SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1658-2021 Radicación n.° 75829 Acta 13 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por BERNARDO BERNAL MANGONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 20 de noviembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y LA NACIÓN –MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.
I.
ANTECEDENTES Bernardo Bernal Mangones llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se les condene a reconocer y pagar en su favor, la pensión de jubilación consagrada en el Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 2 artículo 130 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Álcalis de Colombia Ltda. y su sindicato de trabajadores, a partir del 28 de octubre de 2002, junto con los reajustes de ley, los intereses moratorios; la indexación de la primera mesada; el respectivo retroactivo y las costas del proceso.
De manera subsidiaria, pide que se les condene a concederle la pensión restringida de jubilación, con su respectiva indexación, el retroactivo y las costas del proceso. Como soporte de sus peticiones, informó que estuvo vinculado con Álcalis de Colombia Ltda., entre el 12 de enero de 1973 y el 28 de febrero de 1993, esto es, durante 20 años y un mes; que la empresa dio por terminada la relación de trabajo, sin justa causa que mediara en esa decisión, en virtud de su liquidación definitiva; y que le fue reconocida indemnización por la terminación unilateral del contrato laboral.
Agregó que, en vigencia de ese vínculo, estuvo afiliado al sindicato de trabajadores, por lo que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita con la empresa; que el artículo 130 del pacto contempla una pensión en favor de aquellos que, a 31 de diciembre de 1992, hubieran prestado más de 15 años de servicios continuos o discontinuos, al momento en que cumplieran 53 años de edad o 28 años de servicios, sin consideración a la edad.
Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 3 Informó que nació el 28 de octubre de 1949, por lo que el mismo día y mes del año 2002, cumplió 53 años de edad; que para el 28 de febrero de 1993 ya contaba con 20 años de servicios en favor de Álcalis de Colombia Ltda.; que aunque solicitó a su empleador dicha prestación, mediante petición del 11 de julio de 2007, fue denegada a través de resolución de la misma fecha y que el último salario devengado fue la suma de $518.078.
Al contestar la demanda, La Nación –Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se opuso a que prosperaran las pretensiones en ella contenidas. En relación con los hechos, admitió aquellos relacionados con el vínculo de trabajo existente con el actor y Álcalis de Colombia Ltda.; los extremos temporales; su terminación y el pago de una indemnización en razón de ello; la pertenencia al sindicato y la solicitud pensional elevada; los demás, dijo que no le constaban o que no eran ciertos.
En su defensa, explicó que el demandante no tiene derecho a obtener la pensión reclamada en este trámite, toda vez que el tiempo total por él laborado corresponde a 19 años, 11 meses y 17 días, periodo inferior a los 20 años consagrados en la convención colectiva de trabajo para causar ese derecho; que el actor adelantó un proceso previo en el que pidió, como petición subsidiaria, la concesión de esta prestación, dentro del cual la accionada fue absuelta – por lo que se está ante un evento de cosa juzgada- y que, en todo caso, no hay lugar a indexar las mesadas originadas en pensiones de naturaleza convencional.
Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 4 Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cosa juzgada, inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe. Mediante auto del 4 de octubre de 2013, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena tuvo por no contestada la demanda respecto del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.
Sin embargo, dicha determinación fue revocada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, mediante providencia del 24 de septiembre de 2014. El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al contestar la demanda, dijo que se oponía a lo pretendido por el accionante. Frente a los hechos, admitió los relacionados con el vínculo laboral y los extremos temporales; frente a los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.
En su defensa, se limitó a relacionar los artículos que regulan la pensión de jubilación convencional y la restringida de jubilación y a invocar las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de las obligaciones y falta de integración del litisconsorcio necesario, ésta última, como previa, la cual fue denegada por el juez de instancia. Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 5 II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 11 de diciembre de 2013, resolvió: 1. DECLARAR que el demandante BERNARDO BERNAL MANGONES, como trabajador de la extinta ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA., se hizo beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1992-1994, suscrita entre ÁLCALIS DE COLOMBIA “ALCO LTDA Y SINTRALCALIS, por las razones expuestas. 2.
