CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia INGRESO BASE DE LIQUIDACION=7.598.863,00$ FECHA DE PENSIÓN=06/09/2009 PORCENTAJE DE PENSIÓN=75% VALOR DE LA PRIMERA MESADA=5.699.147,25$ Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 53041 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL16587-2015 Radicación n.° 53041 Acta 43 Bogotá, D. C., dos (02) de diciembre de dos mil quince (2015).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ROSALBA LUCY HERNÁNDEZ DE LEÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de junio de 2011, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico- Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 37 a 38 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES La señora Rosalba Lucy Hernández de León demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, a partir del 6 de septiembre de 2009, en cuantía del 75% del ingreso devengado o cotizado en el último año de servicios, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas, lo ultra y extra petita y las costas procesales.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que el 8 de septiembre de 2009 radicó ante la entidad accionada solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes; que, mediante Resolución No. 004824 de 18 de febrero de 2010, negó la prestación, bajo el argumento de que no contaba con semanas de cotización efectuadas al ISS con anterioridad al 1 de abril de 1994; que, posteriormente, el ente le otorgó la pensión de vejez, a través de la Resolución No. 004824 de 18 de febrero de 2010, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en un monto equivalente a $4.395.942, a partir del 18 de febrero de 2010; que, como consecuencia, se generó un retroactivo pensional por la suma de $30.214.775; que el ISS liquidó la prestación con base en 1189 semanas, sobre un ingreso base de $7.598.863, al cual aplicó una tasa de 57.85%; que nació el 6 de septiembre de 1954, por lo que, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad, por lo que era beneficiaria del régimen de transición; que tal como lo había reconocido la entidad, en la Resolución No. 004824 de 18 de febrero de 2010, contaba con un total de 1189 semanas; que la última cotización fue efectuada en el mes de marzo de 2009; que el ingreso base de liquidación del último año de servicios ascendió a $8.271.293.11; y que presentó reclamación administrativa el 7 de abril de 2010, pero a la fecha no había obtenido contestación alguna.
Al dar respuesta a la demanda (fls.41-44 del cuaderno principal), el Instituto accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los reconoció como ciertos, salvo el deber de liquidar con el ingreso promedio del último año de servicios y la calidad de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad de la entidad de pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción, pago y/o compensación y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 20 de mayo de 2011 (fls.217-219 del cuaderno principal), condenó a la entidad a pagar a la demandante la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con la Ley 71 de 1988, a partir del 6 de septiembre de 2009, en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para las cotizaciones durante el último año de servicios, así como a cancelar las diferencias que resultaran entre lo pagado y lo que se estableciera con base en la sentencia, desde el momento de su causación, esto es, desde el 6 de septiembre de 2009 hasta cuando se incluyera a la demandante en nómina, junto con la indexación de las mesadas adeudadas y los intereses moratorios.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 24 de junio de 2011 (fls.232-234 del cuaderno principal), revocó el proferido por el a quo y, en su lugar, lo absolvió de todas las pretensiones de la demanda inicial.
