Radicación n.° 60131 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1657-2019 Radicación n.° 60131 Acta 15 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CLEMENCIA MENDOZA DE PARDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de septiembre de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES La recurrente (fls. 2-10 y 200-211) llamó a juicio al Instituto atrás mencionado, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo desde el 7 de septiembre de 2005 hasta el 31 de mayo de 2009. Con sustento en esa declaración, solicitó el pago del auxilio de cesantías y sus intereses, primas de servicio, prima técnica, compensación por vacaciones, horas extras, «incrementos adicionales sobre salarios básicos por servicios prestados», las indemnizaciones por despido sin justa causa y moratoria, los aportes al sistema de seguridad social y «los perjuicios en el presente proceso»; atrincherada en la convención colectiva vigente, reclamó el reajuste de su remuneración, la bonificación por prima de convención y el auxilio de alimentación. También, solicitó la nivelación salarial y el reembolso de los valores cancelados o retenidos por pólizas de cumplimiento e impuesto de renta, la indexación de todas las condenas y las costas del proceso.

Informó que laboró para la demandada entre el 7 de septiembre de 2005 y el 31 de mayo de 2009, en el cargo de profesional en «Filología e Idiomas Especializado en Administración»; que fue vinculada mediante contratos de prestación de servicios, continuos e ininterrumpidos, y ejecutó iguales funciones a las del personal de planta, en las instalaciones de la entidad, sometida a un horario y subordinada a las órdenes de los representantes del Instituto, a quienes debía solicitar permiso para ausentarse de su puesto de trabajo.

El Instituto (fls. 214-228) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y esgrimió las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos y de los contratos celebrados entre las partes, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, «imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales.

Buena fe del Instituto de Seguros Sociales», «principio de dirección, regulación y control estatal de los servicios públicos», «principio de la unilateralidad del Estado en el cumplimiento del objeto contractual», «contrato de prestación de servicios ausencia de relación laboral», ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales, ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la Ley 80 de 1993, pago, compensación, mala fe de la demandante, ausencia de vicios en el consentimiento, existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del «artículo 24 del C.S.T.» y buena fe de la entidad demandada.

Adujo que la accionante celebró varios contratos de prestación de servicios para desempeñarse como profesional en «Filología e Idiomas Especializado en Administración», todos regidos por la Ley 80 de 1993, por manera que nunca fue trabajadora oficial, ni empleada pública. Precisó que el último vínculo terminó por expiración del plazo y que la contratista «no ejecutó labores asignadas», sino que desarrolló el objeto contractual de manera independiente y autónoma, que era «apenas lógico» que acudiera a las instalaciones de la entidad a cumplir sus actividades, porque así se pactó; que si cumplió el mismo horario del personal de planta, se debió a una «previsión propia de la naturaleza de la labor convenida y en beneficio de que la misma cumpla debidamente el objeto de los servicios contratados», y si usó los equipos e implementos suministrados por el Instituto, fue porque así se acordó y porque «nunca manifestó que estaba en disposición de llevar sus propios equipos»; además, que un interventor supervisó la ejecución de las labores de la demandante «y era lógico que debía comunicar si tenía que retirarse por alguna situación personal, toda vez que el normal funcionamiento de la entidad no podía cumplir su actividad normal (sic) ».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 10 de abril de 2012 (Cd entre folios 260 y 261), absolvió al demandado y condenó en costas a la demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la accionante y terminó con la sentencia atacada en casación (fl. 265 Cd), por medio de la cual, el Tribunal confirmó la de primer grado, sin costas para los litigantes.

En función de dilucidar el tipo de relación que ató a las partes, evocó el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la sentencia CC C-154-1997, la «jurisprudencia de Casación Laboral de junio 14 del 73, entre otras» y pronunciamientos del propio Tribunal, e hizo referencia a los contratos de prestación de servicios y certificaciones emitidas por la entidad, adosadas al expediente.

A partir de allí, concluyó que: […] si bien es cierto, probada la prestación del servicio opera la presunción legal prevista para los trabajadores oficiales en el artículo 20 del Decreto 2127 del 45, (…) por lo que le corresponde al accionado desvirtuar la mencionada subordinación jurídica, también lo es que en el caso se materializó con los contratos de prestación de servicios que obran en el expediente, y la prueba inicial para empezar así a desvirtuar la presunción a la que nos referimos.

En este punto se observa que tanto en el interrogatorio de parte como en la declaración de los testigos, se indica que existió subordinación en la labor ejecutada por la señor Mendoza, pero también es claro que aparece que no se conocía ningún otro funcionario que realizara la labor, es más, hay incertidumbre en cuanto a las labores propias de ese cargo que, se repite, era especializado.

