CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57668 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL16562-2017 Radicación n.° 57668 Acta 14 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALBA SOFÍA PEÑATE MORINELLY, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija con discapacidad MARÍA DEL CARMEN ARAUJO PEÑATE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que adelantan las recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En cuanto al memorial obrante a folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES « Colpensiones », de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC, - hoy artículo 68 del CGP- aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 CPTSS.
I.
ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso ordinario laboral al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor y el de su hija con discapacidad, a partir del 23 de junio de 2005, fecha del fallecimiento de causante Jorge Rafael Araujo Salas, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte probado ultra o extra petita y a las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones en que el 7 de diciembre de 1982 contrajo matrimonio con Jorge Rafael Araujo Salas; que de dicha unión nació su hija María del Carmen Araujo Peñate, quien mediante sentencia del 30 de agosto de 2006 fue declarada « interdicta definitiva » como consecuencia del retraso mental severo, síndrome de Down. Afirmó que su cónyuge falleció el 23 de junio de 2005 y había cotizado al ISS para pensión de vejez un total de 838 semanas, por lo que el 19 de enero de 2007 en su propio nombre y en calidad de curadora definitiva de su hija interdicta elevó solicitud de pensión de sobrevivientes ante la citada entidad, la que fue denegada mediante Resolución n°. 020483 del 18 de mayo de 2007, bajo el argumento de tener cero semanas cotizadas en los tres últimos años anteriores al fallecimiento, y que « acreditó un total de 3572 días de fidelidad […] al sistema de pensiones al haber cotizado 510 semanas entre el 29 de abril de 1988 y el 30 de abril de 2000».
Aseveró que en el aludido acto administrativo reconoció la indemnización sustitutiva a favor de su hija con discapacidad; y que recurrió esa decisión, pero fue confirmada. El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha del fallecimiento del causante, el vínculo matrimonial entre éste y la accionante, la existencia de la hija con discapacidad y la declaración de interdicta de aquella, la solicitud de pensión de sobreviviente que presentó la actora en su nombre y en el de su hija, así como la negativa de la entidad a pagar la prestación porque el afiliado no cotizó durante los últimos tres años anteriores a su muerte, de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban.
En su defensa argumentó, que revisado el expediente administrativo del afiliado se estableció, que éste no cumplió con los requisitos previstos por la ley para causar la pensión de sobrevivientes que reclama la cónyuge en nombre propio y el de su hija con discapacidad, ya que se requería un mínimo de 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores al fallecimiento, de conformidad con lo señalado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Propuso las excepciones que denominó prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de los intereses moratorios y enriquecimiento sin justa causa. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Quinto Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, y mediante sentencia del 30 de noviembre de 2010, declaró demostradas las excepciones de inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, como consecuencia absolvió al demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra, y condenó en costas a la demandante (f.° 61 a 67 cuad. del juzgado).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 30 de marzo de 2012, confirmó la de primer grado (f.° 7 a 14 del cuaderno del Tribunal). El ad quem, puntualizó que no había discusión respecto de la condición de cónyuge de la accionante, ni del fallecimiento del causante el 23 de junio de 2005; que tampoco era objeto de controversia la condición de discapacidad de la hija común de la pareja, cuya interdicción se decretó mediante sentencia judicial el 30 de agosto de 2006; que así mismo según el folio 38 anexo, cuenta con 598.7143 semanas cotizadas hasta el 30 de abril de 1994, « más las que de manera interrumpida desde enero de 1995 a abril de 2000 realizó el hoy causante, sin que estas superen 1000».
Explicó que con base en esos presupuestos la parte demandante pretendía el pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión de la muerte de su esposo y padre, la cual fue negada por el a quo, toda vez que no se cumplían los requisitos exigidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pero que las legitimarias consideran que debía acudirse al principio de la condición más beneficiosa y tener en cuenta las semanas cotizadas hasta abril de 1998.
El juzgador de alzada trajo a colación lo dispuesto en el numeral 2° literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para decir que mediante sentencia de la CC C-1094 de 2003 fue declarado « exequible condicionado el parágrafo segundo en el sentido de que para el caso del literal a) del numeral segundo será exigible la cotización de (20)% del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado al sistema que fallezca, cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte».