CONDENAR a las demandadas LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO Y AL FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES DE COLOMBIA, a reconocer y pagar al demandante BERNARDO BERNAL, la pensión de jubilación convencional a que tiene derecho en los términos del artículo 130 d) y 133, de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1992 y 1994, suscrita entre ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA “ALCO LTDA Y SINTRALCALIS, desde la fecha en que cumplió 53 años de edad, es decir a partir del 28 de octubre de 2002, en cuantía de CINCO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS (5.637.487), junto con los respectivos reajustes y mesadas adicionales legales y extralegales, por las razones expuestas en la parte motiva.
PARÁGRAFO. Lo anterior sin perjuicio de una posible compartibilidad y compatibilidad, con la pensión de vejez que reconoció el ISS hoy COLPENSIONES, por las razones expuestas 3. CONDENAR a las demandadas LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO Y AL FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES DE COLOMBIA, a pagar las sumas establecidas en el numeral anterior debidamente indexadas, desde la fecha de la causación de cada una de ellas, hasta que se haga efectivo el pago, por las razones expuestas. 4.
ABSOLVER a las demandadas LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO Y AL FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES DE COLOMBIA, de las restantes peticiones de la demanda, por las razones expuestas. 5. CONDENAR en costas a las demandadas LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO Y AL FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES DE COLOMBIA.
Tásense por Secretaría. Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de la Nación –Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 20 de noviembre de 2015, resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE los numerales SEGUNDO Y QUINTO de la sentencia apelada proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena en fecha 10 de abril de 2015, así:
SEGUNDO: CONDENAR a las demandadas LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO Y AL FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES DE COLOMBIA, a reconocer y pagar al demandante BERNARDO BERNAL, la pensión de jubilación convencional a que tiene derecho en los términos del artículo 130 d) y 133, de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1992 y 1994, suscrita entre ALCALIS DE COLOMBIA LTDA “ALCO LTDA Y SINTRALCALIS, desde la fecha en que cumplió 53 años de edad, es decir a partir del 28 de octubre de 2002, en cuantía de $896.812 pesos, junto con los respectivos reajustes y mesadas adicionales legales y extralegales, por tanto: CONDENAR a las demandadas LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO Y AL FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES DE COLOMBIA a pagar al actor las mesadas pensionales generadas por concepto de pensión de jubilación convencional a partir del 2 de abril de 2009 y hasta el 27 de octubre del mismo año, en cuantía de SIETE MILLONES VEINTIDÓS MIL TREINTA Y SIETE PESOS ($7.022.037.96) y a partir del 28 de octubre de 2009 no hay lugar a pago de mayor valor como quiera que la mesada de jubilación convencional indexada es menor a la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales de conformidad con lo expuesto.
QUINTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES DE Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 7 COLOMBIA, de todas las mesadas generadas a partir del primero de abril del 2009 hacia atrás, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: CONFIRMAR en sus demás partes la sentencia apelada de fecha 10 de abril de 2015, proferida por el juzgado sexto del circuito de Cartagena.
TERCERO: Sin costas en esta instancia por no haberse causado, se autoriza que la Secretaría de la Sala que no existiendo más gasto que liquidar, se envíe al despacho de origen una vez ejecutoriada esta providencia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal expuso que el problema jurídico que debía resolver, consistía en determinar si el actor tenía o no derecho a obtener la pensión de jubilación consagrada en el literal d) del artículo 130 de la convención colectiva de trabajo 1992 -1994 suscrita entre Álcalis de Colombia Ltda. y su sindicato de trabajadores.
Explicó que, aunque la accionada consideraba que el demandante no tenía derecho a obtener dicha prestación, en tanto no alcanzó a laborar 20 años de servicio –sino únicamente 19 años, 11 meses y 17 días- lo cierto era que el literal d) de la disposición mencionada establecía ese derecho en favor de aquellos que, a 31 de diciembre de 1992, tuvieran 15 o más años y menos de 22 de servicio continuo o discontinuo y 53 años o más de edad, o con 28 años de servicio sin consideración a la edad.