No quiere decir la Sala que sea el trabajador el que tenga que probar la subordinación, pero sí por lo menos debe existir el hecho indicador que de lugar a esa presunción, para poder así establecer que en verdad el elemento que caracteriza y tipifica las relaciones de los contratos de trabajo, sea en estos casos. No aparece en el expediente ni siquiera una instrucción, un llamado de atención, ninguna prueba que de lugar a inferir la existencia de ese elemento que tipifica, se repite, el contrato de trabajo.

Así las cosas, resulta lógico que las consideraciones de la primera instancia sean acertadas porque es imposible concluir probadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la subordinación; de acuerdo a las obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios que obran en el expediente, el Instituto de Seguros Sociales se comprometió a verificar y supervisar el trabajo de la demandante, bajo la continuada verificación de los servicios prestados por ella, labor que fue realizada por el señor Jaime Anaya, jefe de la demandante, del Departamento Nacional de Compras, pero estas obligaciones formaban parte de ese contrato de prestación de servicios, que comporta como todos los contratos obligaciones y que no por ello constituyen un elemento suficiente para declarar que hay un contrato de trabajo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y que serán estudiados de manera conjunta, por perseguir el mismo objetivo y acusar la violación de un elenco normativo similar.

CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por aplicación indebida, de las siguientes disposiciones: […] Art. 21 sobre el principio de favorabilidad (…), 22 que define el contrato de trabajo (…), 23 (…) que define los elementos esenciales del contrato de trabajo, y especialmente el 24, sobre presunción de la existencia de un contrato de trabajo (…), Art. 53 del C.S.T., sobre el principio de la primacía de la realidad sobre las formas contractuales, y 228 sobre la primacía del derecho sustancial sobre el formal.

Reprocha la interpretación que hizo el Tribunal del «artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo», y a ello se contrae la acusación, en tanto la considera una: […] valoración que no se atiene a la lógica jurídica en el sentido que infiere el Juzgador que da efecto a la presunción legal de la existencia del contrato de trabajo, ante la prestación personal de la labor, tratando de argumentar que no exige que la parte demandante deba probar la subordinación, pero luego encamina su argumento a tratar de explicar que no existe ni un solo elemento que de lugar a entender que existió un contrato subordinado, lo que constituye claramente una contradicción. CARGO SEGUNDO Denuncia violación «directa», por «infracción directa», de las mismas disposiciones mencionadas en el cargo anterior, más los artículos 37, 45 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo.

Agrega que «esta violación indirecta de la Ley sustancial del trabajo se ha generado ante la violación de la ley adjetiva», en particular, de los artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, 53 y 228 de la Constitución Política. Dice formular así la acusación, porque en casación laboral «solo es posible atacar la sentencia en la valoración probatoria en cuanto a la prueba solemne, y por tanto, cualquier ataque en ese sentido se debe dirigir por la vía directa».

Sostiene que el Tribunal no dio por demostrado, contra la evidencia, los elementos del contrato de trabajo; que en cambio, dio «por probado sin estarlo que entre las partes existió un contrato de prestación de servicios». Asegura que el Tribunal ignoró el contenido de la certificación obrante a folio 36, suscrita por el jefe del Departamento Nacional de Compras, en tanto este documento describe con precisión las funciones que desempeñó –de claro raigambre laboral-, lo cual echó de menos el juez colegiado.

También, la certificación de folio 42, emitida por la Gerencia Seccional Magdalena, que da cuenta de que ocupó el cargo de «profesional especializada de la Gerencia Nacional de Compras del Seguro Social». Además, recrimina la falta de valoración de los testimonios de Luz Mary Tovar Salinas, Beyanira Acosta Arias y Adriana Guzmán Guerra, cuyos dichos habrían permitido entender que la subordinación laboral estaba suficientemente demostrada.

RÉPLICA El Instituto demandado pide desestimar la acusación, porque i) no denuncia la violación de alguna norma de las que regulan las relaciones laborales de los trabajadores oficiales, sin que resulten suficientes las de orden constitucional para admitir el estudio de los cargos; ii) la censura confunde en un solo cargo –el primero- y respecto de las mismas disposiciones, los tres sub motivos de violación de la Ley y; iii) el segundo cargo involucra reproches de orden fáctico y jurídico, a más que señala la pretermisión de los testimonios recaudados en el proceso, que no son prueba calificada en casación. CONSIDERACIONES La réplica acierta al advertir la ausencia en la acusación de las disposiciones que regulan las relaciones propias de los trabajadores oficiales, teniendo en cuenta la naturaleza de la entidad demandada y del vínculo cuya declaración se persigue.

