Radicación n.° 59915 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1658-2019 Radicación n.° 59915 Acta 15 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral para los Tribunales Superiores de los Distritos de Cartagena y Valledupar con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 17 de febrero de 2012, en el proceso que instauró EUDES SANGREGORIO GUTIÉRREZ contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. y la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Eudes Sangregorio Gutiérrez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales y a Electricaribe S.A. E.S.P., con el fin de que le reconociera y pagara la pensión de vejez a cargo del ISS y, en consecuencia, se condenara a las demandadas a cancelar las mesadas ordinarias y extraordinarias debidamente indexadas, dejadas de pagar desde el 20 de septiembre de 2002, los intereses moratorios y las costas del proceso (fls. 1 al 8).
Señaló que laboró para la Electrificadora del Cesar entre el 24 de febrero de 1964 y el 24 de febrero de 1979, en el cargo de operador de planta y que, a su retiro, le fue reconocida la pensión de jubilación convencional de conformidad con el acuerdo de sustitución patronal suscrito entre Electrocesar y Electricaribe S.A., y que la última, quedó obligada a continuar cotizando al ISS por el riesgo de vejez, hasta que el actor cumpliera los requisitos para su reconocimiento.
Afirmó que como la Convención Colectiva de 1979, no prohibió la compatibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez, el 6 de septiembre de 2002 la reclamó al ISS, pero fue negada mediante Resolución 19272 de 26 de junio de 2003, por no reunir el cúmulo de semanas exigidas por la ley; considera que no debe soportar la el perjuicio ocasionado por negligencia de la administradora en el cobro de las semanas, ni la irresponsabilidad del empleador en su pago, pues debería contar un total de 1478.66 semanas de cotización. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda y, en su defensa propuso las excepciones de buena fe y prescripción. Dijo que no le constaba la relación laboral entre el actor y Electrocesar, el reconocimiento de la pensión de jubilación, ni que en la convención colectiva no se hubiera prohibido la compatibilidad pensional.
Aceptó la negativa de la pensión de vejez y negó que no hubiera adelantado las gestiones para el cobro de los aportes, de suerte que la responsabilidad recaía directamente sobre el patrono (fls. 105 a 109). Electricaribe S.A. E.S.P. rechazó los pedimentos de la demanda. Propuso las excepciones de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, pago legal y oportuno y compensación. Aceptó los extremos temporales de la relación laboral del demandante y Electrocesar y el reconocimiento de la prestación por jubilación. Negó la compatibilidad pensional y dijo que no le constaba la reclamación de la pensión al ISS (fls. 134 a 144).
Electrocesar S.A. E.S.P. en liquidación, llamada en garantía dentro del proceso, no contestó la demanda (fl. 332). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 25 de abril de 2008 (fls. 524 a 532), el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, resolvió:
PRIMERO: Absolver al Instituto de Seguros Sociales, respecto a la pensión de vejez, pero se ordena que reciba el valor de las cotizaciones conforme a la parte motiva de esta providencia, previa liquidación de su valor y actualización monetaria.
SEGUNDO: Se ordena a la Electrificadora del Caribe S.A. ESP, […] a reconocer y pagar solidariamente al señor EUDES SANGREGORIO GUTIÉRREZ, el valor de las cotizaciones, su actualización monetaria e intereses moratorios, conforme a los salarios y porcentajes de cotización de que da cuenta la parte motiva; concediéndose a Electricaribe S.A. E.S.P., que repita contra Electrocesar S.A. E.S.P., en liquidación, los valores que asuma como consecuencia de la sentencia.
TERCERO: Las costas serán a cargo de la parte demandada.
