SL1659-2017 — Corte Suprema

SL1659-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

Magistrado ponente: Fernando Castillo Cadena

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el IBL se debía tomar conforme lo cotizado en los últimos diez años calendario y no los últimos diez años de cotizaciones realizadas Tesis: «En ese sentido, en lo que es materia de controversia, el sentenciador de segundo grado estimó que, habiéndose satisfecho la densidad mínima de semanas requeridas en el régimen de prima media para el momento del fallecimiento del afiliado, no era posible negar la pensión de sobrevivientes, aun cuando se trasladara al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que correspondía su reconocimiento, haciéndole extensivos a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 las cláusulas constitucionales 48 y 53, a partir de las cuales derivó el derecho aludiendo a jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia. Una vez estableció la procedencia de la prestación, consideró que para determinar el valor era menester tomar las cotizaciones de 10 años anteriores a la última cotización, al estimar que fue en ese momento en el que el afiliado decidió, de manera voluntaria, cesar la vinculación, en atención a la densidad ya conseguida, esto es de “febrero de 1991 hasta marzo de 2001”, pero como en ese lapso solo encontró cotizaciones incompletas, dividió por 84 que fueron las reportadas efectivamente y eso lo condujo a hallar un IBL de $2.146.316 del cual el 75% corresponde a $1.609.744,5, mesada última que fue la otorgada. No obstante, para el censor la determinación no tuvo en cuenta los reportes de cotizaciones realizados por el afiliado a Colfondos, ni la relación de novedades obrantes de folios 9, 10 y 29; también cuestiona que se valoraron equivocadamente los reportes de afiliación al ISS, en cuanto los ingresos bases de cotización. Al contrastar tales probanzas, encuentra la Sala que el documento visible de folios 17 a 22 corresponde al periodo de afiliación laboral de Luis Alirio Chaparro Flechas en el que se indica que, hasta el año de 1994 cotizó 1169,2857 semanas, y contrario a lo advertido por el sentenciador de segundo grado, si sufragó un periodo de 1992 con un salario de $346.170, por demás ahí se reflejaba que desde el mes de julio de 1999 dejó de estar vinculado al ISS pensiones, aunque refleje el valor del IBC hasta el ciclo de junio de 2002 pero por la vinculación al sistema de salud, según allí se evidencia. Sin duda tal documento fue visto con equivocación, pues aumentaba el número de cotizaciones, con sus correspondientes modificaciones al IBC, ello se puede advertir en los periodos del año 1991, en los que el historial estudiado da cuenta que el IBC tuvo variaciones entre $215.799, $254.730, $293.110 y $321.540, que no fueron advertidas en un todo por el juzgador al asumir la liquidación allegada por la parte actora, ni al ver tal historia, ni advertir, conforme lo señala la demanda, la relación de novedades registradas por el ISS de acuerdo a las documentales de folios 9 y 10; esto, por demás se refleja en la ausencia de contabilización, como ya se anotó, del periodo de 1992 que aparece en el reporte desde el mes de abril de ese año, con un IBC de $346.170. En lo relacionado con el documento de folio 29, que se cuestiona por no haber sido estimado, encuentra la Sala que, aun cuando el juzgador nada dijo en torno a dicho reporte ante Colfondos, si lo tuvo en cuenta, en la medida en que la propia liquidación allegada por la actora, en la que se fundó para emitir condena, refleja el salario base de cotización que allí aparece, aunque no lo haya expresado de manera directa. En ese sentido, es evidente que el Tribunal sí cometió los yerros que se le imputan, en principio al concluir que pese a que debía fijar la pensión conforme lo cotizado en los últimos 10 años, que corresponden a 120 meses, solo tomó 84, al considerar que se trataba de las cotizaciones realizadas durante los últimos 10 años calendario anteriores a la última cotización y no, como se deduce de una interpretación teleológica de la norma, de los últimos 10 años de cotizaciones realizadas por el afiliado, que obligan a buscar los últimos 120 meses de cotización efectiva, los cuales, en presencia de periodos no cotizados, implica buscar bases de cotización hacia atrás hasta completar dicho periodo. Esa consideración fue abiertamente equivocada, en principio, como ya se explicó, por cuanto las documentales reflejan otros periodos que no fueron advertidos y que tenían incidencia directa en el promedio. En ese sentido, es claro que el juez plural cometió los errores denunciados, que lo llevaron a determinar un promedio equivocado y, de contera, un valor equivocado de la prestación pensional, de ahí que procede la casación parcial de la sentencia». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 - Los intereses moratorios sólo son viables cuando la pensión de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 tiene mora en el reconocimiento íntegro de la prestación adeudada Tesis: «Ha sido criterio mayoritario de la Sala, que la consecuencia sancionatoria prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sólo opera en tratándose de la mora en el reconocimiento íntegro de la prestación adeudada. Tiene dicho la Corte que: “[…] no se está en presencia de mora en el pago de mesadas completas, sino de diferencias derivadas de la reliquidación de la prestación, la preceptiva del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable, lo cual se ha reiterado en sentencias de la CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 30852, 27 jun. 2012, rad. 42785, y 6 mar. 2013, rad. 39028, entre muchas”. (CSJ SL11427-2016)». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 - Los intereses moratorios no son viables cuando la prestación es reconocida en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues su improcedencia tiene génesis en el convencimiento de la entidad de que el actor no reunía los requisitos que exigía la norma vigente para la fecha del deceso del causante Tesis: «Además, repárese en que la condena impuesta a la llamada a juicio surge de la creación jurisprudencial (condición más beneficiosa), por lo que no hay lugar a la condena por este concepto. Al punto, esta Corte, en providencia SL3087-2014, reiterada en SL11234-2015, explicó: “[...] La Sala como consecuencia de su nueva integración ha considerado pertinente moderar esta posición jurisprudencial, para aquellos eventos en que las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces en la función que les es propia de interpretar las normas sociales y ajustarlas a los postulados y objetivos fundamentales de la seguridad social, y que a las entidades que la gestionan no les compete y les es imposible predecir. [...]” Por lo anterior, el cargo resulta fundado y, como consecuencia, se casará la sentencia recurrida, en cuanto impuso el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir la pensión de vejez, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les faltare para ello, se debe transpolar después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla Tesis: «Adicional a las consideraciones dadas en sede de casación, cabe decir, frente a la liquidación de la pensión de sobrevivientes, que es necesario para hallar el IBL tener en cuenta las últimas 120 bases de cotización efectivamente realizadas el sistema para satisfacer el requisito de determinación del IBL cual es, diez años de cotizaciones efectivas, tal