CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 37022 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL16586-2015 Radicación n.° 37022 Acta 43 Bogotá, D. C., dos (02) de diciembre de dos mil quince (2015). Procede la Corte a emitir sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral seguido por el señor ÁLVARO VALENCIA DUQUE contra la CIUDADELA COMERCIAL UNICENTRO I.

ANTECEDENTES Mediante sentencia de casación del 11 de marzo de 2015, esta Sala de la Corte casó parcialmente la decisión emitida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 12 de mayo de 2008, «…en cuanto se abstuvo de analizar la pretensión de pago de aportes al Instituto de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial…» Para tales efectos, la Sala consideró que el Tribunal había errado al determinar que la pretensión de pago de aportes al ISS había sido planteada de manera extemporánea, de manera que su estudio comprometía el principio de congruencia. En ese sentido, explicó que «…al haber sido una pretensión del proceso, justificada con hechos relacionados con la afiliación tardía, ante la imposibilidad de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, el Tribunal debió analizar la posibilidad de impartir condena por el pago del capital correspondiente al tiempo en el que no se hicieron los aportes…» De otro lado, con el fin de proferir la presente decisión, se dispuso oficiar a la entidad demandada para que certificara el valor de los honorarios que pagaba mensualmente al demandante por sus servicios de revisoría fiscal entre el 14 de abril de 1976 y el 1 de julio de 1992.

Una vez obtenida la información pertinente, se procede a dictar la decisión de instancia. II. CONSIDERACIONES En sede de casación quedó establecido que el Tribunal tenía la obligación de analizar en su integridad las consecuencias jurídicas de la «afiliación tardía» que se había demostrado en el proceso, pues las pretensiones de pago de aportes o del capital correspondiente al tiempo omitido no resultaban ajenas a la causa petendi, ni su análisis comprometía el principio de congruencia. Aunado a lo anterior, en el presente asunto se demostró que entre las partes estuvo vigente una sola relación laboral regida por contrato de trabajo, de manera ininterrumpida, entre el 14 de abril de 1976 y el 30 de marzo de 2000, respecto de la cual no existió afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales sino hasta el 2 de julio de 1992, por lo que se generó una omisión en la afiliación por el periodo comprendido entre el 14 de abril de 1976 y el 1 de julio de 1992.

En sede de casación también se explicó que la jurisprudencia de la Corte ha evolucionado hasta aceptar que, ante hipótesis de omisión en la afiliación, como la probada en este caso, la solución es que la respectiva entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo de servicios no cotizados y recobre el valor de los aportes, mediante un cálculo actuarial, en la forma prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Esta orientación fue recientemente reiterada en la sentencia CSJ SL14388-2015, en los siguientes términos: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Ahora bien, para la Sala resulta pertinente aclarar que la solución a las problemáticas de omisión en la afiliación que se ha descrito, es predicable respecto de pensiones causadas tanto en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, como en vigencia de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003. Ello es así porque, en primer lugar, como ya se dijo, la integración y cubrimiento de los riesgos pensionales, por entidades del sistema de seguridad social, con el respectivo cobro de cálculos actuariales a los empleadores, tiene cobijo en los principios de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, que se encuentran vigentes desde la misma expedición de la Ley 100 de 1993 y que, además, tienen un importante correlato en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991.

Adicionalmente, como se sostuvo desde las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, cuando el empleador no afilia a sus trabajadores, independientemente de la razón que tenga, no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que sigue teniendo ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión. Y si ello es así, los tiempos en que no hubo afiliación pueden encontrar abrigo en lo dispuesto en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que legitimaba el cómputo de esos tiempos de «…trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…» Así lo reconoció la Sala en decisiones como la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, reiterada en la CSJ SL5790-2014, en las que precisó que «…las empresas privadas podían expedir bonos pensionales, y que cuando la Ley 100 de 1993 en el artículo 33 hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar…» Lo anterior para significar que no es solo el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, introducido por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el que permite la suma de tiempos en los que hubo omisión en la afiliación, pues esa posibilidad estaba legitimada por el legislador y por la jurisprudencia, desde mucho antes.

Así las cosas, la Corte reitera que respecto de prestaciones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, tanto en su redacción original, como con las modificaciones de la Ley 797 de 2003, las omisiones del empleador en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, deben tener como respuesta el reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado, por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través de cálculo actuarial.

Resta decir, de otro lado, que no resulta procedente declarar probada la excepción de prescripción respecto del pago de los aportes, a través de cálculo actuarial, pues esta Sala de la Corte «…ha mantenido una misma línea de pensamiento en cuanto ha indicado que mientras la pensión se encuentre en período de formación, no es exigible y por tanto no prescribe el derecho que le asiste al accionante para poder reclamar el cálculo actuarial o bono pensional que le permita completar el número de semanas o aportes requeridos.» (CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 42530).

En ese sentido, en sede de instancia, ante la revocatoria del numeral primero de la decisión del a quo, en la que había condenado al pago de la pensión de jubilación, no derruida en casación, se debe adicionar la sentencia apelada y condenar a la entidad demandada a trasladar al Instituto de Seguros Sociales el valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el actor y no cotizado, entre el 14 de abril de 1976 y el 1 de julio de 1992.

El valor de dicho cálculo actuarial asciende a la suma de $229.960.289.94, según lo refleja la siguiente tabla: III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando en sede de instancia, resuelve: Adicionar la sentencia apelada y condenar a la Ciudadela Comercial Unicentro a trasladar al Instituto de Seguros Sociales el valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el actor y no cotizado, entre el 14 de abril de 1976 y el 1 de julio de 1992.

El valor de dicho cálculo actuarial asciende a la suma de $229.960.289.94. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 9