso de casación por su carácter extraordinario tiene como propósito verificar la legalidad de la sentencia de segunda instancia, tras la denuncia que haga el recurrente bien sea por infracción de la ley sustancial ora por la omisión en la valoración de las pruebas o su errónea apreciación, entre otras causales.

Por lo expuesto, al centrarse la censura en una serie de consideraciones propias de las instancias, ajenas a los requisitos exigibles en el trámite extraordinario de casación, estos cargos se desestiman. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995; 373, 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; 2142 y 2186 del Código Civil; inciso 2 del 259 del CST; 38 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3141 de la misma anualidad; 33 y 64 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 25 758 de la misma anualidad y 60 del Código de Procedimiento Civil.

Señala como error de hecho, Haber dado por demostrado, no estándolo, que en la sentencia de la Corte Constitucional SU-1023 de 2001 se resolvió, de manera definitiva, sobre la responsabilidad subsidiaria consagrada en el artículo 128 de la Ley 22 de 1995 imputada a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – como titular de la cuenta parafiscal Fondo Nacional del Café y mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional de Café. Y que tal error se da como consecuencia de la errónea valoración del documento que contiene la sentencia de tutela de la Corte Constitucional CC SU1023-2001 En la demostración del cargo sostiene que la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, era quien debía asumir la condena ya que dicho fondo es de carácter parafiscal y le pertenecía a ella, debiendo ser la llamada a discutir la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Como apoyo de su alegación trae a colación la sentencia CC SU1023-2001 y CC C543-2001. XI. RÉPLICAS La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público se apone a la prosperidad de este cargo porque afirma que la jurisprudencia no es susceptible de ser atacada en casación. Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 26 Luis Enrique Malagón Cárdenas señala que lo planteado en este cargo es un hecho nuevo en el trámite procesal, por lo que no se puede resolver.

XII. CONSIDERACIONES Sea lo primero, precisar que, la responsabilidad subsidiaria que se le atribuyó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia por fungir como matriz o controlante de la Flota Mercante y administradora del Fondo Nacional del Café, el cual, es de naturaleza pública, se erigió con fundamento en la presunción legal que trae el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

La norma en mención, en esencia, contiene una presunción iuris tantum, en la parte final del parágrafo, conforme a la cual «Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente».

Bajo ese precepto normativo que, se itera, es desvirtuable, le correspondía al recurrente adosar pruebas de las cuales se pudiese evidenciar con nitidez no sólo los yerros cometidos por el sentenciador al abordar el estudio de las piezas demostrativas, sino también que el estado concordatario o de quiebra de la empresa controlada se produjo por causas diferentes a las actuaciones de la matriz o controlante.

Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 27 Es decir, le era menester al recurrente efectuar un análisis puramente probatorio y encauzar el ataque por la vía de los hechos, denunciado en sede de casación las pruebas que consideraba erróneamente apreciadas o mal valoradas por el ad quem, explicando de qué manera su correcto entendimiento o su simple valoración, en términos del artículo 61 del CPTSS, hubiese destruido la presunción en su contra, variando así la decisión en pro de los intereses de la parte que representa.

Lo anterior, en vista de que la construcción teórica del sentenciador de segundo grado, como ya se dijo, se edificó con base en diferentes pruebas documentales de las cuales concluyó que, el poder subordinante que ejerció la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia conllevó a la reestructuración y final liquidación de la ya extinta Flota Mercante, la cual, terminó redireccionando sus actividades a la promoción y administración de inversiones que le representaba utilidades al Fondo Nacional del Café, sin que la aludida supresión de «la reserva de cargas» que se alega desde la contestación de la demanda, haya sido la causa que provocó la liquidación de aquella.

El punto relativo a la responsabilidad subsidiaria fue abordado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, misma que cita el recurrente como estribo de sus pedimentos, y en ella, el alto tribunal deja en claro que la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia subsiste mientras la CIFM se encuentre en imposibilidad de asumir los pasivos Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 28 pensionales de sus ex-trabajadores.

Textualmente dijo lo siguiente: En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM.

Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”.

(…) Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Lo expuesto hasta ahora deja sin piso la acusación formulada por el casacionista por la vía jurídica, pues no incurrió el Tribunal en desacierto al momento de aplicar la presunción de que trata el parágrafo del artículo 148 del Código de Comercio, ya que al estar claramente demostrado que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia fue la empresa matriz, controlante y accionista mayoritaria de la Flota Mercante, era apenas obvio que sus decisiones tuviesen repercusiones en el rumbo empresarial de esta y, a no dudarlo, tales determinaciones provocaron su liquidación. Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 29 Se itera, como el Tribunal mantuvo en firme la presunción antes aludida, le era menester a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia desvirtuarla con pruebas de suficiente calado, de las cuales se pudiese visualizar sin lugar a titubeos que, a pesar de estar demostrado que ella controlaba el 80 % de las acciones de la Flota Mercante, no fue la causante de su liquidación. Adicionalmente, si el cargo fundado en una presunta infracción a la ley sustancial, tenía como propósito demostrar que la responsabilidad subsidiaria se encontraba en cabeza de la Nación y no de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, era obligación del casacionista denunciar la norma legal de la cual manaba semejante deber, pero de las invocadas en la acusación ninguna contiene una preceptiva de tal proporción. En otras palabras, no se advierte del listado normativo que enuncia el censor en el cargo, una disposición de la cual se pueda si quiera inferir que, la Nación debe responder patrimonialmente por las mesadas pensionales de unos trabajadores que pertenecieron a una empresa privada como lo fue la Flota Mercante, o bien que deba, con la misma finalidad, afectar los recursos del Fondo Nacional del Café, cuya naturaleza es parafiscal.

