CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 40640 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL16580-2016 Radicación n.° 40640 Acta 43 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BENJAMÍN CASTILLO CASTELLANOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 29 de enero de 2009, en el proceso promovido por él contra las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE GIRARDOT EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES El señor Castillo demandó a las empresas Públicas Municipales de Girardot, en Liquidación ante el Juzgado Laboral del Circuito de esa ciudad en búsqueda de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo entre diciembre 16 de 1981 y enero 3 de 2005, terminado por la empresa, de forma unilateral, sin justa causa.

Consecuencialmente solicitó el pago de todas las acreencias laborales que le adeudan por diferentes conceptos y la pensión sanción o convencional. Como fundamento de sus pretensiones aseguró que la empresa fue creada y luego modificada por medio de Acuerdos Municipales, para prestar servicios públicos en la plaza de mercado, en “ degollé ” y matadero de ganado; que luego, en virtud de la Ley 142 de 1994, se convirtió en empresa industrial y comercial del Estado de carácter municipal y a sus trabajadores se les aplicó el Código Sustantivo del Trabajo o en su defecto las normas de los trabajadores oficiales.

Que prestó sus servicios personales entre el 16 de diciembre de 1981 y el 3 de enero de 2005, teniendo como último salario básico $565.253 y como último salario promedio $891.454; que estaba afiliado al sindicato de la empresa y era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; que fue despedido sin justa causa, sin que se le cancelara la indemnización por despido; que no se le consignaron sus cesantías en un fondo; que le adeudan parte de sus prestaciones sociales; que tiene derecho al pago de la pensión convencional o pensión sanción y a que le devuelvan los descuentos aplicados ilegal e injustamente a sus ingresos.

La accionada, al responder la demanda, admitió que entre ella y el demandante existió una relación pero no regida por un contrato de trabajo, que generó unas obligaciones que fueron canceladas en su totalidad, que nunca existió la obligación de consignar las cesantías porque la relación era regida por el sistema de retroactividad y ellas le fueron canceladas al final de la misma.

Aceptó haber firmado varias convenciones colectivas por error, que no genera derechos, es decir, que las suscribió contra expresa prohibición legal. Propuso como excepción de fondo la de falta de jurisdicción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado no reconoció la calidad de trabajador oficial del señor Castillo y absolvió a la entidad demandada de todo lo pretendido en su contra.

Dejó las costas a cargo del demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante el proceso subió a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca que confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, para confirmar la decisión tomada por el a quo, se basó, principalmente, en que Benjamín Castillo Castellanos, no había cumplido con la carga probatoria de demostrar que era un trabajador oficial y que, por tanto, se presumía, como lo dice la norma, que era un empleado público.

Posteriormente, trascribió apartes de la decisión de esta Sala, con radicado 10132 de enero 29 de 1998, en relación con la aplicación del artículo 292 del Decreto 1333 de 1986 que trata sobre los trabajadores que laboran en obra pública para las entidades municipales. Además, también argumentó: Por último no sobra señalar que no existe constancia de que la citada entidad se hubiese transformado en empresa de servicios públicos domiciliarios, para estimar como aplicable la Ley 142 de 1995 (sic), además el actor no demanda a una empresa con tal connotación sino que dirigió su acción contra la denominada Empresas Públicas Municipales de Girardot, la que se dijo tiene la calidad de establecimiento público, con base en las pruebas aportadas al proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Benjamín Castillo Castellanos, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del tribunal y en su lugar, constituido en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado «…para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formuló dos cargos por diferentes vías que no fueron replicados y serán analizados conjuntamente en razón a que atacan un mismo grupo normativo y persiguen un fin idéntico. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por violación indirecta por aplicación indebida de: … los artículos 2° de la Ley 286 de 1996, 41 y 17 la Ley 142 de 1994; 1°, 2°, 3° 18, y 20 del Decreto 2127 de 1945, en relación con los artículos 81 del decreto 222 de 1983; 42 y 292 del decreto 1333 de 1986;

Ley 11 de 1986; 5° del Decreto 1848 de 1969; Art. 1° del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945; 1° y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3 de la Ley 244 de 1995; 1° de la Ley 52 de 1975; 5 y 14 del Decreto 3135 de 1968; y 2° y 5 del Decreto 1045 de 1978. Como errores de hecho destacó: 1. No dar por demostrado que lo que verdaderamente ligó a las partes en conflicto fue un contrato de trabajo. 2.