En ese sentido, anotó que en el expediente obran certificados a folios 53, 56, 132, 139, 150, 158, 167 y 196, en los que consta que el actor no laboró durante 72 días, debido a paros, huelga o permisos sindicales, pero que ese Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 8 tiempo no podía descontársele «como quiera que dentro del presente proceso no obra prueba alguna, esto es declaración de autoridad competente que demuestre que los días no laborados por el trabajador corresponden al cese de actividades imputable a él, es decir no imputable al empleador».
Bajo ese entendido, consideró que el actor laboró desde el 22 de enero de 1973 hasta el 28 de febrero de 1993, esto es, un total de 20 años, 1 mes y 16 días de labores y, por ende, tenía derecho a que le fuese reconocida dicha prestación, a partir del 28 de julio de 2002. Por otro lado, destacó la existencia de la Resolución 9937 de 22 de agosto de 2011, mediante la cual el ISS le reconoció al actor la pensión de vejez, a partir del 28 de octubre de 2009, en cuantía inicial de $961.832 y por ello explicó que, a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, las pensiones serían compatibles, siempre y cuando ello se previera expresamente en las convenciones colectivas de trabajo, de lo contrario, se presume que son compartibles, como ocurría en este asunto, en el que no se probó que en la convención se hubiera acordado esa compatibilidad, aparte de que se trataba de un derecho extralegal reconocido a partir del año 2002.
En relación con la indexación de la primera mesada, señaló que, de acuerdo con la actual postura de esta Sala de Casación Laboral, se trata de un derecho que opera para todo tipo de prestaciones, esto es, sin importar su naturaleza, ni si fueron causadas con anterioridad a la Constitución de 1991. Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 9 Así, expuso que, como el último salario devengado por el trabajador en el último año de servicios correspondía a $2.294.564, sumado a las horas extras en cuantía de $207.744, para un total de $2.496.308, se tenía que el último salario promedio mensual correspondía a $208.026, valor que, al actualizarlo, arrojaba la suma de $798.000, cuyo 75% era $598.504, para el año 2002, monto en el que se fijaba la primera mesada.
Por último, anunció que declararía parcialmente la excepción de prescripción, frente a las mesadas causadas con anterioridad al 2 de abril de 2009, toda vez que el derecho se causó desde el 28 de octubre de 2002 y la reclamación administrativa sólo se presentó el 2 de abril de 2012. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case la sentencia recurrida y, en su lugar, confirme la decisión de primer grado. Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.
Dado que ambas acusaciones se fundan en argumentos similares y adolecen de irregularidades de orden técnico que les son comunes, la Corte las analizará de forma conjunta. VI. PRIMER CARGO Denuncia la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa por la violación del bloque de constitucionalidad de los artículos 48, 53 y 93 de la Constitución Política y la violación directa a la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 22); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 9); el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 9); el 260 del CST; 130 y 133 de la convención colectiva de trabajo 1992 - 1994; 73 del Decreto 1848 de 1969; 1 del Decreto 1158 de 1994; 1 de la Ley 62 de 1985 y 18 del Decreto 758 de 1990.
Luego de reiterar los supuestos fácticos de la demanda inaugural, explica que no hay discusión respecto de que cumple con los presupuestos consagrados en la convención colectiva de trabajo para obtener la pensión de jubilación, toda vez que el 28 de febrero de 1993, ya reunía 20 años de servicio en Álcalis de Colombia Ltda. y el 28 de octubre de Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 11 2002, cumplió 53 años de edad, por lo que, anota, en este punto, le asiste razón al juez de segundo grado.
No obstante, dice que en lo que no está de acuerdo, es en la forma cómo se liquidó el monto pensional junto con su respectiva indexación, que lo llevó a concluir que no se debían diferencias de mesadas pensionales por el mayor valor surgido entre la prestación convencional y la legal reconocida por el ISS. Explica que el Tribunal no tuvo en cuenta el último salario promedio devengado por el trabajador, visible a folios 53 a 56 del plenario, comprendido entre el 1 de marzo de 1992 y el 28 de febrero de 1993, junto con los respectivos factores salariales recibidos en ese periodo y que corresponde a la suma de $2.294.564, que incluye: horas extras, auxilio de escolaridad, vacaciones, prima de vacaciones, prima legal de periodos 1 y 2, prima extralegal periodos 1 y 2, prima legal y prima extralegal ambas en proporción final.