Sin embargo, ello no es óbice para abordar el estudio de los cargos, pues estos también apuntan a la transgresión del artículo 53 de la Constitución Política, regla fundamental a la que la Sala de Casación Laboral ha reconocido un indudable carácter normativo sustancial y, por contera, la posibilidad de aplicar en forma directa toda su fuerza dispositiva, lo que en sede extraordinaria, conlleva la posibilidad de escudriñar sus preceptos para «derivar de su interpretación verdaderos derechos subjetivos de las partes y reglas materiales con vocación de solucionar directamente los casos» (CSJ SL390-2019, que reitera la postura expuesta en las providencias CSJ SL16794-2015, CSJ SL3210-2016, CSJ SL1044-2016, CSJ SL17526-2016, CSJ SL12220-2017 y CSJ SL15343-2017).

Además, allende la referencia al artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, de la lectura integral de los argumentos del primer cargo puede deducirse que el reproche gira en torno a la manera en que el Tribunal interpretó la regla según la cual, «se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo», que en el sector oficial encuentra su equivalente en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 al consagrar que «el contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción»; de ahí que el contenido de la acusación es suficiente para guiar el control de legalidad implorado.

La recurrente también anuncia un segundo ataque por la senda directa, pues entiende que en casación laboral «solo es posible atacar la sentencia en la valoración probatoria en cuanto a la prueba solemne, y por tanto, cualquier ataque en ese sentido se debe dirigir por la vía directa». Dicha reflexión es ajena a la realidad del recurso extraordinario, pues verdad averiguada es que, al tenor del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el error de hecho será motivo de casación laboral cuando provenga de «falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular», hoy judicial, pruebas que la jurisprudencia del trabajo ha denominado «calificadas» y que no necesariamente coinciden con la denominada prueba solemne.

Al margen de tal confusión, de los argumentos planteados es posible inferir que finalmente, la recurrente acude a la vía de los hechos para reprochar la pretermisión de la certificación obrante a folio 36 y de los testimonios recaudados en el proceso, con los cuales se acreditaría el marco funcional y la subordinación que echó de menos el juez colegiado.

Precisado lo anterior, la Sala advierte que en razón a la senda de violación destacada en el primer cargo, la recurrente muestra conformidad con las definiciones fácticas del fallo de segundo grado, en particular, que se demostró la prestación personal del servicio y que «es imposible concluir probadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la subordinación».

En ese orden, este primer ataque se dirige a demostrar que el juez colegiado desvió el contenido y alcance de la presunción de existencia del contrato de trabajo que se deriva de la actividad personal suministrada por la demandante, pues a pesar de considerar acreditado esto último, exigió prueba de la subordinación laboral, en lugar de suponerla y quedar a la espera de que la entidad demandada la desvirtuara.

Según se memoró al hacer el recuento del proceso, el Tribunal asentó que como se encontraba acreditada la prestación personal del servicio, el accionado tenía la carga de desvirtuar la subordinación. Luego, explicó que aunque el trabajador no era quien debía demostrar este elemento del contrato de trabajo –la subordinación-, el expediente no daba cuenta de ningún medio de convicción «que de lugar a inferir la existencia de ese elemento que tipifica, se repite, el contrato de trabajo»; a partir de allí, confirmó la decisión del a quo, «porque es imposible concluir probadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la subordinación».

Los apartes destacados dejan en evidencia una profunda contradicción en el razonamiento del juez colegiado, derivada de un total desconocimiento sobre la forma en que debía operar la carga de la prueba en esta materia, pues estando acreditada la prestación personal del servicio, lo cual no se discute, el paso obligado consistía en presumir la existencia del contrato de trabajo, de suerte que no era al demandante al que le correspondía demostrar el carácter subordinado de la relación, como en la práctica lo exigió el fallador de segundo grado, al echar de menos dicho elemento.

Y mal podía afirmar el Tribunal que la simple existencia de unos contratos de prestación de servicios fueran el punto de partida para «desvirtuar la presunción a la que nos referimos», pues eso significaría vaciar de contenido el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, que impone al juez explorar las circunstancias en las cuales se desenvolvió verdaderamente la relación, que no acudir, sin más argumentos, a la denominación contractual empleada por las partes.

Así las cosas, emerge evidente que el juez colegiado incurrió en el error de orden jurídico endilgado por la censura, en tanto desatendió el contenido y alcance de la regla prevista en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945. También, incurrió en los errores de tipo fáctico reprochados en el segundo cargo, pues cimentó su decisión en una supuesta «incertidumbre» acerca de las funciones desempeñadas por la accionante, dilema a todas luces inexistente, si se tiene en cuenta la certificación denunciada como preterida (fls. 36-37), suscrita el 20 de febrero de 2008 por el jefe del Departamento Nacional de Compras de la demandada, según la cual, la promotora del juicio: […] ha prestado sus servicios como profesional especializado desde el 7 de septiembre de 2005 a la fecha, (…), cumpliendo con las siguientes obligaciones: · Apoyando la elaboración y consolidación de la ejecución del plan anual de compras, y demás formatos requeridos para la rendición de la cuenta fiscal ante la Contraloría General de la República. · Consolidando la información suministrada por las diferentes áreas de Bienes y Servicios del Nivel Nacional y Seccional, relacionadas con el Plan Indicativo de Gestión y el Plan de Mejoramiento.

