Radicación n.° 58497 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1659-2019 Radicación n° 58497 Acta 15 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARÍA CELINA ARANGO TORRES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de agosto de 2012, en el proceso que promovió contra el MUNICIPIO DE MEDELLÍN. I.

ANTECEDENTES María Celina Arango Torres demandó al Municipio de Medellín, para que se declarara que está obligado a reconocerle la pensión de jubilación convencional consagrada en el Decreto Municipal 074 de 1980 a partir del 15 de octubre de 2002, con base en el 75% del promedio devengado en el último año de servicios por salarios y primas de toda especie por $892.318; en consecuencia, pidió el pago de la diferencia entre esta pensión extralegal y la que le reconoció el ISS por jubilación, con el 75% «de lo cotizado en el tiempo que le faltaba para adquirir el derecho», $545.988 para el año 2002, así como los aumentos que se causaran anualmente y la indexación de las condenas.

Soportó sus pretensiones en que laboró como trabajadora oficial para el Municipio de Medellín, desde el 21 de junio de 1979 hasta el 14 de octubre de 2002 y que siempre fue beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; que nació el 20 de febrero de 1943 y a la vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba más de 35 años. Afirmó que en la cláusula 6, literal d) del Decreto Municipal 074 de 1980, fue incorporada la convención colectiva de trabajo, que consagra el derecho a la pensión de jubilación con 20 años de servicio continuo o discontinuo en el caso de las mujeres, siempre que haya alcanzado 45 años de edad; que dicha regulación constituía el régimen de transición a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones y que es el Municipio de Medellín quien debe reconocerla.

Aseveró que al 30 de junio de 1995 no se hallaba afiliada en pensiones y, según certificación expedida por la demandada, el salario promedio devengado en el último año de servicio ascendió a $1.189.757, lo cual daría una pensión de jubilación de $892.318. Dijo que mediante Resolución 07934 del 11 de junio de 2002 y 8172 de 2004, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez con fundamento en la Ley 33 de 1985, con base en el 75% del promedio de lo cotizado durante el periodo que faltaba para cumplir los requisitos a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, que ascendió a $545.988, por lo cual la jubilación reclamada tendrá el carácter de compartida.

Señaló que la diferencia entre la pensión de vejez que reconoció el Instituto de Seguros Sociales y la pensión de jubilación especial asciende a $343.330. Aseguró que el Municipio de Medellín negó el reconocimiento de la pensión de jubilación pretendida dentro del proceso, con fundamento en que la pensión de vejez impedía que se le concediera una prestación similar (fls. 1 a 5).

La demandada se opuso al éxito de las pretensiones y propuso como excepciones las de prescripción, indebida integración de la litis por pasiva, falta de legitimación en la causa y buena fe. Aceptó los extremos de la relación laboral, la fecha de nacimiento de la actora y advirtió que hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el accionado reconocía pensiones, posteriormente no. Los demás hechos fueron negados (fls. 327 a 330).

Mediante auto de 15 de junio de 2011, el Tribunal ordenó vincular al Instituto de Seguros Sociales, quien se opuso al éxito de las pretensiones y propuso como excepciones las de prescripción, compensación e imposibilidad de condena en costas (fls. 362 y 363). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Adjunta del Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 29 de marzo de 2012, absolvió al Municipio de Medellín y al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones e impuso costas a la demandante (fls. 396 Cd).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal confirmó el fallo y no impuso costas. Estimó que la convención colectiva de trabajo suscrita el 27 de enero de 1980 por el Municipio de Medellín con los trabajadores oficiales, aportada en copia informal y con la constancia de depósito del Ministerio de Trabajo, es la fuente del derecho pensional de la actora, que no el Decreto Municipal 074 de 1980, en tanto la fijación del régimen prestacional de los servidores públicos está reservada al legislador.