como se ha sostenido, entre otras, en decisión CSJ SL 43663, 24, jul.2013: “En efecto, si lo que pretendió el legislador fue establecer un lapso para contabilizar la prestación a quienes estaban inmersos en el régimen de transición, cuya fecha de inicio, para el sub lite, fue el 1º de abril de 1994, lo propio es, tal como lo entendió el juez plural, contabilizar cuantos días le faltaban al afiliado para adquirir el derecho, y al no existir las cotizaciones completas, determinar a cuantos días equivalían y retornarlas en el tiempo, hasta agotarlas, para con ese promedio actualizado conformar el IBL y establecer la pensión, de manera que ese y no otro puede ser el espíritu de la disposición que exige acoger ese intervalo, no siendo viable tomar únicamente lo cotizado, además porque ello no se aviene a lo pretendido por el legislador al incorporar dicha normativa, que fue lo de corregir y equilibrar el sistema pensional de reparto simple, ampliando los periodos de cotizaciones, para evitar aumentos desmesurados en las prestaciones que amparan las contingencias. [...] De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla”. En ese sentido los 120 meses deben ser contados desde que se produjo la contingencia, en este caso la muerte que es la que habilita el derecho de sobrevivientes, y en esa medida según se extrae de los documentos denunciados reflejan que como no se completaron era menester acudir, hacia atrás, hasta el mes de abril de 1991, como se explica a continuación: Cabe advertir, a pesar del IBL hallado, que en el alcance de la impugnación, que corresponde a las pretensiones de la demanda de casación, en las que se fija la competencia de esta Corte, tal como se ha sostenido de vieja data, entre otras en decisión SL 13982 28. Jun. 2000, se pidió por la propia demandada, de manera clara y precisa, que la primera mesada se estableciera con un valor de $1.307.037, por lo que a ello se concretará la Sala lo cual arroja los siguientes valores: [...]». CONSIDERACIONES I: Varios elementos de la sentencia dictada por el Tribunal quedan fuera de debate en la acusación presentada, en tanto el recurrente admite la viabilidad de la pensión de sobrevivientes reclamada, así como el momento desde el cual fue concedida y únicamente rebate en el cargo lo relacionado con el valor establecido que, en su criterio, debió ser de $1.307.037 y a eso concreta el alcance de la impugnación en sede de instancia. En ese sentido, en lo que es materia de controversia, el sentenciador de segundo grado estimó que, habiéndose satisfecho la densidad mínima de semanas requeridas en el régimen de prima media para el momento del fallecimiento del afiliado, no era posible negar la pensión de sobrevivientes, aun cuando se trasladara al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que correspondía su reconocimiento, haciéndole extensivos a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 las cláusulas constitucionales 48 y 53, a partir de las cuales derivó el derecho aludiendo a jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia. Una vez estableció la procedencia de la prestación, consideró que para determinar el valor era menester tomar las cotizaciones de 10 años anteriores a la última cotización, al estimar que fue en ese momento en el que el afiliado decidió, de manera voluntaria, cesar la vinculación, en atención a la densidad ya conseguida, esto es de «febrero de 1991 hasta marzo de 2001», pero como en ese lapso solo encontró cotizaciones incompletas, dividió por 84 que fueron las reportadas efectivamente y eso lo condujo a hallar un IBL de $2.146.316 del cual el 75% corresponde a $1.609.744,5, mesada última que fue la otorgada. No obstante, para el censor la determinación no tuvo en cuenta los reportes de cotizaciones realizados por el afiliado a Colfondos, ni la relación de novedades obrantes de folios 9, 10 y 29; también cuestiona que se valoraron equivocadamente los reportes de afiliación al ISS, en cuanto los ingresos bases de cotización. Al contrastar tales probanzas, encuentra la Sala que el documento visible de folios 17 a 22 corresponde al periodo de afiliación laboral de Luis Alirio Chaparro Flechas en el que se indica que, hasta el año de 1994 cotizó 1169,2857 semanas, y contrario a lo advertido por el sentenciador de segundo grado, si sufragó un periodo de 1992 con un salario de $346.170, por demás ahí se reflejaba que desde el mes de julio de 1999 dejó de estar vinculado al ISS pensiones, aunque refleje el valor del IBC hasta el ciclo de junio de 2002 pero por la vinculación al sistema de salud, según allí se evidencia. Sin duda tal documento fue visto con equivocación, pues aumentaba el número de cotizaciones, con sus correspondientes modificaciones al IBC, ello se puede advertir en los periodos del año 1991, en los que el historial estudiado da cuenta que el IBC tuvo variaciones entre $215.799, $254.730, $293.110 y $321.540, que no fueron advertidas en un todo por el juzgador al asumir la liquidación allegada por la parte actora, ni al ver tal historia, ni advertir, conforme lo señala la demanda, la relación de novedades registradas por el ISS de acuerdo a las documentales de folios 9 y 10; esto, por demás se refleja en la ausencia de contabilización, como ya se anotó, del periodo de 1992 que aparece en el reporte desde el mes de abril de ese año, con un IBC de $346.170. En lo relacionado con el documento de folio 29, que se cuestiona por no haber sido estimado, encuentra la Sala que, aun cuando el juzgador nada dijo en torno a dicho reporte ante Colfondos, si lo tuvo en cuenta, en la medida en que la propia liquidación allegada por la actora, en la que se fundó para emitir condena, refleja el salario base de cotización que allí aparece, aunque no lo haya expresado de manera directa. En ese sentido, es evidente que el Tribunal sí cometió los yerros que se le imputan, en principio al concluir que pese a que debía fijar la pensión conforme lo cotizado en los últimos 10 años, que corresponden a 120 meses, solo tomó 84, al considerar que se trataba de las cotizaciones realizadas durante los últimos 10 años calendario anteriores a la última cotización y no, como se deduce de una interpretación teleológica de la norma, de los últimos 10 años de cotizaciones realizadas por el afiliado, que obligan a buscar los últimos 120 meses de cotización efectiva, los cuales, en presencia de periodos no cotizados, implica buscar bases de cotización hacia atrás hasta completar dicho periodo. Esa consideración fue abiertamente equivocada, en principio, como ya se explicó, por cuanto las documentales reflejan otros periodos que no fueron advertidos y que tenían incidencia directa en el promedio. En ese sentido, es claro que el juez plural cometió los errores denunciados, que lo llevaron a determinar un promedio equivocado y, de contera, un valor equivocado de la prestación pensional, de ahí que procede la casación parcial de la sentencia. CONSIDERACIONES II: Ha sido criterio mayoritario de la Sala, que la consecuencia sancionatoria prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sólo opera en tratándose de la mora en el reconocimiento íntegro de la prestación adeudada. Tiene dicho la Corte que: […] no se está en presencia de mora en el pago de mesadas completas, sino de diferencias derivadas de la reliquidación de la prestación, la preceptiva del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable, lo cual se ha reiterado en sentencias de la CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 30852, 27 jun. 2012, rad. 