No dar por demostrado aun estando comprobado que las labores de “aseador, celador y matarife”, que desempeñó el demandante lo eran para mantenimiento y sostenimiento de obra pública. 3. No dar por demostrado estándolo que el demandante siempre tuvo la calidad de trabajador oficial. 4. No dar por demostrado, que las labores de aseo, celaduría y matarife que desarrollo el demandante en la plaza de mercado mayorista y minorista, en la plaza galería y el servicio de matadero o degüelle de ganado mayor y menor, eran en obras públicas, así acreditado en los autos. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante estuvo vinculado como obrero de aseo, y luego, como celador en obras públicas municipales. 6. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada es un establecimiento público. Como pruebas erróneamente apreciadas enlistó: los acuerdos emanados del Concejo Municipal de Girardot, números 11 de 1972 y 036 de 2004 (Fls. 59 a 64 y 69 a 75); el Decreto 380 de diciembre 30 de 2004, emanado de la alcaldía municipal de Girardot (fls. 77 a 81); la resolución 232 de diciembre 14 de 1991, en la que se nombró al demandante como aseador de matadero (fl. 83); la certificación expedida por la entidad municipal por medio de la cual se indicó que el señor Castillo se desempeñaba como operario de sección matadero y se describieron sus funciones (fls. 18 y 19); y, los testimonios de Luis Enrique Cetina González y Froilán Palma Cortés (fls. 151 a 156).

Como pruebas dejadas de apreciar enunció: La confesión del representante legal de la demandada en el interrogatorio de parte (fls. 145 a 147); la inspección judicial (fls. 163 a 167); la comunicación de enero 2 de 2005 (fl. 26); y, las Resoluciones números 01, de enero 2, 115 de abril 13 y 192 de septiembre 30, todas de 2005 (fls. 22 a 27, 30 a 39 y 111 a 112).

Para la demostración del cargo partió de las determinaciones legales impartidas por la Ley 142 de 1994 que ordenó que las empresas de servicios públicos serían sociedades por acciones a excepción de las entidades descentralizadas de cualquier nivel que no quisieran serlo, caso en el cual, debían transformarse en empresas industriales y comerciales del Estado y por el artículo 2 de la Ley 286 de 1996 que fijó un plazo de 18 meses, contados desde la vigencia de la Ley 142 ya citada, para que se transformaran; ese plazo venció el 11 de enero de 1996.

Concluyó entonces que, si bien, la demandada era un establecimiento público, por ministerio de la ley, pasó a ser una empresa industrial y comercial del orden municipal, de donde dedujo que los empleados de ella son trabajadores oficiales y no empleados públicos como lo determinó el Tribunal. Para reforzar ese argumento se refirió a la declaración del representante legal de la demandada cuando indicó que «… los ingresos de la entidad se dedicaban a cubrir los gastos e inversiones dentro de los cuales se encontrava (sic) las acreencias por salarios y demás prestaciones de los empleados púbicos vinculados » y cuando se refirió a que las actividades de las Empresas Públicas Municipales de Girardot, eran: « prestar el servicio de plaza de marcado mediante bienes de su propiedad en la plaza Kennedy y centro de acopio mayorista y minorista y mediante administración delegada en la plaza galería y el servicio de matadero o degüelle de ganado mayor y menor ».

Ese argumento lo reforzó destacando un aparte de las pruebas testimoniales mencionadas como erróneamente apreciadas. Dijo que los testigos, cuando se refirieron a las labores del demandante, expresaron: « de la planta de beneficio animal, él entró como aseador allá en el año 81» «era matarife en el pabellón de carnes de las empresas municipales de Girardot ».

Posteriormente se refirió al artículo 27 del Código Civil que indica que cuando el sentido de la ley sea claro, no debe desatenderse su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu, para indicar: En efecto, en el Decreto 1333 de 1986, en la Ley 6ª de 1945, en su Decreto reglamentario 2127 de 1945; Decreto 3135 de 1968 y su Decreto reglamentario 1848 de 1969 y reafirmados todos estos fundamentos por lo dispuesto en el acto legislativo número 1 de 1986, en su artículo 304, todos son acordes en expresar en forma clara, indubitable y tajante, que “las personas que prestan sus servicios en la construcción y sostenimiento de obras públicas, son trabajadores oficiales, cualquiera sea la entidad a la cual estén adscritos.