Enseguida explicó que el principio de la condición más beneficiosa surge cuando « estando en tránsito una legislación, varían las condiciones para acceder a un derecho resultando más favorables las condiciones y requisitos de la inmediatamente pasada», pero que en este asunto la norma que antecede, es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que exigía tener 26 semanas cotizadas en el último año anterior a la muerte, requisito que tampoco se cumple en el sub judice, sin que sea procedente acudir a disposiciones que le antecedieron a esta, pues la ley no tiene efectos retroactivos y su aplicación es inmediata; sobre el tema citó pasajes de la sentencia CSJ SL 23 feb. 2010, rad. 36892, reiterada en la CSJ SL 3 may. 2011, rad.35438.
El juez colegiado concluyó que se debía confirmar la sentencia de primer grado, en la medida que no se acreditaron los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que eran los que se debían cumplir teniendo en cuenta que el causante falleció el 23 de junio de 2005. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó casar totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revocar la de primer grado, y en su lugar, acoger las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formuló un cargo, replicado oportunamente por el ISS demandado, el cual se procede a estudiar. CARGO ÚNICO Acuso la Sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de infracción directa, respecto de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de igual año, en relación con el artículo 13, literal f) y los artículos 36, 48 y 288 de la Ley 100 de 1993, así como del artículo 53 de la Constitución Política.
En la demostración hizo cita textual de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del inciso tercero del artículo 48 ibídem, para decir que tanto los trabajadores privados y oficiales como los empleados públicos tienen derecho a que se les aplique en materia pensional y en su integridad aquellas normas que estiman « favorables ante el cotejo con lo dispuesto en normas anteriores sobre la misma materia ».
Explica que el Tribunal no se ocupó de establecer si el causante cumplía con las condiciones previstas para aplicar normas de transición, entre ellas el requisito de la edad, para tener el derecho a la pensión de vejez, conforme a la normativa que se encontraba vigente al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, pues «tenía más de 40 años de edad, y había cotizado al sistema 841 semanas», por lo que en aplicación al régimen de transición se le debía reconocer la citada pensión conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para luego ser sustituida a los beneficiarios demandantes..
Expone que si el causante tenía el eventual derecho a acceder a su pensión de vejez en los términos del citado Acuerdo 049 de 1990, a sus beneficiarios los cobija igual prerrogativa en el sentido de que « se les aplique la misma norma que regula la materia en su integridad y de manera especial su artículo 25 », el cual transcribió, lo mismo hizo con el artículo 6, para reiterar que el causante en su condición de afiliado cotizó un total 841 semanas, de las cuales 597 lo fueron entre los años 1979 y 1994, sin interrupción alguna, lo cual lo hace acreedor al beneficio establecido en los citados preceptos legales, ya que en efecto cotizó para el riesgo de vejez más de 150 semanas en los últimos seis años.
Afirma que el ad quem debió tener en cuenta el principio de la condición más beneficiosa establecida en el artículo 53 de la Constitución Política y aplicar en su integridad la norma vigente al momento de la transición como lo disponen los artículos 36, 48, y 288 de la Ley 100 de 1993 y no el parágrafo 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Citó un aparte de la sentencia CSJ SL 14 jun. 2009, rad. 36433, para decir que el a quem al interpretar el principio de la condición más beneficiosa, en concordancia con la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte, debió conceder la pensión de sobrevivientes y no una simple indemnización sustitutiva, pues su caso se encuadra con los supuestos de hecho que allí se debatieron, toda vez que el causante aportó al sistema durante toda su vida laboral 841 semanas cotizadas de las cuales e insiste que 597 lo fueron entre el 29 de abril de 1988 y « el 30 de abril de 2000 (sic)» además cuanta con un total de 3.572 días de fidelidad de cotización al sistema de pensiones, como lo advirtió el ISS en la Resolución n°. 020483 del 18 de mayo de 2007.
Asevera que el juez colegiado en la sentencia atacada también desconoció las sentencias CSJ SL 13 ab. 2010, rad. 37758 y CSJ SL 2 mar. 2010, rad. 36608; que de haber aplicado en su integridad los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con las normas contenidas en artículos 36, 48, y 288 de la Ley 100 de 1993 y hubiere respetado la jurisprudencia de esta Sala, habría llegado a la conclusión de que, « con la finalidad de hacer viable la prestación de supervivencia para los beneficiarios de aquellos afiliados que fallecieron en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumplieron con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año inmediatamente anterior a ésta, invocando el principio de la condición más beneficiosa previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, ha precisado la jurisprudencia que las 300 semanas de aportes deben ser cumplidas antes del 1° de abril de 1994» (Subrayas del texto original).