42785, y 6 mar. 2013, rad. 39028, entre muchas. (CSJ SL11427-2016). Además, repárese en que la condena impuesta a la llamada a juicio surge de la creación jurisprudencial (condición más beneficiosa), por lo que no hay lugar a la condena por este concepto. Al punto, esta Corte, en providencia SL3087-2014, reiterada en SL11234-2015, explicó: “Por el contrario, cuestionó la entidad demandada en la apelación lo atinente a la condena a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Al efecto, cabe aquí el criterio sostenido por la Sala en la sentencia CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 43602, donde dijo textualmente: En relación con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la doctrina tradicional de la Corte desde la sentencia de 23 de septiembre de 2002, rad. N° 18512, ha sido que deben ser impuestos siempre que haya retardo en el pago de mesadas pensionales independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor, o de las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas, en cuanto se trataba simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que producía al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones. Es decir, tenían carácter resarcitorio y no sancionatorio. En sentencia de 13 de junio de 2012, rad. N° 42783, la Corte trajo a colación la de 29 de mayo de 2003, rad. N° 18789, donde se asentó esa postura en los siguientes términos: ‘Cierto es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, así dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 2002 (Radicación 18512)’. La Sala como consecuencia de su nueva integración ha considerado pertinente moderar esta posición jurisprudencial, para aquellos eventos en que las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces en la función que les es propia de interpretar las normas sociales y ajustarlas a los postulados y objetivos fundamentales de la seguridad social, y que a las entidades que la gestionan no les compete y les es imposible predecir. Entiende la Corte que la jurisprudencia en materia de definición de derechos pensionales ha cumplido una función trascendental al interpretar la normativa a la luz de los principios y objetivos que informan la seguridad social, y que en muchos casos no corresponde con el texto literal del precepto que las administradoras en su momento, al definir las prestaciones reclamadas, debieron aplicar por ser las que en principio regulaban la controversia; en esas condiciones, no resulta razonable imponer el pago de intereses moratorios porque su conducta no estuvo guiada por el capricho o la arbitrariedad, sino por el respeto de una normativa que de manera plausible estimaban regía el derecho en controversia. En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de invalidez obedeció a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia CSJ SL, 2 ago 2011, rad. N° 39766, y no a la aplicación literal del artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Por lo tanto, se revocará la sentencia del Juzgado, en lo relativo a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y se absolverá por ese concepto. (Negrillas fuera del texto). Por lo anterior, el cargo resulta fundado y, como consecuencia, se casará la sentencia recurrida, en cuanto impuso el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE INSTANCIA Adicional a las consideraciones dadas en sede de casación, cabe decir, frente a la liquidación de la pensión de sobrevivientes, que es necesario para hallar el IBL tener en cuenta las últimas 120 bases de cotización efectivamente realizadas el sistema para satisfacer el requisito de determinación del IBL cual es, diez años de cotizaciones efectivas, tal como se ha sostenido, entre otras, en decisión CSJ SL 43663, 24, jul.2013: En efecto, si lo que pretendió el legislador fue establecer un lapso para contabilizar la prestación a quienes estaban inmersos en el régimen de transición, cuya fecha de inicio, para el sub lite, fue el 1º de abril de 1994, lo propio es, tal como lo entendió el juez plural, contabilizar cuantos días le faltaban al afiliado para adquirir el derecho, y al no existir las cotizaciones completas, determinar a cuantos días equivalían y retornarlas en el tiempo, hasta agotarlas, para con ese promedio actualizado conformar el IBL y establecer la pensión, de manera que ese y no otro puede ser el espíritu de la disposición que exige acoger ese intervalo, no siendo viable tomar únicamente lo cotizado, además porque ello no se aviene a lo pretendido por el legislador al incorporar dicha normativa, que fue lo de corregir y equilibrar el sistema pensional de reparto simple, ampliando los periodos de cotizaciones, para evitar aumentos desmesurados en las prestaciones que amparan las contingencias. Esta postura, coincide con la expresada, en sentencia 22651 de 31 de mayo de 2004, en la cual, esta Corte, al abordar un asunto de similares características consideró: Ese entendimiento de la norma acusada, en el sentido de que para aquellas personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho pensional y haya lugar para efectos de calcular el ingreso base de liquidación, a promediar lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello cuando entró a regir el sistema general de pensiones, si no cotizaron durante todo ese lapso promediar únicamente lo efectivamente cotizado en dicho periodo de tiempo, resulta equivocado. En sentencia de 29 de noviembre de 2001, rad. N° 15921, dijo la Corte textualmente: El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses. Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (‘el tiempo que les hiciera falta para ello’) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto […] […] Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado. Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro … De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla. En ese sentido los 120 meses deben ser contados desde que se produjo la contingencia, en este caso la muerte que es la que habilita el derecho de sobrevivientes, y en esa medida según se extrae de los documentos denunciados reflejan que como no se completaron era menester acudir, hacia atrás, hasta el mes de abril de 1991, como se explica a continuación: Cabe advertir, a pesar del IBL hallado, que en el alcance de la impugnación, que corresponde a las pretensiones de la demanda de casación, en las que se fija la competencia de esta Corte, tal como se ha sostenido de vieja data, entre otras en decisión SL 13982 28. Jun. 2000, se pidió por la propia demandada, de manera clara y precisa, que la primera mesada se estableciera con un valor de $1.307.037, por lo que a ello se concretará la Sala lo cual arroja los siguientes valores: En consecuencia se casará parcialmente la decisión impugnada y, por ende, se modificará la sentencia dictada por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, de 25 de enero de 2008, en punto a disponer que la pensión de sobrevivientes se causó desde el 28 de junio de 2002 en cuantía de $1.307.037, y procede la indexación de las diferencias no pagadas, con un valor de mesada, a la fecha, de $2.470.900,13. Así mismo, se revocará la condena impuesta por el juez de primera instancia en torno a los intereses moratorios. Como quiera que existió un pago parcial se dispone cancelar, por concepto de valor de diferencia de mesadas pensionales, a la fecha de esta sentencia, la suma de $286.911.276,21 y por indexación $94.407.424,34. Sin costas dada la prosperidad del recurso. En las instancias a cargo de la demandada