CUARTO: Declárese no probadas las excepciones propuestas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del demandante y de Electricaribe S.A. y culminó con la sentencia gravada (fls. 2 a 14). El Tribunal revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, resolvió: a) DECLARAR NO PROBADAS, las excepciones de mérito de Prescripción y Buena Fe propuestas por el demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y las de Inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a su cargo, Cobro de lo no Debido, Pago Legal y Oportuno, Compensación y Buena Fe, propuestas por la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., por lo antes expuesto. b) En consecuencia, CONDENESE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar PENSIÓN DE VEJEZ al señor EUDES SANGREGORIO GUTIÉRREZ, a partir del 1 de enero de 2008, en cuantía inicial de $1.093.069,oo, para el año 2012 […] siendo la suma de $1.284.695, más los reajustes anuales de ley, junto con las mesadas causadas que al 31 de enero de 2012 ascienden a la suma de $67.209.575,oo, incluidas las 2 adicionales, más las que se sigan causando hasta el pago de la obligación. Sumas éstas que deberán ser indexadas. c) CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al señor EUDES SANGREGORIO GUTIÉRREZ, los Intereses Moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1990, a partir del 1 de enero de 2008, a la tasa máxima vigente para cuando se efectúe el pago. d) DECLARAR que son compatibles la Pensión de Jubilación Convencional que viene recibiendo el señor EUDES SANGREGORIO GUTIÉRREZ otorgada por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. con la Pensión de Vejez reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. Luego de sintetizar los recursos de los apelantes, el Tribunal consideró que el a quo incurrió en el error de absolver al Instituto de Seguros Sociales y endilgarle responsabilidad del pago de los aportes para pensión a las electrificadoras enjuiciadas, pues encontró que a folio 175 del expediente, obraba la afiliación del demandante al sistema general de pensiones de 19 de septiembre de 1976, efectuada por Electrocesar, con anterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional.
Precisó que una cosa es la omisión de la afiliación del trabajador al sistema y otra el incumplimiento en el pago de los aportes a la entidad encargada de subrogar el riesgo, en tanto, las consecuencias jurídicas no resultaban idénticas «teniendo en cuenta que si el patrono no realiza la correspondiente afiliación de su empleado, -art.22 ley 100 de 1993-, según la ley lo consagra deberá asumir la pensión, lo anterior como sanción por la negligencia e incumplimiento de las obligaciones», mientras que, si el patrono cumplía con la obligación de afiliar a sus trabajadores y, durante algunos periodos no cancelaba los aportes, correspondía a la administradora de pensiones hacer uso de la acción de cobro dispuesta en el artículo 24 ibídem.
Citó la sentencia CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 37863 y, estimó que de las pruebas obrantes en el expediente se desprendía que el Instituto de Seguros Sociales no había desplegado acciones tendientes al recaudo de los aportes que debían realizar Electrocesar o Electricaribe, de donde se sigue que no era dable imputarles responsabilidad, en tanto habían cotizado desde 1995 hasta 2008 (fls. 516 a 519), por manera que habían cumplido con la obligación de afiliar al trabajador al Sistema; de esta suerte, dijo, era obligación del ISS el realizar cobro coactivo de las semanas dejadas de cotizar entre 1976 y 1995 « sin olvidar, que dicha entidad contó con más de 19 años para ejercer las acciones de cobro correspondientes, lo que denota prima facie, una actitud negligente de la entidad aseguradora del riesgo, quien soportó por todo ese lapso la protuberante mora del empleador».
En función de determinar el régimen de pensión aplicable al actor, reprodujo apartes de las sentencias CSJ SL, 2 abr. 2001, rad. 15279, CE, 10 abr. 1997 sin radicación y CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13410, de donde dedujo la calidad de beneficiario del régimen de transición del actor al contar 53 años al 1 de abril de 1994, por manera que le resultaba aplicable el Acuerdo 049 de 1990.
Enseguida, discurrió: […] vemos que el actor fue afiliado al Sistema General de Pensiones, el 19 de septiembre de 1976, y que su empleador solo empezó a cancelar los aportes desde el año 1995, sin que la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ejerciera las correspondientes acciones de cobro. Es claro para este tribunal, que el señor SANGREGORIO GUTIERREZ, el 28 de diciembre de 2001, cumplió con la edad de 60 años, según se desprende de la resolución No. 001972 de 2003 obrante a folio 21, debiendo esta Colegiatura determinar si llena el segundo requisito establecido por el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, las cuales determinaremos teniendo en cuenta el día en que el actor fue afiliado al Sistema General de Pensiones -19 de septiembre de 1976- y el 31 de diciembre de 2007 – folio 518-, fecha en la que figura la última cotización. Así entonces, tenemos que el 19 de septiembre de 1976 hasta el 31 de diciembre de 2007, hay 10.871 días, para un total de 1.533 semanas, cumpliendo de esta forma, con el segundo requisito de las 1000 semanas en cualquier tiempo, – teniendo en cuenta que las semanas dejadas de cotizar, por causa no imputable al trabajador deben ser asumidas por el ISS bajo la figura del allanamiento a la mora como dijimos anteriormente- Por lo antes considerado, el demandante cumplió la edad para pensión el día 1 de diciembre de 2001, y cuenta con un total de 1533 semanas, es decir, que cotizó más de las 1000 semanas en cualquier tiempo, tal y como lo establece la norma antes mencionada.