Por lo anterior, el cargo no prospera. XIII. CARGO CUARTO Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 30 Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por haber interpretado erróneamente lo artículos 33, 35 y 64 de la Ley 100 de 1993; 6 de la Constitución Política; 31 del Código Civil; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; 72, 76 y 92 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

En forma preliminar, advierte que la acusación está relacionada con el tercer alcance subsidiario, de concluirse que no se configuró un litisconsorcio necesario. Sostiene que el cargo está relacionado con el último alcance subsidiario, dada la nueva posición de la Corte que ha adoptado en casos similares, pues le era imposible a los patronos tener una reserva monetaria para contribuir en un futuro a aquellos trabajadores que se retiraban antes de cumplir los 20 años de servicio necesarios para la jubilación, cuando se consolidaba ese derecho a cargo de una entidad de seguridad social.

Reitera que cuando «no hubo omisión del empleador para afiliar al trabajador al Instituto de Seguros Social por falta de cobertura en el lugar donde se presentaba el servicio, no se le puede imponer a aquel la misma consecuencia prevista para (sic) empleador que vulnerando la ley, porque tenía la obligación de hacerlo, no lo afilió», por lo que la consecuencia justa es que el patrono cancele el porcentaje que le adjudica las normas de seguridad social, y que el trabajador también contribuya al financiamiento del sistema.

Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 31 XIV. CARGO QUINTO Acusa la sentencia al ser violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 20, 22, 33 y 64 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1887 de 1994; 6 de la Constitución Política; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 2665 de 1988: 79 del Acuerdo 044 de 1989; y 45 del Acuerdo 049 de 1990.

Para la demostración del cargo afirma que no debe asumir la totalidad del aporte, porque desconoce que la obligación fue asumida de manera progresiva por el ISS, sin que sea posible imputarle toda la obligación al empleador, porque el trabajador también debe contribuir a ello. XV. CARGO SEXTO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley nacional por aplicación indebida de las mismas normas que el anterior, compartiendo igualmente, la demostración. XVI.

RÉPLICAS La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público se apone a la prosperidad de estos cargos pues además de que no demostró el yerro del Tribunal, la recurrente no actuó con buena fe que pregona. Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 32 Luis Enrique Malagón Cárdenas afirma que el Tribunal actuó conforme a la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. XVII.

CONSIDERACIONES Por dirigir los cargos por la vía directa, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos, que se tuvieron como acreditados dentro del proceso: (i) que el demandante del proceso trabajó para la hoy extinta Flota Mercante Grancolombiana SA desde el 10 de junio de 1983 al 16 de mayo de 1994; (ii) que, el 28 de agosto de 1990 fue afiliado al ISS, pues antes la exempleadora no tenía la obligación de afiliar y cotizar a favor del demandante, para asumir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y iii) que en el mismo lapso anterior a esa data, en efecto, la extinta naviera no realizó cotizaciones al sistema pensional, a nombre del accionante.

Se debe realizar de manera previa, la precisión que la recurrente no tiene interés jurídico en este punto, pues es claro, que para el concurso de acreedores no ha sido nombrada como representante de ellos. Pero si se pasara por alto dicha precisión, la Corporación encuentra que, respecto de estos ataques, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el Tribunal al definir que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, de manera subsidiaria, debía trasladar el cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes al tiempo en que el accionante prestó sus servicios a su subordinada y no estuvo Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 33 afiliado al ISS, esto es, en el período comprendido entre el 10 de junio de 1983 y el 28 de agosto de 1990.

Conviene precisar que la actual línea de criterio de esta Corte sobre este tema está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no los había llamado a su inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos. Lo anterior, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos IVM, de manera que al momento en que los mismos fueron subrogados por el ISS, continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes, correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en su favor.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha definido que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), y, por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 34 SL9856-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Sobre este punto, recientemente, en la providencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021, se afirmó: Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS.

La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 35 No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.

En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. [subrayas fuera del texto] En consecuencia, los razonamientos del Tribunal no fueron desacertados y es plausible que extendiera ese criterio al caso de la ahora recurrente, así esta actúe solo como responsable solidaria de una obligación que está en cabeza del patrimonio autónomo que hoy representa al extinto dador de empleo.

Cabe resaltar que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no es aplicable al presente caso, pues dicha norma opera en los escenarios en los que el ISS ofreció una cobertura efectiva, mientras que aquí el funcionamiento del Instituto no se llegó a aplicar en relación con los servidores de la Flota, ya desaparecida. Finalmente, en lo que tiene que ver con el pago del título pensional, se recuerda que para la recurrente es una obligación subsidiaria y que el mismo obedece al valor del cálculo actuarial emitido por Colpensiones, teniendo como variables tanto el tiempo laborado por Luis Enrique Malagón Cárdenas y en el que no se registraron aportes, como los porcentajes que por ley le corresponda asumir al empleador sobre dichas cotizaciones.

Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 36 Las razones expuestas en precedencia son suficientes para estimar que estos embates no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor de los opositores. Como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ENRIQUE MALAGÓN CÁRDENAS contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA (FIDUPREVISORA), ASESORES EN DERECHO SAS, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 85798 SCLAJPT-10 V.00 37 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