Igualmente preparar los informes para los entes de control externos al ISS, Auditoría del ISS, Planeación Corporativa y otras dependencias del ISS que lo soliciten. · Ajustando términos de referencia y pliegos de condiciones de los diferentes procesos contractuales, coordinando datos y procedimientos con las dependencias pertinentes. · Asesorando a las diferentes áreas del nivel nacional y seccional en el manejo, normatividad y aplicación del Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SICE). · Elaborando las comunicaciones para efecto de adelantar los estudios de mercado de las licitaciones asignadas. · Coordinando con las dependencias pertinentes la asistencia a las diligencias de apertura, audiencias y cierre de los procesos contractuales, acorde al cronograma. · Ajustando términos de referencia y pliegos de condiciones de los diferentes procesos contractuales, coordinando datos y procedimientos con las dependencias pertinentes. · Elaborando proyectos de resolución, actas y demás comunicaciones atinentes a los procesos de contratación asignados. · Elaborando justificaciones, cotizaciones y aceptaciones de oferta. · Participando en la programación presupuestal para la vigencia 2008 del Nivel Nacional y Seccional. · Apoyando el control de ejecución anual de presupuesto del ISS suministrando información que permita un manejo adecuado de los recursos. · Proyectando respuestas sobre las labores ejecutadas en el Departamento de Compras. · Solicitando a las diferentes seccionales la información necesaria para las proyecciones del Departamento de Compras y la Gerencia Nacional de Bienes y Servicios. · Desarrollando las demás actividades que el área requiera como apoyo al SEGURO SOCIAL-GERENCIA NACIONAL DE BIENES Y SERVICIOS –DEPARTAMENTO NACIONAL DE COMPRAS.

De esta suerte, la simple denominación del cargo como profesional en «Filología e Idiomas Especializado en Administración» se ve superada por las labores realmente desempeñadas, descritas con claridad en el documento transcrito, lo cual permite concluir, además, que la demandante se sometió a un marco funcional inherente a las actividades propias de la entidad, así como permanente en su devenir administrativo y presupuestal.

Demostrado así el error manifiesto de hecho sobre una prueba calificada, se abre paso el estudio de los testimonios recaudados en el expediente, que corresponden a los que rindieron Luz Mary Tovar Salinas y Deyanira Acosta Arias (minuto 41 en adelante de la audiencia realizada el 10 de noviembre de 2011 – Cd ubicado entre folios 260 y 261), y Adriana Guzmán Guerra (minuto 3 en adelante de la audiencia realizada el 1 de febrero de 2012 – Cd ubicado entre folios 260 y 261).

La primera, informó que trabajó junto a la demandante entre 2005 y 2009, en la Gerencia Nacional de Bienes y Servicios de la entidad demandada; la identificó como una profesional especializada del Departamento Nacional de Compras, que cumplió sus funciones en el mismo horario y condiciones de los trabajadores de planta, que debía responder directamente ante el Jefe del Departamento en el desarrollo de actividades dirigidas a la adquisición de bienes y servicios, y que este funcionario estaba pendiente de que la accionante y los demás profesionales cumplieran el horario establecido; agregó que «todo el tiempo yo la vi a ella de 8 a 5, nunca tuvo ausencias, ni permisos… ni podía irse así, abandonando el puesto y saliendo», ni podía desarrollar su labor en sitios diferentes a la sede del Instituto, «porque como la información que se maneja es confidencial del área, que son todas las publicaciones de contratos, eso no se puede manejar por fuera, tiene que ser directamente en el área».

La segunda, precisó que era secretaria de la Gerencia de Bienes y Servicios cuando la accionante se vinculó a la demandada; aclaró que la entidad le imponía a aquella, metas en relación con las actividades y plazos de ejecución de los procesos de contratación; también, que en el área de trabajo de la demandante «no se diferenciaba si eran de planta o contratistas, las mismas órdenes las tenían que cumplir, tanto en el horario, como en el trabajo», y que la señora Mendoza no podía ausentarse sin pedir permiso al Jefe o al Gerente.

La tercera, dijo conocer a la demandante por haber laborado en la misma Gerencia desde mediados de 2007; en lo particular, coincidió con lo manifestado por las anteriores deponentes. Así las cosas, los testimonios recaudados en el proceso dan cuenta de diferentes elementos característicos de la subordinación laboral, como el cumplimiento de horario y la imposibilidad de ausentarse de la entidad sin previo permiso del superior, el sometimiento a las instrucciones directas y control por parte del jefe del área, así como la imposición y el correlativo cumplimiento de metas de trabajo, de suerte que el Tribunal se equivocó gravemente al ignorar tales evidencias para asentar que era «imposible concluir probadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la subordinación».