Y, para determinar y aclarar, si es que al ad quem le es confuso, el término de “construcción y sostenimiento de obras públicas”, citemos, entonces, el artículo 81 del Decreto 222 de 1983, que se refiere al estatuto de contratos de la Nación y las entidades descentralizadas, que define y delimita “los contratos de obras públicas como “…son contratos de obras públicas los que se celebran para la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público”.

Finalmente el Decreto 3135 de 1968, sobre la integridad de la seguridad entre el sector púbico y el privado, y regula el régimen prestaciones de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, en su artículo 5°, dice expresamente, que “…Las personas que prestan sus servicios, en los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos son empleados públicos, sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de las obras públicas son trabajadores oficiales”.

Significa o anterior, que se consideran trabajadores oficiales por su parte, las personas naturales que prestan sus servicios al Estado en cualquiera de sus dependencias, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, estos trabajadores como se ha indicado, se vinculan a la administración por medio de contrato de trabajo, en los términos indicados por el Decreto 2127 de 1945, en sus artículos 1° a 4°.

De esta regla, deben excluirse, sin embargo, las personas que desempeñan cargos de dirección, o de confianza dentro de dichas obras, a quienes la ley asimila a la categoría de empleados públicos, oficios que nunca desempeñó el demandante en tales edificaciones, lo que nos lleva a concluir que entre las partes si existió un verdadero contrato ficto de trabajo.

VII. CARGO SEGUNDO Atribuye a la sentencia la violación directa por infracción directa de los artículos: 2° de la Ley 286 de 1996, y de los artículos 41 y 17 la Ley 142 de 1994; en relación con los artículos 1°, 2°, 3° 18, y 20 del Decreto 2127 de 1945, en relación con los artículos 81 del decreto 222 de 1983; 42 y 292 del decreto 1333 de 1986;

Ley 11 de 1986; 5° del Decreto 1848 de 1969; Art. 1° del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945; 1° y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3 de la Ley 244 de 1995; 1° de la Ley 52 de 1975; 5 y 14 del Decreto 3135 de 1968; y 2° y 5 del Decreto 1045 de 1978, por haber dejado de aplicar la ley siendo el caso hacerlo.

El cargo fue sustentado con argumentos similares al primero añadiendo la trascripción parcial de la decisión de esta Sala con radicado 32207 de 19 de febrero, sin precisar el año en que fue emitida. VIII. CONSIDERACIONES En síntesis, el Tribunal basó su decisión en dos puntos concretos: (i) que el demandante laboró como aseador, celador y matarife y no probó que «… durante todo el tiempo hubiese tenido la calidad de trabajador oficial… » pues las funciones que desarrolló no encuadran dentro de las propias de construcción y sostenimiento de obras públicas;

(ii) y que no solo se demandó a un establecimiento público, calidad que fue sostenida por el Tribunal, sino que tampoco se demostró que la entidad demandada se hubiese transformado en empresa de servicios públicos domiciliarios para estimar que le era aplicable la Ley 142 de 1994. Corresponde entonces a la Sala determinar si hubo error del Tribunal en esas consideraciones.

De entrada, la sala negará la prosperidad del recurso. No solo lo hará porque en casos similares en que ha sido demandada la misma entidad y los demandantes han desempeñado labores idénticas, la Sala ya se ha pronunciado; sino también porque, en el caso concreto, no se demostraron los errores endilgados al Tribunal. En cuanto a la primera consideración, el recurrente asegura que el Tribunal cometió seis errores, cinco de los cuales están relacionados con la presunta existencia de un contrato de trabajo entre el señor Castillo y la demandada, que generó como consecuencia, su calidad de trabajador oficial por haberse desempeñado como aseador, celador y matarife.