Liquidó la pensión conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que al actor le faltaban menos de 10 años a la entrada en vigencia de aquel estatuto, con una tasa de reemplazo del 90%, que arrojó como primera mesada pensional $1.093.069, a partir del 1 de enero de 2008 y un retroactivo de $67.209.575. Declaró no probada la excepción de prescripción. En perspectiva de proveer sobre la compatibilidad de la pensión de vejez con la de jubilación, leyó el artículo 5 de la convención colectiva de 1979, por cuya virtud se concedió la prestación extralegal al actor y discurrió: La Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral ha establecido una línea jurisprudencial en la que se determinó que sólo las pensiones de índole convencional reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 de 1985, pueden ser susceptibles de Compartibilidad, cuando “…en la respectiva convención colectiva de trabajo, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente que la pensiones en ellos reconocida no serán compartidas con la que otorgue el ISS”.
Así pues, afirmó que para el caso bajo examen, la pensión convencional del actor fue reconocida a partir del 21 de junio de 1979, de suerte que era compatible con la de vejez que debía reconocer el ISS, en tanto en la convención colectiva de trabajo no se estipuló su compartibilidad. Se apoyó en sentencia CSJ SL, 14 jun. 2007, rad. 29026.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. En subsidio, y de conformidad con lo expresado en la sentencia de 19 de mayo de 2009 (Rad. 35777), debe ser casado el fallo del tribunal y, en instancia, revocado el del juzgado para reemplazarlo por una sentencia en la que la condena a pagar la pensión de vejez sea impuesta en forma provisional y hasta tanto sean declaradas incobrables las cotizaciones en mora.
Con tal propósito formula 4 cargos, replicados en oportunidad. Se decidirán en conjunto los 2 primeros, dado que denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntica finalidad. CARGO PRIMERO Denuncia aplicación indebida de los artículos 5 del Acuerdo 29 de 1985, 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, 22, 24, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993. Reprocha la decisión del juez de alzada porque declaró compatibles la pensión de jubilación extralegal y la de vejez.
Sostiene que como el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, modificó parcialmente el reglamento general del seguro social, la obligación de seguir cotizando después de la jubilación, solo tiene aplicación en los casos en que la pensión convencional deba ser compartida con la de vejez, pues «el patrono únicamente podía continuar “cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte” si la pensión extralegal que había otorgado debía ser compartida».
Enseguida, discurre: Debe tenerse presente que respecto de la persona a la que ha sido reconocida una pensión de jubilación desaparece, en su condición de pensionado, el riesgo amparado por el seguro social obligatorio de vejez. Si se parte del supuesto de que quien ya está disfrutando de la pensión de jubilación ha dejado de ser trabajador y, además, como persona que se halla jubilada no tiene riesgo de vejez, es incontrovertible que el artículo 5 del Acuerdo de 1989 fue dictado sólo en beneficio del patrono que hubiera asumido la pensión de jubilación extralegal voluntariamente, o por haberse pactado en una convención colectiva de trabajo o en un pacto colectivo, o por haber sido así arbitrado en un laudo, pues al facultarlo el acuerdo a continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte hasta cuando se cumplieran los requisitos exigidos por el Instituto de Seguros Sociales para otorgar la pensión de vejez, y desde ese momento quedara de cuenta del patrono “únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono”, se le permitía librarse totalmente, o al menos en parte, de la obligación pensional que había contraído.
Asevera que, si el Tribunal declaró que no hay incompatibilidad entre la pensión de jubilación convencional que percibe el demandante desde el 21 de julio de 1979, con la pensión de vejez a cargo del ISS, «se cae de su peso que ninguna de las 630 semanas cotizadas desde marzo de 1995 debe ser tomada en cuenta por haber sido sufragadas después de haberle sido otorgada la pensión extralegal», en la medida en que, únicamente es procedente que el patrono que ha otorgado la prestación de jubilación «que no es legal continúe cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte cuando la pensión haya de ser compartida por el Instituto de Seguros Sociales».