En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no era objeto de controversia que la demandante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad; que el debate se limitaba a determinar si debía concederse la pensión con fundamento en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por los Decretos 1160 de 1989 y 2709 de 1994; que estas disposiciones resultaban claras en establecer que los aportes para acceder a la prestación en mención eran aquellos que se hubieran efectuado a cualquier Caja o entidad de previsión social de cualquier orden y al Instituto de Seguros Sociales; que, en consecuencia, se infería que la Ley 71 de 1988 no era el régimen pensional que cobijaba a la demandante al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, para dicha época, la demandante acumulaba tiempo de servicios exclusivamente al sector público, es decir, para entidades como el Fondo Territorial de Pensiones de Boyacá, la Caja de Previsión Municipal, la Alcaldía de Tunja y Cajanal, de conformidad con la Resolución No. 4824 de 18 de febrero de 2010; que esto significaba que no había transitado por el sector público y el privado con anterioridad a la Ley 100 de 1993; que, posteriormente, en vigencia de esta última normatividad, entre el 10 de octubre de 1995 y el 4 de abril de 2008, había cotizado al Instituto de Seguros Sociales como independiente, luego como trabajadora de la Constructora Coorfinanciera y Bogotá Distrito Capital, de lo cual no se entendía que estas cotizaciones tuvieran efectos retroactivos, a fin de aplicar la norma reclamada al presente caso, pues el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 era claro en condicionar la regulación normativa al régimen anterior al que estaba afiliada la trabajadora; que, en esa medida, el régimen de transición de la demandante lo constituía la Ley 33 de 1985, mas no la Ley 71 de 1988, por cuanto antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 no había aportado al Instituto de Seguros Sociales.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado y acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, denominado “PRIMER CARGO”, que fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual, dice, condujo a la infracción directa de los artículos 7 y 9 de la Ley 71 de 1988 y 22 y 25 del Decreto 1160 de 1989.
En la demostración del cargo, sostiene la censura que como la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe dar aplicación al mismo y, por ende, su prestación se encuentra regulada de manera integral por la Ley 71 de 1988 y los artículos 22 y 25 del Decreto 1160 de 1989, es decir, que para cuantificar su monto debe tenerse en cuenta el 75% de lo devengado o aportado en el último año de servicios; que, al analizar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se infiere que a las personas beneficiarias del régimen de transición, se les respeta la aplicación de la normatividad anterior, por lo que deben examinarse las exigencias relativas a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión; que, en consecuencia, si existe esta garantía lo acertado es que se apliquen estas exigencias y no los que considere la entidad como más beneficiosos; que, al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición se debe dar aplicación integral al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en concordancia con los artículos 22 y 25 del Decreto 1160 de 1989, los cuales establecen la forma como debe liquidarse la prestación; que la sentencia impugnada realiza una interpretación desafortunada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues adiciona requisitos no contemplados en la norma, al señalar que el régimen de transición de la demandante no era el contemplado en la Ley 71 de 1988, bajo el argumento de que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 acumulaba exclusivamente tiempos de servicios al sector público, sin que las cotizaciones efectuadas al ISS después del 1 de abril de 1994 surtieran efectos retroactivos.
Precisa que el ad quem desconoció el principio de favorabilidad, al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues adiciona exigencias que la norma no contempla, tales como haber tenido que cotizar al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual contraviene la ley y la jurisprudencia; que existen decisiones judiciales, en las que se sostiene que los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición son taxativos, tal como se afirmó en la sentencia C- 789 de 2002 de la Corte Constitucional; que, de otra parte, omitió el Tribunal dar plenos efectos al principio de confianza legítima que le asiste a la demandante, toda vez que, al haber cotizado al sector público y al privado por más de 20 años de servicios y al ser beneficiaria del régimen de transición, tenía consolidada la expectativa legítima de pensionarse bajo los parámetros de la legislación anterior, es decir, la Ley 71 de 1988; que, de igual forma, sobre este principio, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C- 108 de 2004; que sobre las condiciones realmente establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal no hace mención alguna en su decisión, pues simplemente niega los efectos del régimen de transición a la demandante.
VII. RÉPLICA Afirma que bajo ninguna circunstancia se puede considerar que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea endilgada, toda vez que le dio a las normas denunciadas el alcance que les corresponde; que esta Corporación ha sostenido en múltiples oportunidades que el recurrente en casación debe demostrar suficientemente en qué consiste el entendimiento equivocado del fallador sobre las disposiciones relacionadas; que el ejercicio comparativo exigido por la Corte brilla por su ausencia; que la demandante solamente cotizó al sector público antes del 1 de abril de 1994, por lo que, al carecer de aportes al ISS, no se le aplicaba la Ley 71 de 1988, de modo tal que la norma que regula el caso es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; que, por lo anterior, la sentencia impugnada se ajusta al texto del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994.
VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que cabe advertir es que no pudo incurrir el Tribunal en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, endilgada por la censura, toda vez que el fallador concluyó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición contemplado en esta disposición, al contar con más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994, razón por la cual, contrario a lo alegado por la recurrente, el fallador de segunda instancia no impuso requisitos adicionales a los contemplados en la norma, pues le bastó con la acreditación de dicha edad, siendo que la referencia a la ausencia de semanas cotizadas al ISS antes de la Ley 100 de 1993 la hizo para concluir que el régimen anterior de la demandante no era la Ley 71 de 1988 y no para analizar si resultaba acreedora de la transición. La interpretación efectuada por el ad quem del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no resulta alejada de la posición de esta Sala, reflejada, entre otras, en la sentencia CSJ SL3805-2015, según la cual para acceder a dicho beneficio legal es suficiente con acreditar uno de los dos requisitos contemplados en dicha norma, a saber, 35 años de edad en el caso de las mujeres o 40 en el evento de los hombres y/o 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, de donde se deduce que éstas son las únicas exigencias para adquirir la condición de beneficiario del régimen de transición, que consiste en la aplicación de la normatividad anterior en los aspectos de edad, tiempo y monto de la prestación. En lo que sí existió error jurídico por parte del juez de segundo grado fue en considerar que el régimen pensional anterior aplicable al caso no era el contenido en la Ley 71 de 1988, pues el criterio actual de esta Corporación ha asentado que, para acceder a la pensión por aportes de esta normatividad, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no es necesario que el afiliado haya prestado sus servicios al sector público y haya aportado semanas al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, pues los veinte (20) años de aportes exigidos por el artículo 7 de dicha ley pueden ser sufragados en cualquier tiempo, por lo que las semanas que se hayan cotizado al ISS en vigencia de la nueva normatividad tienen plena validez para acceder a este derecho prestacional, debiendo estar eso sí vinculado a uno de los dos regímenes, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, recientemente, en la sentencia CSJ SL4523-2015, se dijo: “El problema a resolver, por parte de la Corte, se concreta en dilucidar si para acceder como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la pensión por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es necesario que a 1 de abril de 1994, el pretendiente debía tener aportes a caja de previsión pública y al ISS, tesis que en lo esencial fue la que sostuvo el Tribunal.
Al respecto, es conveniente traer a colación lo dicho por la Corte, en relación con la suma de tiempos públicos con tiempos cotizados al ISS, para dar aplicación al artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y conceder la pensión de jubilación por aportes, en virtud del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual basta remitirse a las orientaciones expuestas en la sentencia SL4457-2014 del 26 de marzo, reiteradas en las SL6297-2014 del 7 de mayo, SL13076-2014 del 12 de agosto 12 y SL14843-2014 de octubre 29, en la que así se pronunció: (…) desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.
No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.
Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.
Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.
En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.
Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.
(Se resalta) Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: (…) En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988, por manera que el recurso prospera y habrá de casarse la sentencia”. De los razonamientos expuestos por la Corte, es necesario precisar que una persona amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que hasta la entrada en vigencia de dicha ley solamente haya cotizado para el sector público o haya prestado sus servicios exclusivamente en entidades de derecho público, puede acceder, bien a la pensión regulada por la Ley 33 de 1985, o bien a la pensión por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, siempre y cuando satisfaga la densidad de cotizaciones o tiempos de servicios requeridos para una u otra.
Afirmar que en esa hipótesis, únicamente se puede pretender la pensión de la Ley 33 de 1985, como lo dijo el Tribunal, significa privar al beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de que pueda cotizar al ISS por servicios personales privados para acceder a la pensión por aportes. Y en ese caso, no puede olvidarse que el Sistema de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, no excluye ni prohíbe la afiliación para persona alguna que esté calificado legalmente para cotizar válidamente a dicho sistema, ni tampoco contempla norma alguna que le reste efectos a dichas cotizaciones frente a una prestación pensional en particular como la que aquí se pretende.