De modo que, afirma, de haber tenido en cuenta el juez de segundo grado, la liquidación final de sus prestaciones sociales, hubiera advertido que el salario promedio mensual era la suma de $2.294.564 y, además, se habrían incluido todos los factores salariales recibidos en el último año de servicios, en los términos de los artículos 1 de la Ley 62 de 1985 y 73 del Decreto 1848 de 1969.
Añade que el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, regula la situación en la cual un trabajador recibe una Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 12 pensión extralegal y así mismo, le es concedida una de naturaleza legal por parte del ISS: la consecuencia es que el empleador se subroga en la obligación de pagar la prestación que estaba a su cargo, asumiendo únicamente la diferencia que surja del mayor valor entre ambos derechos, lo que se denomina compartibilidad.
Luego de ello, refiere apreciaciones respecto de la compartibilidad y compatibilidad pensional, y sus diferencias, citando apartes jurisprudenciales que explican esa distinción, al igual que las obligaciones que le asisten al empleador. Por último, insiste en que, cuando opera la compartibilidad y la pensión extralegal es mayor a la legal, le corresponde al empleador seguir pagando la diferencia entre la mesada pagada por éste y la reconocida por la administradora de pensiones.
VII. SEGUNDO CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la senda indirecta, por aplicación indebida de los artículos 29 de la Constitución Política; 61 y 145 del CPTSS; 114, 164, 176, 243, 259, 302 y 303 del CGP; 73 del Decreto 1848 de 1969; 1 del Decreto 1158 de 1994; 1, 14, 17 y 20 de la Ley 62 de 1985; 2, 3, 6, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1, 18, 36, 38, 60, 61, 63 y 143 del Acuerdo 224 de 1966; 18, 28 y 29 del Decreto 1650 de 1977 y 6 del Acuerdo 189 de 1965.
Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 13 Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que el señor BERNARDO BERNAL MANGONES es un trabajador oficial vinculado a la extinta empresa liquidada ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA., siendo esta última una sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Desarrollo Económico.
No dar por demostrado, estándolo, que el señor BERNARDO BERNAL MANGONES como trabajador oficial se le aplican las disposiciones previstas en los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 62 de 1985, para los efectos de obtener el IBL en su último año de servicios incluidos los salarios promedios devengados y todos los factores salariales percibidos en su último año de servicios.
No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio mensual devengado por el actor en su último año de servicios comprendidos entre el 1º de marzo de 1992 al 28 de febrero de 1993 era de $2.294.564 (f.º 56 al 56). No dar por demostrado, estándolo, que en el último año de servicios prestados por el actor entre el 1º de marzo de 1992 hasta el 28 de febrero de 1993, percibió como factores salariales, los siguientes: horas extras, auxilio de escolaridad, vacaciones, prima de vacaciones, prima lega proporción periodos 1 y 2, prima extralegal proporción periodos 1 y 2, prima legal proporción final y prima extralegal proporción final.
No dar por demostrado, estándolo, que el IBL de la pensión legal debe corresponder a la suma de $2.294.564, incluyendo los factores salariales descritos en el numeral 4º de este ataque. No dar por demostrado, estándolo, que los extremos a los que se le debió aplicar el IPC final y el iniciar para indexar la primera mesada pensional, discurren entre el 28 de octubre del año 2002 –fecha del cumplimiento de la edad de 53 años- y el 28 de febrero de 1993 fecha de despido y no entre el 2 de abril del año 2009 – fecha de reconocimiento de la pensión en sentencia y el 28 de febrero de 1993, a pesar que la convención colectiva de trabajo 1992 -1994 en su artículo 130 literal d) dispuso reconocer al actor la pensión de jubilación a partir del cumplimiento de la edad mínima de 53 años de edad (f.º 251 al 345).