PAGE Radicación n.° 46599 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1659-2017 Radicación n.° 46599 Acta 03 Bogotá, D. C., primero (1) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS, contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el 8 de abril de 2010, en el proceso que instauró LEONOR PORRAS PORRAS contra la recurrente.

ANTECEDENTES Leonor Porras Porras demandó la pensión de sobrevivientes liquidada con el IBL de toda la vida de Luis Alirio Chaparro Flechas, «actualizada e indexada de acuerdo al IPC» desde el 29 de junio de 2002 hasta junio de 2005, junto con los intereses moratorios y mesadas adicionales causadas hasta dicha fecha y las diferencias que resulten del reconocimiento pensional transitorio ordenado por el Juez de Tutela y hasta la fecha en que se produzca el fallo, en todo caso compensando para el efecto el valor de $4.801.919 que se le entregó por devolución de saldos.

Lo ultra y extra petita y las costas procesales. Indicó que su compañero permanente trabajó en la empresa Acerías Paz del Río, desde el 16 de enero de 1967 hasta el 12 del mismo mes y año, afiliado al Instituto de Seguros Sociales y luego ingresó, el 6 de noviembre de 1972, a BAVARIA S.A. en la que permaneció hasta el 19 de marzo de 2001 cuando renunció voluntariamente, según acuerdo conciliatorio; que hasta el 2 de junio de 1999 cotizó al ISS, cuando se trasladó a la Administradora de Pensiones y Cesantías COLFONDOS en la que se mantuvo activo hasta el mes de marzo de 2001; su fallecimiento se produjo el 28 de junio de 2002, por lo que, por estar legitimada, procedió a reclamar la prestación el 10 de abril de 2003, pero se le negó con fundamento en que su compañero no satisfizo las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso, sin tener en cuenta que para ese momento ya había acumulado 1398, por lo que la pensión de vejez se encontraba ya causada.

Aseguró que, ante la negativa y por considerar que era lesiva de derechos fundamentales, interpuso acción de tutela que le fue fallada favorablemente en segunda instancia, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, el 4 de mayo de 2005, el cual de manera provisional y hasta que se definiera judicialmente la demanda ordinaria dispuso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por lo que el 29 de julio de 2005 la entidad, en cumplimiento, la reconoció por un salario mínimo legal mensual vigente, pese a que correspondía a un valor superior (folios 117 a 121).

Al contestar, Colfondos S.A. aceptó la afiliación del trabajador, la negativa de acceder a la prestación por sobrevivencia por incumplirse los requisitos legales y el amparo constitucional por virtud del cual, de manera provisional reconoció la pensión reclamada; se opuso a la totalidad de las pretensiones, como razones de la defensa arguyó el incumplimiento de las semanas de cotización, buena fe, devolución de saldos, imposibilidad de aplicar el principio de la condición más beneficiosa y además llamó en garantía a la Aseguradora Seguros de Vida Colpatria (folios 192 a 216).

Por auto de 2 de marzo de 2006 el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama dispuso notificar a la llamada en garantía (folio 222), la cual, al contestar, dijo atenerse a los hechos y pretensiones que le favorecieran; como excepción previa planteó las de falta de jurisdicción y competencia de la jurisdicción laboral para conocer de las controversias derivadas del contrato de seguro celebrado entre dos personas de derecho privado y como de fondo las de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro invocando como fundamento del llamamiento en garantía, inexistencia de la obligación indemnizatoria a cargo de Seguros de Vida Colpatria por incumplimiento de la accionante de la obligación que impone el artículo 1077 del Código de Comercio, imposibilidad jurídica de solicitar a través de la jurisdicción laboral la declaratoria de la existencia de un contrato de seguro y la genérica (folios 259 a 277).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El citado Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de enero de 2008, declaró que le asistía a la demandante el derecho a la pensión de sobrevivientes y dispuso el pago de las mesadas pensionales, entre el mes de octubre de 2002 y junio de 2005 «así como las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que en derecho corresponda, junto con los intereses de mora respectivos», declaró prescritas las mesadas de junio a septiembre de 2002, así como la obligación de la aseguradora, y autorizó a Colfondos para compensar lo pagado por concepto de devolución de saldos, negó condena sobre la aseguradora llamada en garantía, impuso condena en costas a la administradora de pensiones (folios 377 a 390).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ambas partes apelaron. La demandante mostró su inconformidad con la falta de aplicación de los artículos 46 48 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión expresa del artículo 73 del mismo texto normativo, y con la prescripción decretada por el juez de primer grado. Por su parte, la demandada apeló por cuanto el fallador vulneró el artículo 16 del CST al aplicar las normas derogadas, como lo es el Decreto 758 de 1990, para otorgar la pensión deprecada, adicionalmente por la prescripción decretada a favor de la aseguradora SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., teniendo en cuenta que la póliza provisional es un «mecanismo de la seguridad social para el reconocimiento de las pensiones y obligaciones de la aseguradora adquieren (sic) el carácter de imprescriptibles».