Por tanto, si una persona cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como acontece aquí con la demandante en la situación fáctica ya descrita, tiene la expectativa legítima de pensionarse, bien sea por la Ley 33 de 1985 o por la Ley 71 de 1988, no hay razón alguna para sostener que para aspirar a la prestación por aportes regulada por la segunda, necesariamente se tengan que tener aportes al sector público y privado antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
Y de igual manera, tampoco puede decirse que las cotizaciones al sector privado efectuadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 tengan efectos retroactivos, en tanto, como ya se dijo, si hay la expectativa de poder reunir los requisitos para la pensión por aportes, nada impide que estos no sean válidos aun cuando los correspondientes al sector privado, se hubieran realizado solamente en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Lo dicho está avalado también por el propio artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en cuanto no hace ninguna salvedad al respecto, como se observa de su texto que es del siguiente tenor: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Y si un régimen de transición preserva la posibilidad de que una persona próxima a pensionarse, adquiera el beneficio acorde con la normatividad anterior, la exigencia del precepto transcrito de que los 20 años de aportes pueden ser sufragados en cualquier tiempo, incluye aquellos realizados bajo la vigencia de la nueva ley sin que sea necesario que los aportes públicos y privados tengan que hacerse bajo el imperio de la legislación anterior, aun cuando no alcancen la densidad requerida.
De conformidad con lo anterior, el Tribunal incurrió en el error hermenéutico endilgado por la censura, toda vez que el régimen anterior de la demandante sí era la Ley 71 de 1988, pues las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, entre el 10 de octubre de 1995 y el 4 de abril de 2008, a pesar de ser efectuadas después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debían tenerse en cuenta para efectos de contabilizar los veinte (20) años de aportes, previstos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, de donde se deriva que sumadas éstas con los tiempos servidos al sector público, se tiene un total de 8326 días, equivalentes a 23 años, 1 mes y 16 días, suficientes para que la demandante acceda a la prestación de conformidad con esta última normatividad.
Por lo anterior, el cargo prospera y se casará la sentencia impugnada. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, vale la pena resaltar que, contra la sentencia de primer grado, la entidad demandada en el escrito de apelación alegó que i) el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición no era el consagrado en las normas anteriores, sino el dispuesto en la Ley 100 de 1993, tal como lo sostenía la jurisprudencia actual de esta Sala; ii) que los intereses moratorios no procedían en el presente asunto, pues la Ley 71 de 1988 no contemplaba esta sanción y, además, así lo tenía adoctrinado esta Corporación; y iii) que resultaba inviable la condena por indexación (fls. 221- 226 del cuaderno principal).
En cuanto a lo primero, le asiste razón a la entidad, pues el a quo se equivocó al ordenar la liquidación con base en el 75% del promedio de los salarios que sirvieron para los aportes en el último año de servicios, al amparo de la Ley 71 de 1988 como normatividad precedente, por cuanto se ha sostenido reiteradamente por esta Sala que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo es el caso de la demandante, se encuentra gobernado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por las pertenecientes a la legislación anterior, pues la transición solo remite a ésta en los aspectos puntuales de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación. En efecto, en la sentencia SL15602- 2014, se dijo: “En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial.
A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: laingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. De igual manera, en la misma providencia en cita, la Sala recordó que se debe diferenciar el evento en que al beneficiario del régimen de transición le faltaran menos de 10 años para adquirir el derecho al 1 de abril de 1994, caso en el cual el IBL será determinado con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, en el caso de que le faltaran más de 10 años para la misma data, evento en el cual la base salarial sería la señalada en el artículo 21 de la referida normatividad, tal como se ha asentado en un sinnúmero de pronunciamientos anteriores y que constituye aún el criterio vigente de esta Corporación. En efecto, la Sala sostuvo allí: “Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).
Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003). Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.
Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.
Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.