No dar por demostrado, estándolo, que aplicando correctamente el IPC final /IPC inicial, establecido en la fórmula aplicada, arroja una primera mesada pensional indexada muy superior y, por ende, unas diferencias a cargo de las entidades demandadas ostensiblemente superiores, que a las liquidadas por el Tribunal Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 14 Superior del Distrito Judicial de Cartagena –Sala Segunda de Decisión Laboral.
Considera que los anteriores errores se cometieron por la apreciación indebida los siguientes elementos de prueba: i) acta de liquidación definitiva de las prestaciones sociales (f.º 53 a 56); ii) certificado laboral (f.º 222); iii) certificado laboral del 26 de abril de 2012, expedido por la coordinadora de recursos humanos; iv) carta de terminación del contrato de trabajo (f.º 38); v) registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía (f.º 10 a 14); vi) historia laboral (f.º 46 a 51); vii) Resolución 000157 del 11 de julio de 2007 (f.º 10 a 14); viii) Resolución 0009937 del 22 de agosto de 2011; ix) hoja de servicios de vida laboral; x) convención colectiva de trabajo 1992 -1994 (f.º 251 a 345) y xi) certificación del DANE.
En primer lugar, reitera los hechos referidos en la demanda inaugural, al igual que algunos de los argumentos expuestos en el cargo precedente, para luego insistir en que el Tribunal no tuvo en cuenta el salario promedio devengado por él en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales percibidos, de modo que hubiera podido concluir que su pensión ascendía a la suma de $896.812, a partir del 28 de octubre de 2012.
Precisa que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 menciona cuáles son los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación convencional, al igual que relaciona el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, lo que, en su criterio, evidencia la errada apreciación de las pruebas obrantes en el plenario «pues de haber analizado Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 15 dichas pruebas en su justa dimensión, habría confirmado la decisión del a quo y condenando a las entidades demandadas» (f.º 35) en cuantía superior a la declarada en el fallo impugnado y, por ende, evidenciado las diferencias surgidas a cargo del empleador accionado, en virtud de la compartibilidad pensional.
Añade lo siguiente: Por lo que deberá de (sic) modificarse la sentencia recurrida ante esta instancia, en lo que respecta a la liquidación del monto pensional, arrojando una diferencia de mayor valor existente entre el monto de la pensión de jubilación convencional aquí reconocida en sentencia judicial a cargo de las entidades demandadas, con el monto de la pensión de vejez reconocida por la hoy Colpensiones, disponiendo entonces, que el valor del monto pensional sea liquidado conforme viene dispuesto en los términos de la sentencia de primer grado, es decir, en cuantía inicial por valor de $5.637.487 mensuales contados a partir del día 28 de octubre del año 2002 junto con sus respectivos reajustes de ley, y sus mesadas adicionales legales y extralegales (f.º 35).
VIII. RÉPLICA El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales presenta oposición conjunta a los cargos. En primer lugar, considera que las acusaciones presentan defectos de técnica que las comprometen, como lo es, enunciar disposiciones jurídicas sin precisar en qué habría consistido su presunta violación; y no se cita una norma de carácter sustancial del orden nacional.
Dice que en el plenario está demostrado que el salario promedio para liquidar la pensión del actor, devengado en el último año de servicios, corresponde a la suma de $208.026, Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 16 teniendo en cuenta una doceava parte del salario recibido en ese periodo y de las horas extras, tal como lo refiere la certificación emitida por la coordinadora del grupo de recursos humanos de la empresa en la que el actor laboró. Estima que lo que se pretende es que se incluyan factores que no están comprendidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 ni en la convención colectiva de trabajo, como lo son, las vacaciones, primas de vacaciones, de proporción por periodos 1 y 2, por proporción final, entre otros.
Refiere apartes de citas jurisprudenciales para apoyar su tesis. IX. CONSIDERACIONES Debe recordarse que, conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice.
De ahí que, al evidenciar falencias de tal orden, la prosperidad del ataque no tiene lugar (CSJ SL8293 -2017). Esa circunstancia se advierte en este caso, tal como se demuestra a continuación: 1. Aunque el primer cargo se dirige por la vía directa, y refiere la infracción directa de varias normas, la acusación se funda en elementos de prueba, lo que se advierte cuando el recurrente hace alusión constante a la liquidación de prestaciones sociales del contrato de trabajo celebrado entre el demandante y Álcalis de Colombia Ltda., aspecto que Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 17 resulta ajeno a la senda jurídica.