La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en decisión de 8 de abril de 2010, modificó la de primer grado y, en su lugar, fijó el valor de la mesada en $1.609.744,50 a partir del 28 de junio de 2002, junto con las mesadas adicionales y los intereses moratorios, revocó lo relativo a la declaratoria de prescripción sobre las mesadas causadas, así como lo inherente a la relación jurídica entre Seguros de Vida Colpatria S.A. y Colfondos S.A. declaró no probadas las excepciones propuestas por aquella y, por tanto, condenó a la aseguradora a pagar con destino a la cuenta de ahorro individual de Luis Alirio Chaparro Flechas « la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes de la beneficiaria LEONOR PORRAS PORRAS aclarando que respecto a la indexación se ha de entender que esta se impone a la administradora de pensiones y a cargo de su patrimonio; no cobija a la aseguradora puesto que ella no ampara a ésta ni a los riesgos por su operación»; además gravó con costas a la demandada.

Explicó que los puntos de controversia se concretaban en definir si era viable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante y a partir de esa consideración establecer el régimen aplicable, el monto, la prescripción de las mesadas y por último si la llamada en garantía debía responder ante Colfondos S.A. en los términos del artículo 77 de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, indicó que la prestación reclamada se originaba bien ante el fallecimiento del trabajador afiliado o del pensionado; que fijar la responsabilidad en el pago y en los beneficiarios era de vital importancia, de manera que tomando la fecha del deceso de Luis Alirio Chaparro Flechas, esto es el 28 de junio de 2002 las normas aplicables eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, que exigían, para la época, 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al deceso; tuvo en cuenta que aquel estuvo afiliado al Seguro Social hasta el 2 de junio de 1999 y luego se trasladó a Colfondos y por ello acudió a los artículos 48 y 53 de la Constitución Política para argüir que era viable la remisión a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en la medida en que para cuando se concretó el tránsito de régimen ya tenía causado el derecho, y como soporte de tal afirmación se remitió a las consideraciones de esta Sala de Casación, de 14 de junio de 2005, que no identificó por radicación. Recalcó que como el afiliado contaba con la densidad mínima de semanas para acceder a la pensión de vejez, el derecho se encontraba causado y de contera era viable su reconocimiento a la compañera permanente; se remitió a la historia laboral a partir de la cual refirió que aquel contaba 1138 semanas desde el año 1967 hasta el 1 de abril de 1994 « sin contar las semanas cotizadas hasta junio de 1999 al ISS y de esa fecha hasta marzo de 2001 a COLFONDOS S.A», de ahí que, destacó, estaban acreditadas en exceso la densidad requerida para acceder a la prestación de vejez por lo que no era viable la negativa de proteger otras contingencias, menos por el hecho de haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad luego de haberse satisfecho los requisitos antes de la Ley 100 de 1993 «siendo este el requisito que otorga el derecho, haciéndolo extensivo a sus sucesores, quienes reclaman la pensión a la última entidad administradora de pensiones a la cual estaba afiliado el causante, que en el presente es COLFONDOS S.A., quien puede hacer uso del bono pensional previsto por el régimen, el cual establece su redención y el procedimiento ante el cambio de un sistema a otro».

Refirió que es el propio artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el que caracteriza el sistema general de pensiones y que de allí se deriva la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Se remitió al contenido de una decisión de esta Sala CSJ SL 31, jul, 2007, rad. 28595 para decir que era incuestionable que «si CHAPARRO FLECHAS cotizó durante su vida laboral un número superior a las 1138 semanas hasta 1994, de conformidad con lo acreditado en el expediente, faltando el tiempo comprendido entre abril de 1994 a marzo de 2001, entre uno y otro régimen aludidos precedentemente de las cuales fueron más de 300 antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, según se desprende de la prueba documental, y falleció sin haber cotizado el mínimo de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su muerte -28 de junio de 2002 como consta en el registro de defunción obrante a folio 26- sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes que reclaman, en aplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dentro del marco del principio de la condición más beneficiosa, ampliamente estudiada desde la sentencia 9758, proferida el 13 de agosto de 1997, por el máximo Tribunal de Casación en materia laboral y como lo ha venido reiterando».

En lo relativo al monto de la pensión, expresó que era el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 el que regulaba tal aspecto y que en ese sentido correspondía, en principio, al 45% del ingreso base de liquidación, con un 2% adicional por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500, sin exceder, en ningún caso, del 75%, por lo que con fundamento en la historia laboral que arrojó un total de 1392 semanas de cotización fijó este último, es decir el más alto posible.

El IBL dijo cuantificarlo teniendo en cuenta lo cotizado en los últimos diez años, esto es, desde el mes de febrero de 1991 al de marzo de 2001, pero esgrimió que de acuerdo con los folios 17 y siguientes los periodos cotizados sumaban $82.266.343 y actualizados al IPC $180.291.436, los cuales dividió en 84 meses para un IBL de $2.146.326, al cual le dedujo el 75%, que le dio un valor de la mesada de $1.609.744,50.

En punto de la prescripción, aseveró que no era viable declararla pues «al otorgarse el derecho en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, con base en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 no es posible acudir a la norma general sobre prescripción contenida en el artículo 488 del C.P. del T. porque ello constituiría una clara violación al principio de inescindibilidad o conglobamiento, por tanto se debe aplicar el término previsto en la anterior glosa, que dispone que el reconocimiento de una pensión prescribe en cuatro (4) años» que no transcurrieron en la medida en que el fallecimiento del afiliado fue el 28 de junio de 2002 y la demanda se presentó el 13 de octubre de 2005.