En consecuencia, los cargos son fundados y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de la acusación. SENTENCIA DE INSTANCIA La demandante se mostró inconforme con la decisión de primer grado, en esencia, porque no existe prueba que logre «enervar la subordinación» a la que estaba sometida la prestación de servicios contratada; mucho menos, dijo, está demostrado que se trató de una actividad temporal y especializada que habilitara el uso de las formas de vinculación previstas en la Ley 80 de 1993.

Siguiendo los derroteros de la alzada, lo expuesto en sede extraordinaria resulta útil para revocar el fallo de primer grado, en tanto el a quo cimentó la absolución en la falta de demostración de la subordinación, inferencia que resulta insostenible bajo la regla del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, si se tiene en cuenta que no hubo discusión de la prestación personal del servicio, por manera que era imperativo presumir la existencia del contrato de trabajo, correspondiéndole al Instituto demandado destruir tal presunción, no solo con el texto de los contratos de prestación de servicios, sino con pruebas fehacientes de que la demandante se desempeñó en forma independiente y autónoma en el desarrollo de actividades temporales y especializadas, de lo cual no hay asomo de prueba en el expediente.

Tampoco, es de recibo que el a quo acudiera a aparentes dudas sobre la denominación del cargo, esto es, a la designación como «Profesional en Filología e Idiomas Especializado en Administración», sin parar mientes en las funciones realmente desempeñadas por la demandante, suficientemente demostradas y que, como se explicó al resolver la demanda de casación, dan cuenta de actividades cotidianas para la entidad, como lo es la adquisición de bienes y servicios y el desarrollo de procesos de contratación dirigidos a tal propósito.

Así las cosas, se revocará el fallo de primer grado y, en su lugar, se declarará probada la existencia de un contrato de trabajo entre Clemencia Mendoza de Pardo y el Instituto de Seguros Sociales, en Liquidación, por el lapso comprendido entre el 7 de septiembre de 2005 y el 31 de mayo de 2009, toda vez que según los contratos adosados al expediente (fls. 18-35) y la certificación de folio 11, aquella prestó sus servicios en forma ininterrumpida durante el periodo descrito.

Se declararán no probadas las excepciones dirigidas a refutar la naturaleza de la relación y el surgimiento de las obligaciones a cargo del empleador, así como las de pago y compensación, pues tales medios de defensa se apoyaron en los pagos realizados por el Instituto a título de honorarios, y lo que aquí se discute, una vez declarado el carácter laboral de la relación, corresponde a los valores no reconocidos por el Instituto a lo largo de la vinculación. Dado que la relación terminó el 31 de mayo de 2009, el plazo para pagar salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones se extendió hasta el 31 de agosto del mismo año. La demandante formuló reclamación administrativa el 24 de marzo de 2011, la demanda inicial fue presentada el 5 de julio de ese año, admitida el 21 y notificada al demandado el 26 siguiente, de suerte que es palmario que no transcurrió el término de tres años previsto en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del de Procedimiento Laboral, por lo que la excepción de prescripción tampoco está demostrada en su totalidad, sin perjuicio de lo que explique la Sala en relación con cada una de las pretensiones y bajo el entendido de que la reclamación administrativa se interrumpió con la solicitud de la demandante, el 24 de marzo de 2011.

Ahora bien, importa precisar que la relación laboral existente entre las partes permite concluir que la demandante es beneficiaria de la convención colectiva 2001-2004 adosada al expediente (fls. 122-196) con la constancia de depósito efectuado dentro del término legal. Así se afirma, en armonía con la postura de esta Corporación sobre el alcance de este texto extralegal en perspectiva de la declaratoria de existencia de contratos de trabajo, memorada y explicada con claridad en la sentencia CSJ SL5165-2017 de la siguiente manera: Esta Sala en casos contra el mismo Instituto, edificados sobre supuestos fácticos similares a los presentados en el sub examine, ha tenido la oportunidad de analizar el alcance de los artículos primero y tercero de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y su sindicato, así: En relación con el primer reproche, advierte la Sala que, revisado el texto de la convención colectiva (folios 29 a 83), cuya valoración en verdad omitió el ad quem, en ella textualmente se expresa “EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SINTRAISS, entidad con personería Jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 1524 de mayo 31 de 1996,aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el artículo 357 CST y representante de las organizaciones sindicales: ANEC ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT NRO. 87 de 1948 aprobado por la ley 26 de 1976”.(folio 30, subrayado fuera de texto).

Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne.

Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 28 de febrero de 2003 Rad. 18253, Agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y septiembre 29 de 2003 Rad. 20868, en esta última dijo: "Con todo quiere la Sala advertir que para demostrarse que un sindicato es mayoritario, no necesariamente debe establecerse a través del censo, pues existen distintos medios de prueba de orden legal a los cuales pueden acudir las partes y el juez”.