En efecto, aunque el actor relaciona un conjunto normativo constituido por tratados y convenios internacionales ratificados por el ordenamiento jurídico colombiano, no indica en qué error habría incurrido el Tribunal al no aplicarlos al presente asunto, y por el contrario, se detiene a cuestionar que el juez de segundo grado no hubiera advertido el contenido de la liquidación final de prestaciones sociales, en la que, según afirma, se refleja un valor superior a efectos de establecer el ingreso base de liquidación, alusiones de orden fáctico ajenas a la senda elegida.
Es preciso indicar que, cuando se escoge como senda de ataque en casación la vía directa, el discurso debe encaminarse a derruir el análisis jurídico efectuado por el fallador de segundo grado, de modo que se logre acreditar un desatino referido a la infracción o indebida aplicación de las normas o a su incorrecta interpretación; pero no a las conclusiones que se derivaron del ejercicio valorativo de los elementos de prueba, cuestionamiento que solo es posible hacer por la vía indirecta. 2.
Por su parte, en el segundo cargo, formulado por la senda indirecta, se incluyen argumentos de tipo jurídico. De hecho, la acusación se centra fundamentalmente en alegar que, dada su condición de trabajador oficial, le son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 1 de la Ley 62 de 1985 y 73 del Decreto 1848 de 1969, junto con la Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 18 referencia a decisiones jurisprudenciales, de modo que su reproche no es sólo fáctico. 3.
En ese orden de ideas, las dos acusaciones se conforman de alegatos tantos fácticos y jurídicos, creando una mixtura que es inaceptable pues impide establecer en qué consiste su reproche en cada cargo y también imposibilita la identificación de los eventuales errores que se le endilgan al fallo atacado. Lo anterior se confirma al advertir que ambos cargos reiteran argumentos, sin hacer distinción frente a la naturaleza de los mismos.
Debe recordarse que las sendas directa e indirecta son excluyentes, habida cuenta que la primera conlleva un error jurídico, mientras que la segunda la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes (CSJ SL 25 may. 2004, rad. 22543). Al respecto, en CSJ SL, 25 mar. 2003, rad. 20026, la Corte explicó: […] quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo, así como al análisis probatorio que efectuó el sentenciador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.
Por el contrario, quien opta por la vía indirecta, discrepa necesariamente de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia y, en consecuencia, es en ese sentido que debe orientar su ataque, sin que esté permitido, en uno y otro caso, como se señalara en precedencia, entremezclar indebidamente argumentos propios de cada uno de los excluyentes senderos. 4.
Resulta importante poner de presente que, aunque el Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 19 derecho invocado es de origen extralegal, esto es, que la pensión cuya reliquidación pretende el actor, concretamente, frente al ingreso base de liquidación, es de naturaleza convencional, no se mencionan dentro de la proposición jurídica los artículos 467 o 476 del CST, pese a que dichas disposiciones constituyen la fuente material de los derechos contenidos en ese tipo de pactos.
En efecto, cuando se denuncia en casación una convención colectiva como fuente de los derechos implorados, como en este caso, resulta imperiosa la expresa acusación de la violación, al menos, de los artículos 467 o 476 del Código Sustantivo del Trabajo, que son los que consagran los derechos sustanciales derivados del acuerdo colectivo, disposiciones que el recurrente omitió al formular el recurso.
Al respecto, la Sala de Casación Laboral, en CSJ SL10992-2014, reiterada en decisión CSJ SL14386-2017 dijo: […] Conviene recordar que son normas sustantivas o sustanciales las que crean, modifican o extinguen, situaciones jurídicas individuales y que, para los propósitos del recurso extraordinario de casación, en este caso, se concretan en las que instituyen los derechos pretendidos en la controversia judicial que, como se dijo, es un beneficio o pensión de estirpe convencional, sin que sea suficiente citar otros preceptos legales, razón que claramente conlleva al rechazo de los cargos.
