SL1655-2024 — Corte Suprema

SL1655-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 270 de 1996Ley 344 de 1996Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 527 de 1999Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA - El criterio jurisprudencial a aplicar para la solución del litigio es el actual o imperante para el momento preciso en que se define la controversia, las demás posiciones solo tienen el carácter de criterios minoritarios o doctrinas jurisprudenciales que son revaluadas por el surgimiento de circunstancias que así lo ameritan Tesis: «Para resolver, de forma preliminar importa explicar que no erró el Tribunal al soportar su decisión en los mencionados proveídos, comoquiera que tiene por sentado esta Corporación que el precedente a aplicar para la solución del litigio, es el actual o imperante para el momento preciso en que se define la controversia, pues las demás posiciones solo tienen el carácter de criterios minoritarios o doctrinas jurisprudenciales que fueron revaluadas en razón al surgimiento de circunstancias o planteamientos que así lo ameritaron y que dieron lugar a considerar que jurídicamente, los que se venían adoptando, no eran los más adecuados a la situación o no se acompasaban con las nuevas realidades (CSJ SL1548-2020). Ello es así, porque el dinamismo de las relaciones laborales conlleva a una variación jurisprudencial para poder ajustarse a las realidades sociales y por esa misma vía lograr la justicia y la paz entre empleador y trabajador, de acuerdo con lo expuesto en el artículo 1 del CST. Así lo explicó esta Corte en sentencia CSJ SL, 20 may. 2009, rad. 34749: “En efecto, en los términos en que en esta oportunidad la parte recurrente propone la rectificación de un criterio jurisprudencial, es pertinente comenzar por anotar que la Corte como tribunal de casación no está atada de manera absoluta y perpetua al sentido asignado a un determinado tema, por más inveterado que sea el pronunciamiento que lo contenga, pues un nuevo examen juicioso y razonable, desde luego hermenéutico conforme a la ley y la Constitución, ajustado a la realidad jurídica, política y social del momento puede llevar a la Sala a cambiar los anteriores lineamientos doctrinales que se habían dejado sentados, al estimar que jurídicamente no eran atinados. Al respecto esta Corporación en decisión del 23 de enero de 2003 radicado 18970 y reiterada en casación del 21 de marzo de 2007 radicación 29998, puntualizó: […] En este orden de ideas, se insiste en que la variación de una posición jurisprudencial, para el caso en torno de la institución jurídica de la prescripción frente a los componentes que constituyen la base salarial de una pensión, de manera alguna quebranta las normas denunciadas y menos los postulados acrisolados que gobiernan el artículo 53 de la Constitución Política, máxime cuando el derecho al trabajo tiene una constante evolución que amerita una dinámica jurisprudencial, en aras de lograr la justicia y la paz social en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibro armónico como bien lo señala el artículo 1° del Código Sustantivo del Trabajo, que es lo que da la fuerza, sostenibilidad, credibilidad y estabilidad jurídica al instituto del derecho del trabajo”». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - El dinamismo de las relaciones laborales conlleva a una variación jurisprudencial para poder ajustarse a las realidades sociales y por esa misma vía lograr la justicia y la paz entre empleador y trabajador, de acuerdo con lo expuesto en el artículo 1 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » APLICACIÓN DE LA LEY » IRRETROACTIVIDAD - Las normas laborales y de la seguridad social no pueden afectar situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores, tal situación no se extiende a la jurisprudencia Tesis: «[...], si el tema se abordara desde la perspectiva de la irretroactividad de la ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del CST, ello tampoco afectaría lo resuelto por el juez de alzada, pues también se ha explicado que tal situación no se extiende a la jurisprudencia, tal como se dijo en el proveído CSJ SL14063-2016: “En ningún desafuero jurídico pudo incurrir el sentenciador cuando para desatar el conflicto acudió a la sentencia de esta Sala radicado 32020, que si bien es cierto data de fecha posterior a la decisión de tutela que ordenó la indexación de la pensión del actor, también lo es que recoge las diferentes posiciones jurisprudenciales en torno a la fórmula de indexación de la primera mesada pensional; comportamiento asumido en ejercicio de la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales, amén que ninguna de las disposiciones legales denunciadas por la censura se lo prohíbe. La figura de la retroactividad solo puede predicarse de la ley social como lo indica el artículo 16 del C. S. T, jamás de la jurisprudencia que resulta ser un criterio auxiliar, a efectos de garantizar derechos de orden supra legal como lo son los laborales”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA » REQUISITOS » DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y DE DEFENSA - La obligación de escuchar al trabajador previamente a ser despedido con justa causa, como garantía del derecho de defensa, es claramente exigible frente al numeral 3, literal a) y numerales del 9 al 15 del artículo 62 del CST -en el presente asunto se observa que la recurrente no hizo ningún esfuerzo argumentativo para demostrar que las circunstancias fácticas que configuraron la razón del despido lo facultaban para prescindir de dicha obligación, ni mucho menos demostró que hubiera respetado esa garantía de otra manera- Tesis: «Queda claro entonces que no erró el Tribunal al soportar su decisión en los precedentes mencionados, y por contera, tampoco pudo cometer dislate alguno al concluir que, en