Sin lugar a dudas, el contenido y aprobación de la cláusula convencional transcrita, indican que SINTRAISS actuó como sindicato mayoritario de conformidad con el artículo 357 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto reza: “ART. 357.—Subrogado. D.L. 2351/65, art. 26. Representación sindical. 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de dicha empresa.”(subrayado fuera de texto).

Por su parte, el Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto 2351 de 1965, en su artículo 11 dispone que: 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con sindicatos gremiales o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mitad más uno de los trabajadores de dicha empresa ( )” (subrayado fuera de texto).

Pues bien, dichas normas definen claramente que la representación de los trabajadores en la negociación colectiva le corresponde a la organización que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa, es decir, a la mitad más uno de los empleados de la entidad; categoría que, como ya se anotó, ostentó SINTRAISS en la contratación colectiva.

Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó (sentencia CSJ SL del 27 de feb. 2004, rad. 21278).

De ahí que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST., y lo estipulado en el artículo tercero de la convención colectiva de trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato.

Al punto, la Corte en sentencia CSJ SL del 3 jul. 2003, Rad. 20908, razonó: Entonces, partiendo de la premisa probada en el proceso con las confesiones antes analizadas, esto es, que SINTRAISS era el sindicato mayoritario en la accionada, no puede decirse que el Tribunal haya apreciado erróneamente la cláusula convencional relativa a los "BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION", pues, de su texto se deduce que para su aplicación al actor no era necesario que éste se encontrara afiliado a dicha organización sindical, ni que se hubiera adherido a sus beneficios, como lo sugiere la censura, ya que la Convención Colectiva contempla que de la misma pueden beneficiarse los trabajadores oficiales - Calidad del demandante que no se discute - no afiliados al sindicato, mientras "no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención( )".

De manera, que si el Tribunal concluyó que el vínculo contractual de la demandante con el ISS era de naturaleza laboral y, en consecuencia, tenía la calidad de trabajadora oficial, por lo que se le aplicaba el convenio colectivo, esta inferencia resulta razonable, si se considera la extensión de los beneficios convencionales en la forma allí estipulada, y dado el carácter que se reconoció al Sindicato celebrante.

De otro lado, en lo que atañe a la alegación de que la actora no integró la planta de personal, y que por ello tampoco se aplicaba el acuerdo colectivo, en sentencia de la CSJ SL, 23 oct. 2003, rad. 20885, enseñó: En cuanto a la afirmación que hace la censura concerniente a la inaplicabilidad de la convención colectiva al actor por no encontrarse dentro de la planta de personal de la entidad demandada, tal planteamiento es infundado, pues al tener ocurrencia la relación laboral surgió para el demandante el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, incluidas naturalmente las garantías establecidas convencionalmente, en razón del principio de igualdad que rige en el derecho laboral.

Sobre este mismo punto la Sala tuvo oportunidad de señalar en sentencia radica con el número 17405 de 4 de febrero de 2002, lo siguiente: “La decisión del Instituto de congelar la “Planta de Personal”, expresada en el artículo 35 de la convención colectiva aportada al proceso no significa que no puedan presentarse relaciones laborales, pues de configurarse estas por cualquier circunstancia estarán necesariamente regidas por el régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, en razón a que sus estatutos o los programas que haya adoptado no pueden imperar sobre las normas laborales dado el carácter de orden público que éstas ostentan.

Otras serán pues las consecuencias a nivel interno de la entidad surgidas con ocasión del incumplimiento de sus directivas, pero que no son materia de las que pueda ocuparse la Sala en este asunto”. Precisado lo anterior, se procederá al estudio de las pretensiones de condena, en los términos planteados por la accionante y de acuerdo con los salarios que devengó la actora, según lo acreditado mediante los contratos aportados al expediente (fls. 18-35).

Auxilio de cesantías El artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 dispone: A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez años. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondiente al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002.

A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente. En ese orden y teniendo en cuenta que la demandante se vinculó en el año 2005, procede la liquidación anual descrita en el último inciso transcrito de la norma extralegal.

Para su liquidación, cumple señalar que la misma disposición convencional impone tener en cuenta la asignación básica mensual, las primas de vacaciones y de servicio legal o extralegal, las horas extras, los recargos nocturnos, dominicales y feriados, el auxilio de alimentación y transporte, y los viáticos. Sin embargo, de los factores descritos, solo aparecen causados la asignación básica mensual y la prima de servicios extralegal.