Así las cosas, bajo ninguna hipótesis resultaba viable la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo alega la censura, de manera que el Tribunal no incurrió en error alguno al concluir que dentro de los beneficios del régimen de transición no está incluido el cálculo del ingreso base de liquidación”.
De acuerdo con este criterio jurisprudencial, la Sala encuentra que el a quo no podía ordenar el pago de la prestación con base en los salarios que sirvieron de aportes en el último año de servicios, pues el ingreso base de liquidación que corresponde es el promedio de los salarios de los últimos diez años, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ya que le faltaban a la demandante más de 10 años para adquirir el derecho al 1 de abril de 1994, momento de entrada en vigencia de la Ley del Sistema General de Seguridad Social Integral, por cuanto cumplió los 55 años de edad, previstos en la Ley 71 de 1988, el 6 de septiembre de 2009 (fl. 21- 26 del cuaderno principal).
Entonces, la Sala encuentra que, si al promedio de los salarios de los últimos diez años, que la entidad fijó en monto de $7.598.863 en la Resolución No. 004824 de 18 de febrero de 2010, se le aplica el porcentaje del 75% establecido por la Ley 71 de 1988, el monto pensional asciende a $5.699.147.25, superior al definido por el ISS en el mencionado acto administrativo, pues lo que allí se dispuso, con fundamento en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, fue el 57.85% de dicho ingreso base, dejando la mesada inicial en cuantía de $4.395.942.
Lo anterior arroja un monto de las diferencias, entre las mesadas pagadas por el ISS y las que realmente corresponden a la actora, con base en el régimen de transición, entre el 6 de septiembre de 2009 y el 31 de octubre de 2015, de $113.556.601.16 y una indexación de $13.222.187.70, por el mismo lapso, de acuerdo con el siguiente cuadro: En lo que concierne a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, contrario a lo definido por el a quo, no proceden, pues a la luz de la jurisprudencia actual de esta Sala de la Corte solo son viables para prestaciones del Sistema General de Seguridad Social Integral lo cual no se puede predicar de la pensión objeto de controversia, que halla su fundamento normativo en la Ley 71 de 1988.
En su lugar, se ordenará la indexación de las diferencias generadas, desde el momento de su causación hasta que se haga la efectiva cancelación, de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor. Finalmente, no se accederá a la prescripción de las diferencias causadas, porque el a quo dispuso el pago de la pensión desde el 6 de septiembre de 2009, la reclamación del derecho se presentó el 7 de abril de 2010 y la demanda judicial se interpuso dentro de los tres (3) años siguientes, tal como consta a folio 35 del cuaderno principal, de tal forma que ninguna mesada se encuentra afectada por el fenómeno prescriptivo.
En consecuencia, se revocará la sentencia de primer grado, para, en su lugar, condenar a la entidad a pagar a la demandante la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, en cuantía inicial de $5.699.147.25, a partir del 6 de septiembre de 2009, así como el valor de $113.556.601.16 por diferencias causadas hasta el 31 de octubre de 2015 y de $13.222.187.70 por indexación de las diferencias, por el mismo lapso, sin perjuicio de la que se cause con posterioridad hasta el pago total.
Costas en las instancias a cargo del demandado. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 24 de junio de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSALBA LUCY HERNÁNDEZ DE LEÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia, se revoca la sentencia de primer grado y, en su lugar, se condena a la entidad demandada a pagar a la actora:
PRIMERO: La pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, en cuantía inicial de $5.699.147.25, a partir del 6 de septiembre de 2009, junto con los reajustes de ley.
SEGUNDO: El valor de $113.556.601.16 por diferencias causadas entre las mesadas pagadas por el ISS y las que realmente corresponden a la demandante, entre el 6 de septiembre de 2009 y el 31 de octubre de 2015.
TERCERO: El monto de $13.222.187.70 por indexación de las anteriores diferencias, por el mismo lapso, sin perjuicio de la que se genere con posterioridad. Costas en las instancias a cargo del demandado. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 25