En primer lugar, no están en discusión las labores que desarrolló el demandante durante todo el tiempo que prestó sus servicios para la empresa pública demandada pues ni siquiera fue planteado el tema con el libelo inicial. Sin embargo, durante la etapa probatoria, en la sentencia del a quo y en la de la segunda instancia que la confirmó, así quedó determinado, sin discusión; es decir, el Tribunal no pudo cometer ese error pues, por el contrario, afirmó que el «… demandante laboró para las empresas demandadas pero cumpliendo oficios varios, como aseador, celador y matarife » y fue de allí de donde dedujo que no se había probado que la labor fuera de aquellas que realizan los trabajadores oficiales en la construcción y el mantenimiento de las obras púbicas.

La decisión del ad quem, en ese preciso aspecto, se basó en la interpretación que, de vieja data, ha hecho la Sala, del artículo 292 del Decreto 1333 de 1986 cuando ha considerado que solo son trabajadores oficiales aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obra pública. Los elementos probatorios idóneos para acudir en casación, enlistados como no apreciados o como apreciados con error, no demuestran que el Tribunal hubiera incurrido en los errores que se le adjudican, como lo pretende hacer ver el recurrente.

La supuesta confesión que existe en el interrogatorio de parte, no lo es, no reúne los requisitos de que trata el artículo 195 del C.P.C. porque no produce consecuencias jurídicas en contra de la entidad y porque no favorece al demandante; allí no se dijo que el señor Castillo fuera un trabajador oficial, todo lo contrario, se habló de empleados públicos y de las labores que desempeñó el demandante, que como ya se dijo, no están en discusión; no se mencionó que él estuviera vinculado por medio de un contrato de trabajo; además, si se acepta lo expresado en la sentencia del Ad quem, en el sentido de que la demandada es un establecimiento público, a su representante legal tampoco se le puede provocar confesión. Sobre el tema, recientemente, mayoritariamente, la Sala se ha pronunciado en los precisos términos de la sentencia del proceso con radicado 40645 de noviembre 22 de 2011: No encuentra éxito el cargo al no demostrar el recurrente error en la principal conclusión fáctica del ad quem según la cual, la excepcional condición de trabajador oficial, en virtud al carácter de establecimiento público que establece en la entidad demandada, no se encuentra demostrada para el actor quien trabajó para la empresa pero cumpliendo varios servicios, inicialmente como aseador en plazas de mercado y posteriormente como celador y matarife de modo que no es posible concluir que siempre tuvo la calidad de trabajador oficial, además lo importante no es el cargo para el cual fue nombrado lo que determina la calidad de trabajador oficial sino en la realidad las funciones desempeñadas y obviamente las actividades de vigilancia y de sacrificio de ganado que también ejerció …no se encuentran relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas… El recurrente, que reconoce el desempeño del demandante como celador y matarife, no demuestra la condición de actividades paralelas a las de aseador que le atribuye a las mismas, ni logra establecer la relación de éstas con la construcción y sostenimiento de obras públicas sustentadas en prueba calificada alguna.

De igual manera la censura no acredita, la transformación de la demandada en empresa industrial y comercial del estado en arreglo a la Ley 142 de 1994 para desprender de allí el supuesto error que endilga al tribunal de deducir el carácter de establecimiento público de la empresa de los Acuerdos 11 de 1972 y 036 de 2004, sin tener en cuenta que dichos acuerdo perdieron vigencia por cuanto que por ley dicha empresa debió de haberse transformado en expresa (sic) industrial y comercial del orden territorial desde el 11 de enero de 1996.

Así mismo, ninguna confesión se desprende de las declaraciones del representante legal de la demandada al afirmar que el actor había desempeñado las funciones de celador cuyos servicios prestaba en la dependencia de propiedad de la entidad o en las que esta administraba puesto que en los términos del artículo 195 del CPC en modo alguno perjudican a la entidad ni aprovechan al demandante al no seguirse de ella, por fuerza, el discutido carácter de trabajador oficial.

En relación con la segunda consideración, es decir, la relacionada con la forma jurídica de la demandada, a la que se refiere el sexto error endilgado a la sentencia, que busca que se de aplicación al artículo 17 de la Ley 142 de 1994; no se presentan argumentos diferentes a los ya planteados en otros procesos de similar connotación; por consiguiente, la Sala considera que no hay razón para cambiar su criterio.