LA RÉPLICA Señala que el juzgador de segundo grado aplicó las normas que rigen el asunto, sin que se vislumbre violación alguna en su ejercicio hermenéutico; que para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se debe tener en cuenta la fecha del deceso, en la medida que ésta determina la norma que gobierna el asunto; que en el caso discutido el causante falleció el 23 de junio de 2005, por ello la disposición que regula el reclamo pensional son los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que exige 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la muerte, requisito que conforme a la prueba existente en este asunto no se cumple; y que en consecuencia el causante no dejó causado el derecho en cabeza de su esposa e hija.
CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos determinados por el Tribunal: (i) que la demandante contrajo matrimonio con el causante y de esa unión nació su hija María del Carmen Araujo Peñate, quien fue declarada « interdicta definitiva », mediante sentencia judicial del 30 de agosto de 2006, como consecuencia del síndrome de Down que padece;
(ii) que el afiliado falleció el 23 de junio de 2005; (iii) que éste cotizó 598.7143 semanas hasta el 30 de abril de 1994, más las que aportó de manera interrumpida desde enero de 1995 a abril de 2000, las cuales corresponden a un total de 841 semanas; y (iv) que el señor Jorge Rafael Araujo Salas no había realizado aportes en los tres años anteriores a la fecha de su fallecimiento.
En el caso que ocupa la atención de la Corte la censura pretende que se aplique, a la pensión de sobrevivientes reclamada, las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, por ser más favorable que la Ley 797 de 2003, bajo cuya vigencia se produjo el deceso del causante, el 23 de junio de 2005, ello en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Pues si bien, en relación con la pensión de sobrevivientes, por la muerte de un afiliado al régimen de prima media, la aplicación de la condición más beneficiosa, con arreglo al artículo 53 supralegal, en un comienzo se adoctrinó que la misma busca resguardar las prerrogativas de los derechohabientes, otorgándoles la prestación por muerte, así el causante no hubiera cotizado 26 semanas al momento del deceso o en el año inmediatamente anterior que exigía el artículo 46, en su versión original, de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando tuviere satisfecho el número de semanas requerido por el régimen anterior, para el caso, los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, esto es, 150 semanas de cotización sufragadas en los seis años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo (sentencia CSJ SL, 13 ag. 1997, rad. 9758), lo que significa que era bajo ese tránsito legislativo que tenía aplicación tal principio.
Sobre el tema cumple precisar, que esta Sala había mantenido la tesis de que no era aplicable la mencionada condición más beneficiosa en tratándose de pensiones que se causaron en vigencia de la Ley 797 de 2003, como sucede en el presente caso, en el que el afiliado falleció bajo el régimen de dicha normativa. Sin embargo, tal lineamiento jurisprudencial fue recogido por la mayoría de la Sala, para dar paso a su procedencia, aunque solo bajo el entendido de que ello no signifique ubicar la norma que más convenga a los intereses del afiliado, sino que debe examinarse la inmediatamente anterior, que corresponde para esta eventualidad a la Ley 100 de 1993, en su versión original.
En efecto, en las sentencias del 20 de junio y 14 de agosto de 2012, radicados 42540 y 41671, respectivamente, por mayoría de sus integrantes, la Sala adoctrinó que «el principio de la condición más beneficiosa opera con referencia a aquella o aquellas disposiciones, derogadas por una norma cuando la exigencia de esta última es más gravosa que las disposiciones derogadas.
En tal caso, el intrprete (sic) deberá aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada. Es decir, no se trata de escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.» De acuerdo con el anterior criterio de la Sala, entonces, el principio de la condición más beneficiosa no le permite al juzgador aplicar a un caso en particular, cualquier norma legal que en el pasado haya regulado el asunto, sino que, de darse las condiciones necesarias para su aplicación, ello sería respecto a la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento en que se estructuró el derecho.
En este sentido se pronunció la Corte, en sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, Rad. 32642, en donde, sobre el punto, se dijo lo que enseguida se transcribe y que ha sido ratificado en oportunidades posteriores: En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.
Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma remplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un[a] especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.