Concluyó que como en la sentencia gravada, se declaró que la pensión era compatible con la de vejez, en tanto no se estipuló en la convención colectiva su compartibilidad, además de que fue reconocida con anterioridad a 1985, se impone entender que «ninguna de las cotizaciones efectuadas con posterioridad al día que se jubiló el demandante fue sufragada con sujeción a lo reglamentado en el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985».
CARGO SEGUNDO Acusa interpretación errónea de las normas relacionadas en el cargo anterior y se sirve de idénticos argumentos para sostener que, dado que el Tribunal declaró que la pensión percibida por el demandante es compatible con la de vejez, las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la jubilación del actor fueron sufragadas con sujeción a lo reglamentado por el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, razón por la cual no debieron colasionarse, en tanto «únicamente es procedente que el patrono que ha otorgado una pensión de jubilación que no es legal continúe cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte cuando la pensión deba compartirla el Instituto de Seguros Sociales».
RÉPLICA Encuentra acertada la decisión del Tribunal, según la cual el ISS debe pagar la prestación por vejez, toda vez que incumplió su obligación de cobro. CONSIDERACIONES No es materia de discusión, que el actor laboró para Electrocesar del 24 de febrero de 1964 al 24 de febrero de 1979, que fue pensionado por jubilación al retiro de la compañía y que Electricaribe pagó cotizaciones al ISS entre 1995 y 2008.
El problema jurídico del cual se debe ocupar la Sala en esta ocasión, consiste en dilucidar si el Tribunal se equivocó jurídicamente al imponer al entonces Instituto de Seguros Sociales, la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez, a pesar de que el actor disfruta de una pensión convencional desde el mes de febrero de 1979, sobre la cual no se convino por las partes, que fuera compartible.
De cara a un escenario fáctico como el que antes se dejó descrito, la Corte tiene definido que en los casos en que un empleador que haya reconocido pensión extralegal antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, en la medida en que no está destinada a ser compartida con la prestación por vejez consagrada en los reglamentos del ISS, quedaba exonerado de la obligación de realizar aportes después de la desvinculación del trabajador de la empresa, de suerte que los que llegara a realizar contra la regla recién mencionada no cobraban la virtud de ser aptos para efectos de completar la necesidad de semanas exigidas para acceder a la pensión. En sentencia, CSJ SL, 21 mar. 2012, rad. 39399, se expuso: La censura propone un tema que ya ha sido definido por esta Sala de la Corte en las sentencias del 17 de abril de 1997 (Rad. 9.045), del 8 de agosto de 1997 (Rad. 9.444), 21 de mayo de 2008 (Rad. 32.726), 22 de julio de 2009 (Rad. 33.868), 28 de julio de 2009 (Rad. 33.015), entre otras.
En ellas, la Corte ha vertido su orientación doctrinaria en el sentido de que los empleadores que otorgaran pensiones extralegales, como en la ocurrencia de autos, antes de cobrar aliento jurídico el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual año, y que no tenían la vocación de ser compartidas con la pensión de vejez que reconociera el Instituto de Seguros Sociales, no estaban habilitados legalmente para cotizar después de la desvinculación del trabajador de la empresa.
En el primero de los fallos citados, adoctrinó; “Sin desconocer la Corte que la interpretación planteada por el recurrente resulta sugestiva, estima que la misma corresponde más a la reglamentación que sobre el punto debería efectuar la entidad de previsión social, vale decir, que se trata de un razonamiento "de lege ferenda" y no de lo que efectivamente dispone la normatividad vigente sobre el punto, por ser lo cierto que el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y de manera más específica su parágrafo 1º, solamente establece para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de aceptar las cotizaciones de los patronos que otorguen pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, cuando se haya dispuesto que la pensión sea compartida, por lo que en todos aquellos casos en los que como ocurrió con la pensión de jubilación de Oscar Guingue Hoyos, expresamente se haya convenido o dispuesto que la pensión no será compartida por la entidad, según los reglamentos del seguro social no existe la posibilidad de que el patrono continúe cotizando para la pensión de vejez de quien ya se encuentra jubilado.