En efecto, frente a este tema, ha sido insistente la Sala al señalar que: […] a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo. Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 20 disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.
A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.
No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional (CSJ SL, 11 oct. 2001, rad. 16114). 5.
Adicionalmente, en el primer cargo se incluyen alegatos que no desvirtúan las conclusiones del fallo de segundo grado, por lo que resulta impertinente su mención. Así, poco aporta a la discusión la distinción entre compartibilidad y compatibilidad pensional y las reglas legales que aplican en cada caso pues, en estricto sentido, lo que llevó al Tribunal a entender que no existía una diferencia pensional a cargo del empleador accionado, a partir del momento en que el ISS reconoció al actor pensión de vejez, no fue precisamente que negara que en este asunto se presentaba la primera de las figuras, sino al advertir que, al haberse concedido la prestación legal en un monto superior a la convencional, no arrojaba ninguna suma adicional que tuviera que asumir el fondo accionado.
Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 21 De modo que la forma de atacar ese argumento, es ajeno a la supuesta distinción de esas modalidades pensionales. 6. Ahora bien, es claro que, en el cargo segundo, la censura enuncia errores de hecho y denuncia elementos de prueba, por lo que, sin perjuicio de las reflexiones jurídicas que incluye, podría pensarse que está dirigido por la senda fáctica.
Sin embargo, esas referencias resultarían insuficientes para entender que existe un discurso coherente que conduzca a la demostración de los eventuales yerros fácticos en que habría incurrido el ad quem, por lo siguiente. En efecto, el recurrente simplemente menciona errores de hecho, sin que en la argumentación vuelva a referirse a ellos para explicarlos ni para acreditar la relación que tienen las pruebas que denuncia con esas quejas de origen fáctico, lo que hace incoherente su discurso.
Así, los yerros comprenden una variedad de asuntos, incluso, no decididos por el juez de segunda instancia, que hacen ininteligible el cargo, por ejemplo, aludir al porcentaje que debió tenerse en cuenta al momento de reconocer la pensión o al desconocimiento de la jurisprudencia de las altas cortes, aspectos que no tienen relación alguna con el fallo acusado.
Así mismo, aunque el casacionista denuncia once pruebas, indicando que el Tribunal incurrió en un defecto de valoración de ellas, en la sustentación del cargo sólo se limita a hacer una mención de éstas, lo que impide evidenciar en qué pudo haber consistido el yerro del Tribunal frente a la no Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 22 apreciación o de qué manera dichos medios de convicción permitirían llegar a una conclusión diferente de aquella a la que llegó el ad quem.
Aparte de eso, la censura refiere de forma genérica que «las pruebas» demuestran que el IBL estuvo mal calculado, alusión que es insuficiente, en tanto se requiere un reproche concreto e individualizado frente al ejercicio valorativo de los medios de acreditación, pues sólo de esa manera podría evidenciarse el error manifiesto en que habría incurrido el Tribunal al haber adoptado su decisión sin apoyo en tales elementos de juicio.
En otras palabras, acusar la sentencia por la vía indirecta implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia (CSJ SL341 -2019).
Conforme a lo expuesto, se tiene que el recurrente omitió formular el debido debate que conduzca a evidenciar la violación denunciada, lo que impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada. Al respecto, la Sala se pronunció recientemente en CSJ SL038-2018, rad. 65190, en donde se rememoró la CSJ SL del 22 de nov. 2011, rad. 41076, en la que al respecto se dijo: Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 23 Es verdad averiguada que en el recurso de casación no contienden quienes tuvieron la calidad de partes durante las instancias, ni la labor de la Corte en esta sede radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, porque dicha polémica queda agotada al proferirse el fallo del juez de la alzada.
Dentro del rol pedagógico que también cumple la Corporación, se ha insistido en que en el recurso extraordinario se enfrentan la decisión que se cuestiona, con la Ley sustancial, en perspectiva de analizar si con dicha providencia se infringió alguna norma jurídica creadora, modificadora, o extintiva, de una situación jurídica particular y concreta.