He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32642). Así mismo, en sentencia de la CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, se extendió la aplicación de la condición más beneficiosa, frente a situaciones consolidadas en vigencia de las leyes 797 de 2003 para pensión de sobrevivientes y 860 de 2003 para pensión de invalidez, al sostener la Sala que: (…) El denominado “principio de la condición más beneficiosa”, no solo tendrá cabida en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, sino igualmente frente al fenómeno de la sucesión normativa de legislaciones ulteriores, como por ejemplo entre esta última y las Leyes 797 y 860 de 2003, siempre y cuando, se insiste, la nueva disposición estipule requisitos más gravosos que los señalados en la norma precedente, y además el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias de ésta cuando la nueva entró en vigencia. Y, para su aplicación, fijó la siguiente regla, que si bien alude a la pensión de invalidez, debe entenderse que cuando se trate de pensión de sobreviviente, la norma a observar será el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y con referencia a la muerte, así como frente a la entrada en vigencia pero de la Ley 797 de 2003; en la que se puntualizó: Dando aplicación a la condición más beneficiosa frente a la pensión de invalidez, debe precisarse que para que el derecho a esta prestación se gobierne por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, es necesario en primer lugar, que para quienes hubieran dejado de cotizar al sistema, cuenten con 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se produzca el estado de invalidez y, en segundo término, es menester que también registren un mínimo de 26 semanas de aportes en el último año a la entrada en vigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que comenzó a regir el 29 (sic) de diciembre de 2003 según el Diario Oficial No. 45.415.
Más recientemente en sentencia de la CSJ SL4650-2017, rad. 45262, la Sala precisó el anterior criterio y consideró que era indispensable establecer una temporalidad o límite para la aplicación de la condición más beneficiosa más allá de la Ley 100 de 1993, en la forma como jurisprudencialmente se ha concebido, por cuanto dicha figura tiene cabida por vía de excepción, su aplicación es restrictiva y, por ende, no es dable emplearla con un carácter indefinido o perpetuo.
Ello, para buscar un punto de equilibrio, por lo que difirió sus efectos jurídicos por un lapso determinado de tres años, que para la prestación que nos ocupa solo hasta el 29 de enero de 2006, respecto de las personas con una expectativa legítima, pues ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo consagrado para el caso de la pensión de sobrevivientes en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y así cesan los efectos de este postulado constitucional, es decir, que se protege únicamente a quienes tienen una situación concreta al momento del tránsito legislativo.
Como se verá a renglón seguido, en este nuevo pronunciamiento, además de la temporalidad establecida únicamente hasta el tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, para poder hacer uso de la condición más beneficiosa frente a la pensión de sobrevivientes, se incluyeron otras reglas e hipótesis a tener en cuenta, para la debida operancia de este principio o postulado, más allá de la Ley 100 de 1993, que se pasarán a explicar.
En efecto, esta Sala en la última jurisprudencia reseñada (SL4650-2017), explicó que, en controversias relativas a pensión de sobrevivientes, para que se aplique el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, en lugar del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuando no se tengan las 50 semanas cotizadas en los tres últimos años anteriores a la fecha del fallecimiento del causante, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, es presupuesto necesario que tal óbito hubiera ocurrido dentro de los tres años siguientes a la fecha de la entrada en vigencia de la citada Ley 797 de 2003, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, que corresponde al criterio de temporalidad ya mencionado.
Luego se debe establecer si el afiliado se encontraba o no cotizando en dos momentos: el primero, cuando se presentó el cambio legislativo (29 de enero de 2003) y, el segundo, para la fecha en que se produjo el fallecimiento. Así pues, si la persona se encontraba cotizando en ambos momentos, es necesario que tenga 26 semanas en cualquier tiempo, con anterioridad al cambio legislativo.
Por el contrario, si no era cotizante en ninguno de los dos momentos, debe reunir 26 semanas aportadas en el año inmediatamente anterior al cambio legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003, y, adicionalmente, tener 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha del fallecimiento. Del mismo modo, la Sala de Casación Laboral estableció la posibilidad de una «combinación permisible de las situaciones anteriores», esto es, para cuando el afiliado se encontraba cotizando únicamente en uno de los dos momentos referidos, de la siguiente forma: Si la persona se encontraba cotizando al momento del cambio normativo, pero no en la data en que se produjo el fallecimiento, se le exigen 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de fallecimiento y, además, deberá contar con 26 semanas en cualquier tiempo anterior al 29 de enero de 2003, para poder concluir que gozaba de una situación jurídica concreta amparable con la condición más beneficiosa.
Ahora, si no se encontraba cotizando en el momento del cambio normativo, pero sí para la fecha de la data del fallecimiento, ya no se le exigen las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso, sino ese número en cualquier tiempo, siempre y cuando tenga, adicionalmente, una densidad de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al cambio legislativo.
Así lo sostuvo expresamente la Sala, en la aludida sentencia de la CSJ SL4650-2017 que, aludió a la pensión de sobrevivientes, que para una mejor ilustración, se pasa a reproducir en lo pertinente: […] 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento de la fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. 4.
Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.
En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta. […] I. El principio de la condición más beneficiosa no es absoluto Ya se ha dicho que la utilización de la condición más beneficiosa no debe entenderse como una etapa permanente de protección pues, como lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad 32765, la obligación de progresividad bajo la cual el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto ni inflexible, debe estar sujeta a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.
El juicio de progresividad, comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.
En igual sentido la Sala en providencia CSJ SL del 9 de dic. 2008, rad. 32642, reiteró que este principio no puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, pues en manera alguna debe conducir al anquilosamiento de la normatividad laboral. […] L. Nueva línea de pensamiento de la Corte Las conclusiones asentadas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
M. Caso concreto […] Como en el asunto bajo examen el señor Oscar de Jesús Giraldo Rueda para la data en que empezó a regir la Ley 797 de 2003 (29 de enero de 2003), estaba cotizando (folio 23), debemos ubicarnos en la primera hipótesis analizada. De lo que viene de citarse, no podría pretender la censura que se de aplicación al Acuerdo 049 de 1990, a través del principio de la condición más beneficiosa, pues, si como lo dio por demostrado el Tribunal, el causante falleció el 23 de junio de 2005, en vigencia de la Ley 797 de 2003, norma aplicable, la inmediatamente anterior sería para estos eventos el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Conforme a las reglas contenidas en la jurisprudencia que se acaba de trascribir, la situación pensional debatida se ubica en la hipótesis 3.2, esto es, cuando el causante no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo, 29 de enero de 2003. Al respecto si bien la muerte ocurrió dentro de la temporalidad fijada de los tres años siguientes a la vigencia de la Ley 797 de 2003, es decir, con antelación al 29 de enero de 2006, no cumple las otras exigencias como pasa a explicarse: a) No cotizó 26 semanas en el año que antecede a la entrada en vigencia de la citada Ley 797 de 2003, ya que tenía « 0 » semanas entre el 29 de enero de 2002 al 29 de enero de 2003. b) Tampoco cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la muerte, es decir, que tenía «0» semanas en el periodo del 23 de junio de 2004 al 23 de junio de 2005.
Lo anterior por cuanto según la historia laboral del afiliado, folios 171 a 174, la última cotización realizada por el causante corresponde al 30 de abril de 2000. En este orden de ideas, la Sala no advierte que el juzgador de segunda instancia hubiera incurrido en los yerros jurídicos que le enrostra la censura, pues como quedó visto la condición más beneficiosa solo permite estudiar el derecho a la pensión de sobreviviente a la luz de la normatividad inmediatamente anterior a aquella que se encontraba vigente al momento del fallecimiento, que en el asunto discutido, se itera, sería el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, cuyos requisitos no satisface, más no el Acuerdo 049 de 1990 como lo reclama la censura.
Ahora, si se analizara la pretensión alegada conforme al parágrafo 1° artículo 12 de la Ley 797 de 2003, habría que decir que éste dejó a salvo las pensiones de sobrevivientes de los afiliados fallecidos que hubiesen cotizado el número mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media para tener derecho a una pensión de vejez. Dicha preceptiva es del siguiente tenor: Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta Ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Así las cosas, partiendo de la fecha de la muerte del afiliado -23 de junio de 2005-, el número de semanas requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a ese hecho, a que se refiere el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, necesariamente sería el consagrado en el artículo 9 de esa Ley que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, que exigía para el año 2005 un total de 1050 semanas de cotización, requisito éste que no se cumplió, pues el fallecido sólo sufragó 841 semanas durante toda su vida laboral.
De otro lado, si bajo los parámetros del citado parágrafo 1°, se quisiera ubicar la situación pensional en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año, el cual exige un mínimo de 500 semanas, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, es claro que dichas condiciones no resultan aplicables para el causante, pues éste no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no cumplir con ninguno de los presupuestos en él establecidos, toda vez que para la fecha de su entrada en vigencia contaba con menos de 40 años de edad, concretamente 36 años, ya que nació 19 de diciembre de 1957 (f.° 200), y tampoco tenía 15 años de servicios o cotizaciones si se observa que según lo estableció el Tribunal, al 1 de abril de 1994 el afiliado, tenía 598,7143 semanas cotizadas, que equivale a 11,6 años.
Por todo lo dicho, el cargo no prospera. Las costas en el recurso de casación estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Se estiman como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de marzo de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por ALBA SOFÍA PEÑATE MORINELLY, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija con discapacidad MARÍA DEL CARMEN ARAUJO PEÑATE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00