Que posteriormente se suscribió otra, con vigencia de enero de 1981 a 31 de diciembre de 1982, que no derogó la pensión de jubilación a favor de la mujer con 45 años de edad y 20 de servicios, y consagró la continuidad de las disposiciones no modificadas expresamente, garantía que se mantuvo en los convenios colectivos suscritos desde 1985 hasta 2008 y que incluso en el vigente en 2001 a 2003 se ratificó su vigencia. Advirtió que, si bien, las convenciones colectivas de trabajo perdieron vigencia a partir del 31 de julio de 2010, en el parágrafo transitorio se dejó a salvo los derechos adquiridos, y que sobre esta garantía, había fijado posición la Corte en sentencia CSJ SL, 30 ene. 2007, rad. 29443, de la cual trascribió apartes.

Encontró que, aunque el 21 de junio de 1999, la demandante configuró los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación convencional a cargo del municipio, continuó laborando hasta el 14 de octubre de 2002, día antes del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, y que era condición para el disfrute de la pensión de jubilación convencional el retiro del servicio; que la situación sería diferente si al cumplir los requisitos de la pensión de jubilación convencional, se hubiera separado del cargo para pedirla.

Consideró que en la convención colectiva de trabajo, las partes no dejaron definidos los términos de la liquidación de la pensión de jubilación, por lo cual se entiende que se trata de la consagrada en la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición; que dicha norma, establece como tasa de reemplazo el 75%, y como le faltaban menos de 10 años para cumplir los requisitos, el ingreso base de liquidación es el señalado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los componentes salariales indicados en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995.

Dijo que como le faltaban menos de 10 años para cumplir los requisitos para la pensión de vejez, la Resolución 8172 de 2004 del Instituto de Seguros Sociales, la había liquidado con el promedio de las cotizaciones hechas por el Municipio de Medellín durante ese periodo, en los términos del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, proceder que se ciñe a la jurisprudencia pacifica de la Corte.

Precisó que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se tengan en cuenta las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, pero solo en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, que no en cuanto al ingreso base de liquidación; agregó que a la accionante se le aplica la Ley 33 de 1985, dado que es norma general de los servidores públicos.

Sobre los factores salariales hizo referencia al inciso 3 del artículo 16 de la Ley 100 de 1993, que ordena que el salario base de cotización será el dispuesto por el Gobierno, conforme a la Ley 4 de 1992, que para el caso, son los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995. Consideró, que «[…] teniendo en cuenta que no existe pensión convencional a cargo del Municipio de Medellín, según lo que acabamos de concluir, no hay lugar a reliquidar factores salariales de una pensión convencional que no existe».

Estimó que el Instituto de Seguros Sociales « al liquidar la pensión de vejez al actor, aplicó correctamente el monto del IBL y los factores salariales que le correspondían », y tuvo en cuenta los parámetros de la Ley 33 de 1985 en cuanto a la tasa de reemplazo, razón por la cual no procede reliquidar la pensión de jubilación convencional, pues se llegaría a la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia gravada y, en sede de instancia, revoque la de primer grado e imponga condena en los términos pedidos en la demanda inicial.

VI. CARGO ÚNICO Acusa violación directa, en el concepto de infracción directa de los artículos 4 de la Ley 4 de 1966, 5 del Decreto 1743 del mismo año, 16 ordinal 2 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 144 de la Ley 1395 de 2010, Acto Legislativo 1 de 1995, 53 y 58 de la Constitución Política, que llevó a la errónea interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985 y 12 de la Ley 4 de 1992.

Arguye que no hay diferencia entre haberse retirado del servicio al cumplimiento de los requisitos para la pensión convencional, que haberlo hecho después del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, porque de todas maneras tenía un derecho adquirido en los términos de la Constitución Política; que haber reclamado la pensión de vejez, no constituye un obstáculo para acceder a la jubilación convencional, bajo la condición de compartida.

Después de trascribir la sentencia CSJ SL, 3 abr. 2009, rad. 29907, argumentó que lo que perdió vigor con el Acto Legislativo 1 de 2005 fueron las reglas pensionales, pero que ello no afectaba los derechos causados antes del 31 de julio de 2010, como sucedía con la pensión de jubilación convencional de la cual era acreedora, dado que se trató de un derecho adquirido.