“Este entendimiento del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente de su parágrafo 1º, es no sólo ceñido al claro tenor literal de este precepto integrante del reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, sino que, además, resulta enteramente lógico si se tiene en cuenta la finalidad perseguida por la norma.
“En efecto, no debe olvidarse que con anterioridad al Acuerdo 29 de 1985, que como se sabe fue aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, estaba excluida --o "proscrita", según el propio recurrente- la posibilidad de compartir pensiones extralegales, cualquiera fuera su origen, con la pensión de vejez que para todos los efectos, y como lo dispone el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, reemplaza la de jubilación prevista en la legislación anterior.
“Esta prohibición que resultaba de la circunstancia de no hallarse incluida en los reglamentos del seguro la posibilidad de compartir pensiones extralegales, desestimulaba el reconocimiento de tales pensiones, por cuanto el patrono que debía pagarla sabía en el momento de otorgarla que su obligación incrementada con los aumentos previstos en la ley sería vitalicia, desestímulo a la creación de pensiones anticipadas o más favorables para los trabajadores que se aminora con la expedición del Acuerdo 29 de 1985, pues en su artículo 5º se consagra la posibilidad para el patrono obligado a pagar una pensión originada en una convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, de continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, de forma que cuando el Instituto de Seguros Sociales otorgue la pensión de vejez por cumplir el asegurado los requisitos exigidos en los reglamentos, únicamente quedará obligado a continuar pagando el mayor valor, si lo hubiere.
“Es por ello que no puede compartir la Corte el planteamiento del recurrente, según el cual a pesar del texto expreso del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, debe dársele un sentido diferente interpretando la norma de manera que cumpla el propósito que se tuvo al expedirla, o, para el caso de tenerse como genuina la interpretación acogida por el Tribunal en el fallo impugnado, debe considerarse entonces discriminatorio el precepto por chocar frontalmente contra el principio de igualdad y el derecho inalienable a la seguridad social garantizado por los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, lo que obliga a no aplicar el susodicho artículo 5º, en obedecimiento a lo ordenado por el artículo 4º de la misma Constitución, para aplicar de preferencia los mandatos constitucionales, porque en realidad no puede afirmarse aquí una discriminación de las constitucionalmente proscritas, sino únicamente la regulación de manera distinta de situaciones diferentes, que es precisamente una cabal aplicación del principio constitucional de igualdad de trato.
“Esto último se dice por la Corte al no poder admitir la afirmación de que sea igual la situación del titular de una pensión empresarial cuando se dispuso expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral (o por acuerdo entre las partes para los casos de la pensión voluntariamente reconocida por el patrono) que no sería compartida con el Instituto de Seguros Sociales la pensión de jubilación reconocida, a la situación del pensionado cuando se pacta la compartibilidad de la pensión extralegal con la pensión de vejez.
“Adicionalmente, cabe anotar que en los reglamentos que dicta el Instituto de Seguros Sociales para regular la manera como asume los riesgos en los que subroga al patrono originalmente obligado, se encuentra establecido expresamente que sólo se admitan cotizaciones respecto de quienes tienen el carácter de afiliados forzosos o facultativos, sin que pueda pretenderse obligar a dicha entidad de seguridad social a aceptar como válidas cotizaciones por fuera de sus propios reglamentos, como en este caso sucedió, ya que el Banco Caldas continuó cotizando como si Oscar Guingue Hoyos fuera su trabajador, siendo la verdad que lo había jubilado en cumplimiento de una conciliación mediante la cual dieron por terminado el contrato de trabajo que los vinculaba.
“Con independencia de que su intención realmente no haya sido fraudulenta, y de que las cotizaciones se hicieran en la máxima categoría salarial asegurable, el Instituto de Seguros Sociales está obligado a sujetarse a sus reglamentos e igualmente a hacerlos cumplir por los patronos y afiliados, y en general por todos aquellos que quedan sometidos a dicha normatividad, y, por ello, si una persona sin tener derecho ha sido afiliada al régimen, "como sería el caso del que no tiene la calidad de trabajador dependiente o independiente o de quien no se encuentra entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada de inscripción" o del pensionado particular cuya pensión no deba compartir, tiene el deber de cancelar la afiliación indebida, parcial o totalmente, según sea el caso.
