CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 56956 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL16588-2015 Radicación n.° 56956 Acta 43 Bogotá, D. C., dos (02) de diciembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora MARÍA ELENA CALLE DE CUERVO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 25 de enero de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La señora María Elena Calle de Cuervo presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y la indexación. Señaló, con tales fines, que cumplió 55 años de edad el 20 de julio de 2007 y le aportó al sistema de pensiones durante más de 1000 semanas; que, con base en ello, solicitó el reconocimiento de una pensión de vejez ante la entidad demandada; que dicha petición le fue negada, a través de la Resolución No. 009605 del 28 de mayo de 2010, por no reunir el número de semanas previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003; que interpuso una acción de tutela para lograr el otorgamiento de la prestación y también le fue negada; y que tiene derecho a obtener la pensión que reclama, con fundamento en lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al amparo de lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, o según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, siempre teniendo en cuenta la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Dijo que los hechos no eran ciertos o que no le constaban y propuso las excepciones de inexistencia de causa legal para pedir, compensación, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, inescindibilidad de la norma- intereses moratorios - e improcedencia de la indexación de las condenas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo el 19 de septiembre de 2011, por medio del cual absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, advirtió que no era posible sumar tiempos públicos y privados, para darle aplicación al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y que la demandante tampoco cumplía la densidad de semanas necesaria para obtener la pensión de vejez, consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 25 de enero de 2012, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Para fundamentar su decisión, el Tribunal examinó el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y recordó las condiciones para que una persona fuera beneficiaria del régimen de transición allí establecido.

Hizo énfasis, asimismo, en que el régimen al cual se encontraba afiliado el interesado era el que determinaba la norma anterior a la Ley 100 de 1993 que podía llegar a aplicarse. Por otra parte, para el caso particular de la actora, recalcó que había laborado para el Departamento de Antioquia, entre el 2 de abril de 1984 y el 10 de diciembre de 2001, de manera que era una funcionaria pública a la cual se le aplicaban las previsiones de la Ley 33 de 1985, sin importar que con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiera efectuado cotizaciones particulares al Instituto de Seguros Sociales.

Por la misma razón, descartó que fuera posible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues ese no era el régimen en el que estaba inscrita la demandante con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de manera que no resultaba relevante la discusión atinente a la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados al abrigo de tal normatividad.

Por último, explicó que el Departamento de Antioquia no estaba en la obligación de tener a sus trabajadores afiliados al Instituto de Seguros Sociales, por lo que debía pagar un bono pensional tipo B, que contribuyera a la financiación de una posible pensión, además de que, aun admitiendo la suma de tiempos públicos y privados, lo cierto era que la demandante no alcanzaba los topes mínimos de cotización exigidos por el legislador.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y le dé prosperidad a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Corte. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por haber incurrido, por la vía directa, en una «…interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y la consecuente aplicación indebida del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y de (sic) 4 del decreto 2709 de 1994.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional.» En desarrollo del cargo, el censor precisa, en primer lugar, que el fundamento de la decisión del Tribunal estuvo dado en la imposibilidad de sumar tiempos públicos y privados, en el régimen de transición, además de que el régimen aplicable a la demandante era el de la Ley 33 de 1985 y no el del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Luego de ello, reproduce el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, con especial énfasis en lo dispuesto en el parágrafo de dicha disposición, aduce que allí se consagra la posibilidad de acumular tiempos públicos y privados para completar los requisitos necesarios para obtener las pensiones de vejez reconocidas al amparo del régimen de transición. En apoyo de esta reflexión, transcribe los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, y arguye que «…en este caso debe aplicarse esas normativas, que regimientan el tránsito legislativo en el régimen privado y reconocer la pensión con todos los tiempos por así disponerlo de manera clara y contundente las normativas en cita, las que – dicho sea de paso – no se prestan a confusión y deben ser interpretadas de manera sistemática que no asilada, siempre mirando al fin del tránsito de legislación.» Aclara también que al sumar tiempos públicos y privados en el régimen de transición no se quebranta el principio de inescindibilidad, ya que son las mismas disposiciones de la Ley 100 de 1993 las que lo permiten, así como otras normas de la Ley 71 de 1988 y de la Ley 48 de 1993, y que tampoco se afecta la financiación de las prestaciones, que se logra a través de los bonos pensionales y las cuotas partes respectivas.