Frente a las obligaciones de la llamada en garantía, acotó que el artículo 108 de la Ley 100 de 1993 estatuye el tipo de seguros para financiar las pensiones, y que en el régimen de ahorro individual con solidaridad estaba cobijado por tal precepto, de manera que no era viable, como lo hizo el Juzgado, acudir al Código de Comercio, menos teniendo en cuenta que este tipo de seguros provisionales asumían como marco el sistema de seguridad social, disertación que acompañó con la transcripción de un aparte de la decisión de esta Sala, radicado 30252 de 2 de octubre de 2007, por lo que la aseguradora, vinculada al proceso como tercera, debía cubrir la suma adicional a la acumulada en la cuenta de ahorro individual por aportes obligatorios.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case parcialmente la sentencia recurrida antes identificada en cuanto modificó el numeral segundo del fallo de primera instancia y condenó a COLFONDOS a reconocer la pensión de sobrevivientes indexada en su base de liquidación, disponiendo el pago de la pensión en la suma de $1.609.744,50 mensuales a partir del 29 de junio de 2002, junto con los intereses de mora y mesadas adicionales, descontadas las sumas pagadas.

Solicito que en sede de instancia se modifique la condena del Juzgado al pago de la pensión de sobrevivientes y en su lugar se ordene reconocer la pensión a la demandante en la suma de $1.307.037 mensuales a partir del 29 de junio de 2002, descontando las sumas pagadas, proveyendo sobre costas como corresponda». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1, 2, 6, 7, 8, 10, 13 literales c), g), h), i), 21, 48, 59, 73 y 77 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política. Endilga la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado LUIS ALIRIO CHAPARRO FLECHAS durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora LEONOR PORRAS PORRAS son 84 meses. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado LUIS ALIRIO CHAPARRO FLECHAS durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora LEONOR PORRAS PORRAS actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, da como resultado la suma de $180.291.436. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el ingreso base para la liquidación de la pensión de sobrevivientes de la señora LEONOR PORRAS PORRAS como cónyuge sobreviviente de LUIS ALIRIO CHAPARRO FLECHAS es de $2.146.326. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que para el 29 de junio de 2002, la pensión que corresponde a la señora LEONOR PORRAS PORRAS como cónyuge sobreviviente de LUIS ALIRIO CHAPARRO FLECHAS equivale a $1.609.744,50. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado LUIS ALIRIO CHAPARRO FLECHAS durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora LEONOR PORRAS PORRAS son 120 meses. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado LUIS ALIRIO CHAPARRO FLECHAS durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora LEONOR PORRAS PORRAS son 120 meses. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que el ingreso base para la liquidación de la pensión que corresponde a la señora LEONOR PORRAS PORRAS como cónyuge sobreviviente de LUIS ALIRIO CHAPARRO FLECHAS equivale a $1.742.716. 8. No dar por demostrado, estándolo, que para el año 2002 la pensión que corresponde a la señora LEONOR PORRAS PORRAS como cónyuge sobreviviente de LUIS ALIRIO CHAPARRO FLECHAS equivale a $1.307.037,oo”.

Refiere que los anteriores y ostensibles desaciertos se cometieron por apreciar con error el reporte de los periodos de afiliación al ISS obrantes a folios 17 y siguientes del cuaderno de pruebas, y por no tener en cuenta los cotizados a Colfondos S.A. (folio 29), ni la relación de novedades registradas por el ISS (folios 9 y 10). Así mismo, destaca que ello fue advertido en el alegato de conclusión radicado en el Tribunal, el 18 de abril de 2008.

Aduce que para soportar su determinación el sentenciador de segundo grado estableció el IBC únicamente con 84 meses, pese a que correspondía hacerlo sobre 120 y que ello obedeció a que no se percató que el reporte de folio 17 solo contenía los reportados al ISS, mientras que en los de folio 29 estaban los de Colfondos desde el mes de julio de 1999 hasta el mes de marzo de 2001, ni tampoco tuvo en cuenta la relación de novedades registradas en las que aparecen reflejados los cambios de salarios durante los años de 1991 a 1994.

Asegura que de haber tenido en cuenta tales documentales, habría concluido que el promedio de los salarios o rentas de los últimos 10 años era de $209.125.948 que al dividirlos por 120 le daría un ingreso base de liquidación de $1.742.716 del cual el 75% es $1.307.037. Hace una relación pormenorizada de tales periodos de cotización y los actualizó para soportar su deducción numérica e insiste en el error palmario en el que incurrió el Tribunal.

Finalmente, sostiene que no se explica de qué manera el organismo judicial acogió la liquidación presentada por la parte actora sin advertir las evidentes inconsistencias que aquella presentaba en la que, además, se actualizó el salario mensual y no el promedio mensual de cada año con solo 84 meses y no los 120 que son los que exige la norma, de allí que de tenerlos en cuenta no habría quebrantado las disposiciones de la manera en la que lo hizo.

VII. RÉPLICA El apoderado de Seguros de Vida Colpatria S.A. asegura que de acuerdo a la demostración del cargo está probada la comisión de los errores ostensibles y por ello solicita que se declare próspera la acusación. VIII. CONSIDERACIONES Varios elementos de la sentencia dictada por el Tribunal quedan fuera de debate en la acusación presentada, en tanto el recurrente admite la viabilidad de la pensión de sobrevivientes reclamada, así como el momento desde el cual fue concedida y únicamente rebate en el cargo lo relacionado con el valor establecido que, en su criterio, debió ser de $1.307.037 y a eso concreta el alcance de la impugnación en sede de instancia. En ese sentido, en lo que es materia de controversia, el sentenciador de segundo grado estimó que, habiéndose satisfecho la densidad mínima de semanas requeridas en el régimen de prima media para el momento del fallecimiento del afiliado, no era posible negar la pensión de sobrevivientes, aun cuando se trasladara al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que correspondía su reconocimiento, haciéndole extensivos a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 las cláusulas constitucionales 48 y 53, a partir de las cuales derivó el derecho aludiendo a jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia.