Señala que nació el 20 de febrero de 1943 y el 21 de junio de 1999 alcanzó los 20 años de labores al Municipio de Medellín, por lo cual, en esta fecha cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación convencional. Arguye que el ad quem se desvió, «[…] hacia el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 así como el artículo 1º de la Ley 33 de 1.985, y la ley 4ª de 1992, interpretando erróneamente dichas disposiciones al sostener que las dos primeras aplican a la accionante respecto al porcentaje, el tiempo de servicio y edad, mas no en cuanto a la forma de liquidación, que se realiza con fundamento en la ley, que el salario mensual básico con que se liquida a los servidores públicos es el que señala el Gobierno Nacional de conformidad con la ley 4 de 1992, por lo que no se puede incluir las sumas que señala la trabajadora sino las que señala la ley, para el caso el IBL del citado articulo 36 de la Ley de Seguridad Social, acogiendo en el sub judice el inciso 3º del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, argumentos no compartidos por la actora […]» Argumenta que el ingreso base de liquidación que debió tener en cuenta el Tribunal, era el promedio de lo percibido en el último año de servicio, con una tasa del 75%, en los términos de los artículos 4 de la Ley 4 de 1966 y 5 del Decreto 1743 del mismo año, que no el IBL consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para cumplir los requisitos, con los factores salariales a que hace referencia la Ley 4 de 1992.

Después de trascribir apartes de la sentencia CC T-3035104 y CC T-3047979 (proceso acumulado), invoca la aplicación de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, consagrados en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, para los casos de duda en la aplicación e interpretación de la ley, al existir varias normas aplicables al caso.

Dice que el enfrentamiento de varias reglas se expresa entre los artículos 4 de la Ley 4 de 1966 y 5 del Decreto 1743 del mismo año, frente al artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el inciso 3 del 36 de la Ley 100 de 1993 y la solución pasa por la aplicación de la condición más beneficiosa. Después de trascribir apartes de la sentencia CSJ SL 25 ago. 2009, rad. 35387, argumenta que el reconocimiento pensional demandado, implica el carácter compartido, por lo cual queda a cargo del Municipio de Medellín, el mayor valor entre la pensión reconocida por el ISS y la convencional, tal como lo reconoció la Corte en sentencia CSJ SL, 10 ago. 2000, rad. 14163.

Sostiene que conforme al artículo 144 de la Ley 1395 de 2010, las entidades de cualquier orden están obligadas a respetar el precedente judicial, constituidos por 5 o más pronunciamientos en casos análogos. VII. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales argumenta que no se propone ningún cuestionamiento a la deducción del Tribunal, en tanto estimó que el ISS había liquidado debidamente la pensión de vejez; además, dentro del proceso no se le ha imputado violación de la ley, lo cual implica que no era procedente su llamamiento como litisconsorte.

VIII. CONSIDERACIONES No se discute que la actora nació el 20 de febrero de 1943 y laboró para la demandada desde el 21 de junio de 1979 hasta el 14 de octubre de 2002 y que, en consecuencia, cumplió requisitos para la pensión de jubilación convencional el 21 de junio de 1999, ni que accedió a la de jubilación a cargo del ISS a partir del 15 de octubre de 2002; tampoco, que el Instituto liquidó correctamente la prestación legal.

La censura afirma que el Tribunal se equivocó, en tanto estimó que como en la cláusula convencional no se había consagrado la fórmula para liquidar la pensión de jubilación, los factores salariales, ni la tasa de reemplazo, se debía calcular tomando el IBL señalado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los factores salariales enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y la tasa del 75% dispuesta por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Dice que debió aplicar el 75% de los factores salariales, IBL de los artículos 4 de la Ley 4 de 1966 y 5 del Decreto 1743 del mismo año, de suerte que era necesario incluir el salario ordinario, extraordinario, así como las primas de navidad, de vida cara, extra de junio, de vacaciones y de antigüedad, junto con el aguinaldo y el subsidio de transporte.

Argumenta que la contradicción entre los artículos 4 de la Ley 4 de 1966 y 5 del Decreto 1743 del mismo año, de una parte, y los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, debe resolverse con aplicación del principio de favorabilidad plasmado en los artículos 21 del Código sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política, por manera que debe concederse la pensión de jubilación convencional, bajo la condición de compartida y a cargo del municipio el mayor valor que se genere.