Este ejercicio, a partir de los salarios que devengó la actora de acuerdo con los contratos aportados al expediente (fls. 18-35), arroja un auxilio de cesantía para el año 2005 y subsiguientes de $10.364.790, según se observa en la siguiente tabla: FECHAS DÍAS SALARIO PRIMA DE SERVICIOS (1/12) VALOR AUX. DE CESANTIAS DESDE HASTA 7-sep-05 31-dic-05 113 $ 1.899.000 $ 79.000 $ 1.978.000 1-ene-06 31-dic-06 360 $ 1.899.000 $ 158.250 $ 2.057.250 1-ene-07 31-dic-07 360 $ 1.899.000 $ 158.250 $ 2.057.250 1-ene-08 31-dic-08 360 $ 1.899.000 $ 158.250 $ 2.057.250 1-ene-09 31-may-09 150 $ 2.044.653 $ 170.387 $ 2.215.040 TOTAL $ 10.364.790 Intereses a las cesantías Según el artículo 62 del acuerdo convencional, se paga el 15% anual.

Como los intereses a las cesantías son exigibles en el mes de enero siguiente a la fecha de su causación, no estarían prescritos los de 2008 y 2009. Por este motivo, el ISS deberá reconocer la suma de $640.843 por este concepto. Prima de servicios convencional El artículo 50 de la convención colectiva estatuye el derecho a 2 primas al año, cada una de 15 días de servicios, las cuales se causan desde el 1 de diciembre hasta el 30 de mayo y desde el 1 de junio al 30 de noviembre, de manera que son exigibles el 15 de junio y 15 de diciembre de cada año. Bajo ese entendido, la actora tiene derecho a que se le reconozcan $2.314.279, dada la prescripción de las exigibles antes del 24 de marzo de 2008, conforme se establece en el siguiente cálculo: FECHAS DÍAS SALARIO VALOR DESDE HASTA 25-mar-08 30-may-08 5,41 $ 1.899.000 $ 342.453 1-jun-08 30-nov-08 15 $ 1.899.000 $ 949.500 1-dic-08 31-may-09 15 $ 2.044.653 $ 1.022.326 TOTAL $ 2.314.279 Vacaciones Señala el artículo 48 del acuerdo colectivo: El Instituto reconocerá y pagará a sus Trabajadores oficiales un descanso remunerado por cada año completo de labores teniendo en cuenta el tiempo de servicio así: Quienes tengan hasta cinco (5) años de servicio se les reconocerá quince (15) días hábiles.

A quienes tengan más de cinco (5) y no más de diez (10) años de servicios, dieciocho (18) días hábiles. A quienes tengan más de diez (10) años de servicios, veinte (20) días hábiles. Para liquidar las vacaciones compensadas y delimitar su prescripción, es necesario tener en cuenta que la demandante trabajó menos de 5 años al servicio del Instituto, por lo que le corresponden 15 días por año de servicios y proporcional.

Además, con arreglo al artículo 45 del Decreto 1848 de 1969 «causado el correspondiente derecho a las vacaciones, deben concederse por quien corresponda, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho», premisa que indica que luego de causadas, el empleador oficial tiene un año para concederlas.

Luego de transcurrido el año de gracia con que cuenta la entidad para conceder las vacaciones, el empleado tiene un plazo de 30 días para solicitarlas, a partir del cual «comenzará a correr el término de prescripción de las mismas» (art. 46 D. 1848 de 1969), el cual es de 3 años (art. 10 D.L. 3135/1968). Conviene aclarar que el término de prescripción de 4 años, contados a partir «de la fecha en que se haya causado el derecho» previsto en el artículo 23 del Decreto-Ley 1045 de 1978 no aplica a los trabajadores de estas empresas estatales, según el criterio expuesto por esta Sala en sentencia CSJ SL 5830, 12 nov. 1993, reiterada en CSJ SL 14234, 5 sep. 2000: Para proceder con método, observa la Sala que el citado Decreto delimita claramente el campo de su aplicación al estatuír que el mismo (artículo 1°), a propósito de lo cual concreta en el artículo 2°.: "Es decir, que aunque en el título del aludido Decreto se dice que por él, ha de entenderse, en los términos de los artículos 1° y 2° de aquel, que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional a quienes van dirigidas las normas del Decreto, o sea sus destinatarios específicos, son los de; ninguno otro." A la luz de lo anterior, los periodos vacacionales de las vigencias 7 de septiembre de 2006 a 7 de septiembre de 2007, 8 de septiembre de 2007 a 8 de septiembre de 2008, y la proporción de 9 de septiembre de 2008 a 31 de mayo de 2009, no están prescritos.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta un último salario de $2.044.653, a la demandante se le adeudan $2.811.397 a título de vacaciones compensadas. Prima técnica Acorde con el artículo 41A de la convención colectiva, la accionante tiene derecho a que se le pague mensualmente el equivalente al 10% del salario básico mensual, por tener el carácter de profesional, lo cual arroja un total de $2.731.426, teniendo en cuenta que están prescritas las exigibles antes del 24 de marzo de 2008.