Una vez estableció la procedencia de la prestación, consideró que para determinar el valor era menester tomar las cotizaciones de 10 años anteriores a la última cotización, al estimar que fue en ese momento en el que el afiliado decidió, de manera voluntaria, cesar la vinculación, en atención a la densidad ya conseguida, esto es de «febrero de 1991 hasta marzo de 2001», pero como en ese lapso solo encontró cotizaciones incompletas, dividió por 84 que fueron las reportadas efectivamente y eso lo condujo a hallar un IBL de $2.146.316 del cual el 75% corresponde a $1.609.744,5, mesada última que fue la otorgada.

No obstante, para el censor la determinación no tuvo en cuenta los reportes de cotizaciones realizados por el afiliado a Colfondos, ni la relación de novedades obrantes de folios 9, 10 y 29; también cuestiona que se valoraron equivocadamente los reportes de afiliación al ISS, en cuanto los ingresos bases de cotización. Al contrastar tales probanzas, encuentra la Sala que el documento visible de folios 17 a 22 corresponde al periodo de afiliación laboral de Luis Alirio Chaparro Flechas en el que se indica que, hasta el año de 1994 cotizó 1169,2857 semanas, y contrario a lo advertido por el sentenciador de segundo grado, si sufragó un periodo de 1992 con un salario de $346.170, por demás ahí se reflejaba que desde el mes de julio de 1999 dejó de estar vinculado al ISS pensiones, aunque refleje el valor del IBC hasta el ciclo de junio de 2002 pero por la vinculación al sistema de salud, según allí se evidencia. Sin duda tal documento fue visto con equivocación, pues aumentaba el número de cotizaciones, con sus correspondientes modificaciones al IBC, ello se puede advertir en los periodos del año 1991, en los que el historial estudiado da cuenta que el IBC tuvo variaciones entre $215.799, $254.730, $293.110 y $321.540, que no fueron advertidas en un todo por el juzgador al asumir la liquidación allegada por la parte actora, ni al ver tal historia, ni advertir, conforme lo señala la demanda, la relación de novedades registradas por el ISS de acuerdo a las documentales de folios 9 y 10; esto, por demás se refleja en la ausencia de contabilización, como ya se anotó, del periodo de 1992 que aparece en el reporte desde el mes de abril de ese año, con un IBC de $346.170.

En lo relacionado con el documento de folio 29, que se cuestiona por no haber sido estimado, encuentra la Sala que, aun cuando el juzgador nada dijo en torno a dicho reporte ante Colfondos, si lo tuvo en cuenta, en la medida en que la propia liquidación allegada por la actora, en la que se fundó para emitir condena, refleja el salario base de cotización que allí aparece, aunque no lo haya expresado de manera directa.

En ese sentido, es evidente que el Tribunal sí cometió los yerros que se le imputan, en principio al concluir que pese a que debía fijar la pensión conforme lo cotizado en los últimos 10 años, que corresponden a 120 meses, solo tomó 84, al considerar que se trataba de las cotizaciones realizadas durante los últimos 10 años calendario anteriores a la última cotización y no, como se deduce de una interpretación teleológica de la norma, de los últimos 10 años de cotizaciones realizadas por el afiliado, que obligan a buscar los últimos 120 meses de cotización efectiva, los cuales, en presencia de periodos no cotizados, implica buscar bases de cotización hacia atrás hasta completar dicho periodo.

Esa consideración fue abiertamente equivocada, en principio, como ya se explicó, por cuanto las documentales reflejan otros periodos que no fueron advertidos y que tenían incidencia directa en el promedio. En ese sentido, es claro que el juez plural cometió los errores denunciados, que lo llevaron a determinar un promedio equivocado y, de contera, un valor equivocado de la prestación pensional, de ahí que procede la casación parcial de la sentencia. IX.

CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia acusada viola, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 21, 48, 59, 73, 77 y 141 de la Ley 100 de 1993 y el 48 de la Constitución Política. No discute el derecho que radica en cabeza de la demandante, en el que está ínsito el incremento pensional a partir del mes de julio de 2005, conforme lo dispuso además la decisión de tutela, lo que cuestiona es la inviabilidad de imponer los intereses moratorios pese a que se trataba de un reajuste pensional y no de la negativa del derecho.

A su juicio el fundamento de tales intereses es el incumplimiento de deudas o pago extemporáneo de la pensión, sin que este pueda reputarse a valores parciales, por lo cual no existe coincidencia con el presente asunto para su imposición. X. RÉPLICA Al igual que en la anterior acusación la aseguradora coadyuva a la petición del quebrantamiento de la sentencia, por no ser viable la imposición de los intereses moratorios.

XI. CONSIDERACIONES Ha sido criterio mayoritario de la Sala, que la consecuencia sancionatoria prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sólo opera en tratándose de la mora en el reconocimiento íntegro de la prestación adeudada. Tiene dicho la Corte que: […] no se está en presencia de mora en el pago de mesadas completas, sino de diferencias derivadas de la reliquidación de la prestación, la preceptiva del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable, lo cual se ha reiterado en sentencias de la CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 30852, 27 jun. 2012, rad. 42785, y 6 mar. 2013, rad. 39028, entre muchas.

(CSJ SL11427-2016). Además, repárese en que la condena impuesta a la llamada a juicio surge de la creación jurisprudencial (condición más beneficiosa), por lo que no hay lugar a la condena por este concepto. Al punto, esta Corte, en providencia SL3087-2014, reiterada en SL11234-2015, explicó: “Por el contrario, cuestionó la entidad demandada en la apelación lo atinente a la condena a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Al efecto, cabe aquí el criterio sostenido por la Sala en la sentencia CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 43602, donde dijo textualmente: En relación con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la doctrina tradicional de la Corte desde la sentencia de 23 de septiembre de 2002, rad. N° 18512, ha sido que deben ser impuestos siempre que haya retardo en el pago de mesadas pensionales independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor, o de las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas, en cuanto se trataba simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que producía al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones.

Es decir, tenían carácter resarcitorio y no sancionatorio. En sentencia de 13 de junio de 2012, rad. N° 42783, la Corte trajo a colación la de 29 de mayo de 2003, rad. N° 18789, donde se asentó esa postura en los siguientes términos: ‘Cierto es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala.