En ese orden, la Sala debe dilucidar si el ad quem se equivocó al considerar que la pensión de jubilación deprecada, debía liquidarse con el 75% del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, con los factores constitutivos de salario señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que no con base en el 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio, conforme a los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 4 de la Ley 4 de 1966 y 5 del Decreto 1743 del mismo año. En esa perspectiva de definir, la Sala observa que si bien, la pensión de jubilación pretendida tiene como fuente la cláusula 6, literal d) de la convención colectiva de trabajo 1980 (fls. 74 a 100), en dicho convenio no se acordó la tasa de reemplazo, los factores salariales, ni la fórmula a la cual debía someterse la liquidación de dicha prestación, pues se limitó a señalar los requisitos de tiempo de servicio y edad exigibles para que proceda la jubilación extralegal para las mujeres.

De esta suerte, se debe acudir a lo que establece la ley para efectos de liquidar la pensión de jubilación, tal cual lo definió la Corte en sentencia CSJ SL4086-2017, en la cual se dijo: No obstante, al plenario no obra copia de la convención colectiva de trabajo, de modo que conforme lo ha establecido la Sala en reiteradas oportunidades, es menester acudir a los precisos términos que sobre el particular establezca la ley.

En ese orden, la Sala le da la razón al Tribunal quien a efectos de dilucidar el litigio, reparó en que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones tan solo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, en tanto que, el modo de obtener el ingreso base de liquidación, se encuentra regulado explícitamente en la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo.

En efecto, el ingreso base de liquidación pensional se rige, en principio, por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho que «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior».

En tanto que, para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el artículo 21 ejusdem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia».

Así se ha explicado en sendos pronunciamientos, dentro de los cuales cabe destacar la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada en CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ SL 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL 570 - 2013, CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014 y CSJ SL16415-2014, en la cual se señaló: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Como se trata de una trabajadora oficial del Municipio de Medellín, nacida el 20 de febrero de 1943, corresponde hacer producir efectos a la normatividad vigente en virtud del régimen de transición para los servidores públicos de los entes territoriales al 21 de junio de 1999, cuando completó los requisitos convencionales, es decir, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que define la tasa de reemplazo, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece el ingreso base de liquidación para quienes les faltara menos de 10 años para acceder al derecho pensional y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, el cual define los factores salariales para liquidar la pensión de vejez.

La pensión que reconoció el Instituto de Seguros Sociales a la demandante, fue liquidada con la tasa del 75% y expresamente hace referencia a la Resolución 07934 del 11 de junio de 2002 (fls. 331 a 332) a la Ley 33 de 1985, con el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; igualmente, los factores salariales que tuvo en cuenta, fueron los señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

De lo expuesto, no queda duda que el ad quem no incurrió en el desacierto jurídico que se le atribuye, pues si bien, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 le es aplicable en cuanto a la tasa de reemplazo, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, expresamente señala que la edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto de la pensión, para los beneficiarios del régimen de transición, será el establecido en la norma anterior y advierte que «Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».

De otra parte, tiene razón la censura en cuanto a que el ad quem desconoció la existencia de la pensión de jubilación convencional, pues ignoró que las convenciones colectivas de trabajo 1980, 1981, 1984, 1985-1987 (fls. 74 a 193) y la de 2003 (fls. 225 a 289) han mantenido el derecho extralegal. Empero, ello no implica que se abra paso al quiebre del fallo gravado, puesto que en sede de instancia, la Corte arribaría a la misma solución impartida por el juzgador de alzada, debido a que la pensión de jubilación convencional, dadas las variables sobre las cuales se debe liquidar, por la ausencia en el convenio colectivo de fórmula, es decir, factores salariales, ingreso base de liquidación y tasa de reemplazo, llevaría a idéntico resultado en términos cuantitativos que la pensión de jubilación reconocida por el ISS, sobre la cual no se formuló reparo alguno. De lo que viene de decirse, el cargo es fundado, pero no prospero, por lo cual no se imponen costas.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de agosto de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CELINA ARANGO TORRES contra el MUNICIPIO DE MEDELLÍN. Notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00