Pero ese ejercicio que la Constitución y la Ley atribuye a la Corte Suprema de Justicia, no puede ser desarrollado por iniciativa propia de este órgano de cierre, sino que, al contrario, debe ser realizado de la mano de lo argumentado por el recurrente, en un discurso dirigido precisamente a derruir las motivaciones de la sentencia que combate, sin que el Juez de casación pueda salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario.
En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado. 7. Ahora, si por extrema laxitud la Sala obviara las anteriores falencias y acometiera el estudio de la única prueba a la que alude la censura de manera argumentada, esto es, la liquidación final de prestaciones sociales, tampoco evidenciaría los yerros enunciados en los cargos formulados, tal como se demuestra a continuación: En efecto, a folio 54 obra una constancia de la liquidación definitiva de prestaciones sociales del demandante, en la que consta la hoja de servicio de Bernardo Bernal Mangones, de acuerdo con la cual, recibió entre el 1 de marzo de 1992 y el 28 de febrero de 1993, los siguientes conceptos: Salario $2.294.564 Horas extras $201.748 Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 24 Auxilio de escolaridad $68.349 Vacaciones 1 $245.587 Prima de vacaciones 1 $422.449 Prima legal proporción periodo 1 $124.650 Prima extralegal proporción periodo 1 $135.662 Prima legal proporción periodo 2 $122.933 Prima extralegal proporción periodo 2 $203.493 Prima legal proporción final $107.220 Prima extralegal proporción final $68.348 Que el salario legal mensual devengado tenido en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales del señor Bernal Mangones, en el último año de servicios fue: Concepto Valor pagado Porción tomada Total pagado Sueldos $2.294.564 1/12 $191.214 Horas extras $201.748 1/12 $13.812 Total salario legal $208.026 Contrario a lo que sostiene el censor, no es cierto que el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios corresponda a $2.294.564 a título de salario, pues esa suma corresponde a lo recibido durante todo ese año, esto es, dentro del periodo correspondiente al 1 de marzo de 1992 y el 28 de febrero de 1993, pero que, al discriminarse dicho valor en los doce meses del año, arroja un total de $191.214, el cual, sumado a las horas extras $16.612, determina la suma de $208.026 que fue la que tuvo en cuenta el Tribunal para indexar la primera mesada pensional, desde el año 1993 –fecha de retiro- a la de causación del derecho pensional -2002- y de cuyo resultado obtuvo el 75% como tasa de reemplazo.
Por lo demás, respecto de los factores pensionales, Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 25 resultó acertado que el juez de segundo grado sólo incluyera el relativo a las horas extras pues los demás, no se encuentran incluidos en las normas mencionadas por el recurrente como conceptos susceptibles de ser incluidos a efectos pensionales. Al respecto, la Corte advierte que, cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son los factores salariales – como ocurre en este caso- que deben tenerse en cuenta para su liquidación o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas legales que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran (CSJ SL4086 -2017).
Entonces, como se anunció en este numeral, la prueba referida tampoco demostraría el error del Tribunal en su decisión al incluir como único factor extralegal, las horas extras, al momento de reconocer el derecho pensional, toda vez que los demás no están incluidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. De manera que, aunque la pretensión reliquidatoria del actor se funda en que se tenga en cuenta el salario promedio del último año de servicios, de conformidad con el monto que fue certificado en el documento de liquidación final de prestaciones sociales, es evidente que tal opción no es posible, de una parte, porque en ella se incluyen factores distintos a los contemplados en el artículo 1 del Decreto 1158 Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 26 de 1994 -la asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio- y, de la otra, porque no existe ningún soporte legal o convencional que permita inferir que esos conceptos deben incorporarse en su caso para efectos pensionales, de modo que aplica la regla general según con la cual, los factores legales son los únicos que guían la determinación del IBL.
Por todo lo anterior, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora y en favor del opositor, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Se fija como agencias en derecho, la suma de $4.400.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 20 de noviembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró BERNARDO BERNAL MANGONES contra el FONDO DE Radicación n.° 75829 SCLAJPT-10 V.00 27 PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y LA NACIÓN –MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.
Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.