En efecto, así dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 2002 (Radicación 18512)’. La Sala como consecuencia de su nueva integración ha considerado pertinente moderar esta posición jurisprudencial, para aquellos eventos en que las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces en la función que les es propia de interpretar las normas sociales y ajustarlas a los postulados y objetivos fundamentales de la seguridad social, y que a las entidades que la gestionan no les compete y les es imposible predecir.

Entiende la Corte que la jurisprudencia en materia de definición de derechos pensionales ha cumplido una función trascendental al interpretar la normativa a la luz de los principios y objetivos que informan la seguridad social, y que en muchos casos no corresponde con el texto literal del precepto que las administradoras en su momento, al definir las prestaciones reclamadas, debieron aplicar por ser las que en principio regulaban la controversia; en esas condiciones, no resulta razonable imponer el pago de intereses moratorios porque su conducta no estuvo guiada por el capricho o la arbitrariedad, sino por el respeto de una normativa que de manera plausible estimaban regía el derecho en controversia.

En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de invalidez obedeció a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia CSJ SL, 2 ago 2011, rad. N° 39766, y no a la aplicación literal del artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

Por lo tanto, se revocará la sentencia del Juzgado, en lo relativo a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y se absolverá por ese concepto. (Negrillas fuera del texto). Por lo anterior, el cargo resulta fundado y, como consecuencia, se casará la sentencia recurrida, en cuanto impuso el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Adicional a las consideraciones dadas en sede de casación, cabe decir, frente a la liquidación de la pensión de sobrevivientes, que es necesario para hallar el IBL tener en cuenta las últimas 120 bases de cotización efectivamente realizadas el sistema para satisfacer el requisito de determinación del IBL cual es, diez años de cotizaciones efectivas, tal como se ha sostenido, entre otras, en decisión CSJ SL 43663, 24, jul.2013: En efecto, si lo que pretendió el legislador fue establecer un lapso para contabilizar la prestación a quienes estaban inmersos en el régimen de transición, cuya fecha de inicio, para el sub lite, fue el 1º de abril de 1994, lo propio es, tal como lo entendió el juez plural, contabilizar cuantos días le faltaban al afiliado para adquirir el derecho, y al no existir las cotizaciones completas, determinar a cuantos días equivalían y retornarlas en el tiempo, hasta agotarlas, para con ese promedio actualizado conformar el IBL y establecer la pensión, de manera que ese y no otro puede ser el espíritu de la disposición que exige acoger ese intervalo, no siendo viable tomar únicamente lo cotizado, además porque ello no se aviene a lo pretendido por el legislador al incorporar dicha normativa, que fue lo de corregir y equilibrar el sistema pensional de reparto simple, ampliando los periodos de cotizaciones, para evitar aumentos desmesurados en las prestaciones que amparan las contingencias.

Esta postura, coincide con la expresada, en sentencia 22651 de 31 de mayo de 2004, en la cual, esta Corte, al abordar un asunto de similares características consideró: Ese entendimiento de la norma acusada, en el sentido de que para aquellas personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho pensional y haya lugar para efectos de calcular el ingreso base de liquidación, a promediar lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello cuando entró a regir el sistema general de pensiones, si no cotizaron durante todo ese lapso promediar únicamente lo efectivamente cotizado en dicho periodo de tiempo, resulta equivocado.

En sentencia de 29 de noviembre de 2001, rad. N° 15921, dijo la Corte textualmente: El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.

Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (‘el tiempo que les hiciera falta para ello’) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto […] […] Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro … De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla.

En ese sentido los 120 meses deben ser contados desde que se produjo la contingencia, en este caso la muerte que es la que habilita el derecho de sobrevivientes, y en esa medida según se extrae de los documentos denunciados reflejan que como no se completaron era menester acudir, hacia atrás, hasta el mes de abril de 1991, como se explica a continuación: Cabe advertir, a pesar del IBL hallado, que en el alcance de la impugnación, que corresponde a las pretensiones de la demanda de casación, en las que se fija la competencia de esta Corte, tal como se ha sostenido de vieja data, entre otras en decisión SL 13982 28.

Jun. 2000, se pidió por la propia demandada, de manera clara y precisa, que la primera mesada se estableciera con un valor de $1.307.037, por lo que a ello se concretará la Sala lo cual arroja los siguientes valores: En consecuencia se casará parcialmente la decisión impugnada y, por ende, se modificará la sentencia dictada por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, de 25 de enero de 2008, en punto a disponer que la pensión de sobrevivientes se causó desde el 28 de junio de 2002 en cuantía de $1.307.037, y procede la indexación de las diferencias no pagadas, con un valor de mesada, a la fecha, de $2.470.900,13.

Así mismo, se revocará la condena impuesta por el juez de primera instancia en torno a los intereses moratorios. Como quiera que existió un pago parcial se dispone cancelar, por concepto de valor de diferencia de mesadas pensionales, a la fecha de esta sentencia, la suma de $286.911.276,21 y por indexación $94.407.424,34. Sin costas dada la prosperidad del recurso.

En las instancias a cargo de la demandada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEONOR PORRAS PORRAS contra COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS, en cuanto dispuso que el valor inicial de la mesada pensional ascendía a la suma de $1.609.744,50 y condenó al pago de los intereses moratorios.

No se casa en lo demás. En sede de instancia se dispone: Primero: Modificar la sentencia dictada por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, de 25 de enero de 2008, en punto a disponer que la pensión de sobrevivientes se causó desde el 28 de junio de 2002 en cuantía de $1.307.037, y procede la indexación de las diferencias no pagadas, con un valor de mesada, a la fecha, de $2.470.900,13.

Como quiera que existió un pago parcial se dispone cancelar, por concepto de valor de diferencia de mesadas pensionales, a la fecha de esta sentencia, la suma de $286.911.276,21 y por indexación $94.407.424,34. Segundo: Revocar la condena impuesta por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 y, en su lugar, se absuelve por dicha pretensión. Sin costas dada la prosperidad del recurso.

En las instancias a cargo de la demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 27