La sentencia 41960 de 29 de mayo de 2012, definió el tema así: En cuanto al carácter de establecimiento público la censura opone el de empresa industrial y comercial del Estado que deduce de las actividades mercantiles constitutivas de su objeto social y del artículo 17 de la Ley 142 de 1994 sin que acredite que en la demandada se produjo la transformación que la norma refiere.

En sentencia de radicación 40622 de mayo 17 de 2011, contra la misma entidad, con similar supuesto de hecho en el que el colegiado no encontró probada la transformación de la entidad en una empresa industrial y comercial del Estado, señalaba: Con el cargo pretende demostrar la censura que los artículos 17, parágrafo, de la Ley 142 de 1994 y 2º de la Ley 286 de 1996 establecían que la entidad demandada debía transformarse, a más tardar el 11 de enero de 1996 en una empresa industrial y comercial del Estado del nivel municipal, por cuanto dichas disposiciones ordenaban esta conversión. Debe decirse que, además de que el Tribunal en este caso encontró que no existía prueba alguna en la que constara que la entidad se había transformado en empresa de servicios públicos domiciliarios para derivar de ello la aplicación de la Ley 142 de 1995, pues en sentir de aquél estaba demostrado que la misma era un establecimiento público, lo que bastaría para negar los argumentos del cargo, no le asiste razón a la censura, dado que si bien el artículo 2º de la Ley 286 de 1996 consagra que las entidades descentralizadas y demás empresas que se encontraran prestando los servicios a los que se refería la Ley 142 de 1994, se transformarían en empresas de servicios públicos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 en mención, en un plazo de 18 meses, a partir de la vigencia de aquella ley, disposición esta última según el cual las entidades descentralizadas del orden territorial o nacional debían adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado, de todas formas esta transformación no fue, como lo pretende la censura, de carácter automático o inexorable, pues, para ello, se requería que cada entidad realizara el cambio respectivo, tal como lo afirmó esta Corporación en la sentencia de 14 de septiembre de 1999 (Rad. 11739), así: “Considera el recurrente que, conforme a los arts 17 y 41 en referencia, desde el primer día de vigencia de la ley 142 de 1994 (11 de julio del mismo año), el establecimiento público de carácter municipal denominado Empresas Públicas de Medellín quedó convertido en una empresa por acciones y la demandante que se hallaba vinculada mediante relación legal y reglamentaria, adscrita a la carrera administrativa y con el carácter de empleada pública, quedó de manera automática convertida en una trabajadora oficial, porque en criterio del recurrente debe aplicarse para el efecto el régimen del inciso 2° del artículo 5° del decreto 3135 de 1868 al cual se remite el art 41 de la ley en alusión. “Es a todas luces inadmisible la exégesis que hace el recurrente; primero porque la transformación de una persona jurídica en otra no es posible de manera automática sino que implica una reforma estatutaria y estructural y solo en ese momento puede cambiar la naturaleza del vínculo de sus servidores, y, segundo, porque la misma ley no prevé que cuando la entidad descentralizada se transforme en empresa por acciones la naturaleza de la vinculación de sus servidores sea la de trabajadores oficiales”.

“Y, aun cuando fluye de las mismas normas la intención del legislador de que las empresas oficiales dedicadas a la prestación de servicios públicos domiciliarios, que no se constituyeran en sociedades por acciones, tenían que adoptar la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, es lo cierto que la demandante se vinculó como empleada pública al servicio de EE.PP. de Medellín que era un establecimiento público y cuando se retiró, el 20 de octubre de 1996, aun la entidad no se había transformado, por lo que continuaba siendo el mismo establecimiento, y sus servidores continuaban regidos por el inciso primero del artículo 5° del decreto 3135 de 1968, apreciación que coincide con lo previsto en el artículo 41 de la ley 142 de 1994; o sea que en la vinculación de la demandante persistió, hasta el final, la relación legal y reglamentaria.

De tal suerte que no le asiste razón al recurrente cuando, por haber llegado a igual conclusión, acusa el fallo del Tribunal de las infracciones legales expresadas en la proposición jurídica. No prosperan los cargos. Sin costas en el recurso extraordinario en razón a que no se presentó replica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 29 de enero de 2009, en el proceso que instaurara BENJAMÍN CASTILLO CASTELLANOS, contra las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE GIRARDOT EN LIQUIDACIÓN. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16