VII. SEGUNDO CARGO Denuncia en la sentencia gravada, por la vía directa, una «…infracción directa de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional.» En desarrollo del cargo, reitera las mismas consideraciones expuestas en la fundamentación del primer cargo, sobre la posibilidad de acumular tiempos públicos y privados para completar los requisitos necesarios para obtener las pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

VIII. RÉPLICA Destaca que los cargos no pueden tener prosperidad alguna, en la medida en que el censor no analizó con esmero la decisión del Tribunal, pues no se percató de que su fundamentación estuvo dada en el hecho de que la demandante no cumplía la densidad de semanas mínima exigida por el legislador, para obtener una pensión de vejez, cuestión que es netamente fáctica y no fue controvertida en la acusación. IX.

CONSIDERACIONES Los dos cargos se analizan de manera conjunta, en la medida en que se orientan por la misma vía, denuncian la violación de un conjunto similar de normas y se soportan sobre los mismos argumentos. En realidad, como lo pone de presente la oposición, el fundamento de la decisión del Tribunal no fue la imposibilidad de acumular tiempos públicos y privados, pues esa cuestión le fue irrelevante a dicha Corporación, sino el hecho de que las condiciones de la actora debían regirse por la Ley 33 de 1985, por haber sido el régimen al cual se encontraba afiliada con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, además de que, de cualquier manera, aun aceptando la suma de tiempos, «…no cumple los topes mínimos de cotización exigidos por el legislador…» En ese sentido, toda la argumentación jurídica de los cargos tendiente a demostrar que es posible la suma de tiempos públicos y privados resulta ineficaz, a la hora de lograr el quiebre de la decisión recurrida, que sigue soportada suficientemente sobre la premisa fáctica no derruida en casación de que la demandante no cumple los topes mínimos de cotización exigidos por el legislador para obtener una pensión de vejez.

Ahora bien, no obstante lo anterior, para dar una respuesta suficiente a los fundamentos de los que se componen los cargos, resulta preciso aclarar que la hipótesis jurídica que defiende la censura se concreta en que es posible reunir el tiempo de servicios necesario para obtener una pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, agregando tiempos públicos a los cotizados al Instituto de Seguros Sociales, por la vía de lo establecido en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, que tal posibilidad ha sido negada reiteradamente en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que ha recalcado que en aplicación de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, solo es posible acumular las semanas cotizadas a dicha institución y no tiempos públicos servidos y no cotizados. En la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada en CSJ SL, 3 mar. 2009, rad. 35792 y CSJ SL, 14 ag. 2012, rad. 41601, se dijo al respecto: “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo.

Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. En este caso, nunca se controvirtió el hecho de que la demandante le cotizó al Instituto de Seguros Sociales un total de 100 semanas (fol. 14), de manera que no tenía 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ni 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años, como lo establecía el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Por otra parte, aunque la Ley 71 de 1988, que no fue analizada por el Tribunal y que se menciona en los cargos, permitía la sumatoria de tiempos públicos y privados, como lo defiende la censura, lo cierto es que en este caso nunca se controvirtió el hecho de que la demandante tan solo tenía 1009 semanas cotizadas, acumulando tiempos públicos y privados, que equivalen a 19.63 años (fol. 16), de manera que no reunía el requisito de 20 años de aportes que contempla la mencionada normatividad.

Tampoco, se repite, se controvirtió la premisa fáctica de la decisión del Tribunal de que la actora «…no cumple los topes mínimos de cotización exigidos por el legislador…», pues no tenía 20 años de servicio al Estado, de acuerdo con lo establecido en la Ley 33 de 1985, ni reunía para el año 2007, cuando cumplió la edad, las 1100 semanas de cotización que exigía el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

En ese sentido, los cargos son infundados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE. ($3.250.000.oo). X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de enero de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por la señora MARÍA ELENA CALLE DE CUERVO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE. ($3.250.000.oo). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 13