Indemnización moratoria Importa precisar que la sanción prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, procede si el empleador demandado no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta. En esa dirección, debe examinarse el comportamiento asumido por el empleador incumplido, en el contexto de la relación de trabajo y a la luz de las pruebas allegadas al expediente, «en aras de establecer si los argumentos esgrimidos por la defensa son razonables y aceptables» (CSJ SL12547-2017).

Así mismo, se ha dicho que la buena o mala fe no depende de la existencia formal de los convenios o contratos de prestación de servicios, ni de la simple afirmación del demandado de creer que actuó con apego a la ley, pues, en cualquier caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).

Con apego a las reflexiones transcritas y a luz de las pruebas obrantes en el expediente, se concluye que los contratos de prestación de servicios celebrados y ejecutados dentro del periodo de trabajo no son suficientes para demostrar la buena fe del demandado; por el contrario, su uso recurrente y continuado devela que la vinculación de la demandante no respondía a una circunstancia excepcional y transitoria –propia de la modalidad empleada-, sino permanente en el desarrollo del objeto de la entidad.

De esta suerte, no existe evidencia de que en este evento el Instituto hubiera actuado de buena fe, pues está demostrado que fungió en todo momento como un verdadero empleador, exigiendo horario y utilizando el poder subordinante, sin que de su proceder pueda derivarse un convencimiento ajeno a la verdadera existencia de una relación laboral.

En consecuencia, procede la imposición de la indemnización prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, con las precisiones efectuadas recientemente por esta Corporación en sentencia CSJ SL194-2019, según la cual: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015.

Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el Instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015.

Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.

En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porque al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.

En ese orden, se condenará al Instituto a pagarle a la demandante $68.155 diarios, desde el 1 de septiembre de 2009 y hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, acaecida el 31 de marzo de 2015, tal como se indicó en el Decreto 553 de 2015. Como resultado, se obtiene $136.991.550 por concepto de indemnización moratoria causada dentro de las fechas antedichas.

Tal cual lo asentó la Corporación en la providencia atrás transcrita, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la deuda por concepto de sanción moratoria ha sufrido un deterioro económico por el transcurso del tiempo, por manera que se ordenará su indexación desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago. Aportes al sistema de seguridad social por concepto de pensión Los aportes al sistema de seguridad social integral son connaturales a la relación de trabajo subordinada, de suerte que una vez declarada esta, procede el reconocimiento de aquellos.

Ahora bien, los folios 46 a 102 dan cuenta de los aportes pagados en su oportunidad por la demandante; de su estudio, se infiere que el ingreso base de cotización reportado fue muy inferior al efectivamente devengado por los servicios prestados al Instituto, en tanto el primero osciló entre $760.000 y $818.000, al paso que el segundo correspondió a $1.899.000, del 7 de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2008, y a $2.044.653, por el tiempo laborado durante 2009.

De esta suerte, se condenará a la convocada a juicio a cancelar las cotizaciones al sistema de pensiones por la totalidad de la duración de la relación de trabajo, en el porcentaje que por ley corresponda y sobre el salario real devengado. Horas extras, despido sin justa causa, indemnización de perjuicios, incrementos por servicios prestados, nivelación salarial y reembolsos de pólizas de cumplimiento e impuesto de renta Se analizan conjuntamente para negar su prosperidad, en tanto en la demanda inicial, ni a lo largo del proceso, se acreditaron los supuestos que les darían sustento.

En otras palabras, el expediente no da cuenta de su causación, por manera que no se accederá a estas pretensiones. Costas de las instancias a cargo de la entidad demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLEMENCIA MENDOZA DE PARDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN. En instancia, revoca el fallo proferido por el Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 10 de abril de 2012 y, en su lugar, resuelve: Primero. Declarar probada la existencia de un contrato de trabajo entre Clemencia Mendoza de Pardo y el Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, por el lapso comprendido entre el 7 de septiembre de 2005 y el 31 de mayo de 2009.

Segundo. Condenar a la demandada al pago de los siguientes valores a favor de la accionante: a. $10.364.790, por auxilio de cesantías. b. $640.843, por intereses sobre las cesantías. c. $2.314.279, por primas de servicio. d. $2.811.397, por vacaciones compensadas. e. $2.731.426, por prima técnica. f. $136.991.550, por indemnización moratoria causada entre el 1 de septiembre de 2009 y el 31 de marzo de 2015, suma que deberá ser indexada desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago.

Tercero. Condenar a la entidad demandada al pago de los aportes a la seguridad social en pensiones, a favor del fondo en el que se encuentre afiliada la demandante, por el período comprendido entre el 7 de septiembre de 2005 y el 31 de mayo de 2009, en el porcentaje que por ley corresponda y sobre los salarios efectivamente devengados, de acuerdo con lo explicado en las consideraciones.

Cuarto. Absolver de las demás pretensiones. Quinto. Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción, y no probadas las demás propuestas. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00