Es por esto que no puede entenderse como mal interpretado o aplicado indebidamente en el fallo el artículo 20 del Decreto 2665 de 1968, por ser indiscutible que por haber sido pensionado el hoy recurrente no podía el Banco Caldas hacerlo figurar como su trabajador para efectos de continuar cotizando para el riesgo de vejez, no solamente porque para esa época aún no se había dictado el Acuerdo 29 de 1985, sino, principalmente, porque la pensión concedida en virtud de la conciliación no iba a ser compartida por el Instituto de Seguros Sociales por haberse así expresamente dispuesto.
“Por todo lo dicho, reitera la Corte que la interpretación planteada por el recurrente expresa muy bien la reforma o mejora que sería aconsejable hiciera el Instituto de Seguros Sociales; empero, lo que resulta innegable es el hecho de que el precepto vigente, al que el fallador está obligado a atenerse para su interpretación y aplicación, sin importar las objeciones técnicas o deficiencias que presente, es el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente su parágrafo 1º, lo que obliga a concluir que "de lege lata" una vez Oscar Guingue Hoyos comenzó a disfrutar de la pensión de jubilación que le reconoció quien fuera su patrono con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 29 de 1985, en virtud de una conciliación en la que no convinieron que la pensión fuera compartida con el Instituto de Seguros Sociales, el Banco Caldas no podía válidamente continuar cotizando para el riesgo de vejez como si él todavía trabajara a su servicio, por lo que las cotizaciones que por la entidad de previsión social se recibieron no deben ser tenidas en cuenta para determinar el monto de la pensión de vejez a la que es acreedor el recurrente y que está recibiendo.
“Para finalizar, debe decirse que los artículos 1630 y 1634 del Código Civil no tenía porque aplicarlos el Tribunal al dictar la sentencia, ya que la facultad de pagar por el deudor, incluso sin el consentimiento o contra su voluntad y aun a pesar del acreedor, parte necesariamente del supuesto de que efectivamente se deba lo que se paga, y en este caso, por no ser ya Guingue Hoyos trabajador del Banco Caldas, no existía razón válida para aceptar el pago de unas cotizaciones por concepto del riesgo de vejez que ya había sido cubierto con la pensión de jubilación voluntariamente reconocida por quien fuera patrono del jubilado.
Con arreglo al criterio jurisprudencial reseñado, estima la Sala que se equivocó el Tribunal al considerar la contabilización de las semanas aportadas por Electricaribe para declarar la pensión de vejez, por lo que se casará la sentencia con el fin de corregir el yerro descrito. Por lo anterior, los cargos resultan fundados y prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario.
La Sala se releva del estudio de los cargos tercero y cuarto dada la prosperidad de las acusaciones. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consecuencia de las consideraciones tomadas en cuenta para resolver el recurso extraordinario, la orden de pagar el valor de las cotizaciones impartidas a Electricaribe S.A. E.S.P. por el juzgador de la instancia inicial, que fuera objeto de inconformidad por parte de dicha persona jurídica, debe revocarse en sede de instancia, en la medida en que como quedó definido, ninguna validez tendrían los aportes que llegare a efectuar dicha empresa con posteridad a la jubilación del trabajador.
Como el recurso de apelación del demandante persigue el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, basta lo dicho en sede extraordinaria para negar el derecho pues, como ya se explicó, al ser beneficiario de la pensión de jubilación a partir del 21 de junio de 1979, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, Electrocesar ni su sucesora, estaban obligadas a seguir cotizando para el riesgo de vejez, de suerte que los aportes realizados a la administradora de pensiones resultan inválidos.
En punto a la solicitud según la cual, debe reconocérsele a título de indemnización de perjuicios la pensión de vejez de forma solidaria entre el Instituto de Seguros Sociales y las electrificadoras enjuiciadas, debe decirse que dicha solución no resulta viable, pues no está prevista en la ley sustancial, ni ha sido planteada por la jurisprudencia. Adicionalmente, cumple destacar que dicha pretensión no formó parte del petitum de la demanda inicial.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 17 de febrero de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral para los Tribunales Superiores de los Distritos de Cartagena y Valledupar con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EUDES SANGREGORIO GUTIÉRREZ contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. En sede de instancia, revoca la sentencia de 25 de abril de 2008, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar y, en su lugar, absuelve a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00