aras de dar preponderancia al derecho a la defensa, era necesario escuchar al trabajador en los casos en que se pretende despedir con justa causa, tal como se dijo en la providencia CC SU-449-2020, donde la homóloga constitucional esgrimió las siguientes razones: “236. Esta última garantía, entiende la Corte, y así se unificará en esta sentencia, se extiende para todas las causales de terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa por parte del empleador, como se había expuesto con anterioridad en varias sentencias de este tribunal (como se explicó supra en el numeral 204), y como lo había ampliado la Corte Suprema de Justicia para las causales contempladas en los numerales 9 a 15 del literal a), del artículo 62, del CST (sentencia SL2351 de 2020). Esta decisión se justifica en las siguientes razones: (i) En primer lugar, como se enunció en la sentencia T-546 de 2000, el deber de lealtad y de sujeción al principio de buena fe se exige en todos los contratos bilaterales, y tiene especial reconocimiento en el artículo 55 del CST[238], por lo que, en términos de igualdad de trato y respeto y teniendo en cuenta que esta garantía se explica como una instancia de diálogo y de solución pacífica de conflictos, según se explicó en la sentencia C-299 de 1998, no cabe limitar su aplicación únicamente a la causal de terminación prevista en el numeral 3°, literal a), del artículo 62 del CST, pues con ella se busca evitar actuaciones caprichosas o arbitrarias de los empleadores, común a todas las causales de resolución, en aras de asegurar que éstos tengan un conocimiento integral de lo ocurrido y que, con base en ello, adopten una decisión que se ajuste a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. (ii) En segundo lugar, las causales de terminación del contrato, más allá de que no tengan un contenido sancionatorio, sí envuelven elementos subjetivos y objetivos de valoración, como se demostró en el numeral 109 de esta providencia, respecto de los cuales, también en términos de igualdad de trato y respeto, se debe permitir un escenario de reflexión e interlocución, antes de que el empleador ejerza su potestad, con miras a que el trabajador pueda ser escuchado frente a los supuestos que permitirían la configuración de la causal invocada y, dado el caso, si así lo estima pertinente el empleador, retrotraerse de la decisión que en sus inicios proyectaba adoptar. (iii) En tercer lugar, la exigencia de escuchar previamente al trabajador -para valorar los hechos ocurridos, verificar la entidad del acto cometido y constatar su arreglo con las justas causas de terminación del contrato- permite proteger, entre otros, el derecho a la dignidad humana y la igualdad de trato y respeto de los trabajadores, como garantías que podrían entrar en colisión con la potestad de resolución (según se explicó en los numerales 110 a 132 de esta sentencia), y cuya violación puede originarse como consecuencia de la falta de verificación, con carácter integral y objetivo, de los distintos elementos subjetivos y objetivos que condicionan la aplicación de cada causal. (iv) En cuarto lugar, el derecho del trabajador a ser escuchado o de poder dar su versión sobre los hechos, antes de que el empleador ejerza la facultad de terminación, se concreta en una garantía que exterioriza no sólo el respeto para la estima del trabajador como individuo, sujeto y no objeto de la relación laboral, sino también su derecho fundamental de defensa, como lo advirtió esta corporación en la sentencia C-299 de 1998 y lo asumió en los mismos términos la CSJ en la sentencia SL2351 de 2020, en tanto que le permite a éste participar en una decisión que lo afecta, con miras a exponer su posición, presentar sus argumentos y exteriorizar las pruebas que justifican sus alegaciones, no solo para proteger su situación contractual, sino especialmente con miras a obtener la verdad de lo ocurrido y salvaguardar, entre otros, sus derechos a la dignidad humana y a no ser menospreciado en su autoestima. (v) En quinto lugar, en virtud del preaviso que aplica para varias de las causales de terminación del contrato de trabajo con justa causa, es preciso entender que su configuración no solo opera como un período de gracia que le permite al trabajador prepararse y menguar los posibles efectos de orden económico, psicológico, afectivo y moral, que lleva consigo el quedar definidamente cesante en sus labores habituales, sino que también sirve, precisamente, como una instancia para impulsar el diálogo, y para que el empleador pueda asegurar la realización del derecho del trabajador a ser escuchado, antes de resolver el contrato. 237. Finalmente, cabe aclarar que la reivindicación de la citada prestación basada en la igualdad de trato y respeto a favor de los trabajadores, en la medida en que opera como una garantía del derecho de defensa y no como un escenario de agotamiento del debido proceso, implica que, si bien estos últimos tienen la facultad de debatir y de exponer los motivos que permitan enervar la causal de terminación alegada, y tal alternativa debe ser garantizada por los empleadores, ello no significa que tenga que establecerse un proceso reglado para tal fin (salvo que las partes así lo acuerden), con etapas de contradicción, pruebas y definición respecto de la validez de la causal alegada. Tal exigencia de respeto al debido proceso es propia del entorno judicial, en donde se realizará el examen de los motivos que dieron lugar a la terminación, ceñido a las razones esbozadas por el empleador y a los cuestionamientos que se formulen por el trabajador. 238. Así las cosas, es claro que este derecho de igualdad de trato y respeto, íntimamente ligado a la dignidad humana del trabajador, y de defensa en el marco de una terminación del contrato de trabajo con justa causa, no tiene una forma única o específica para proceder con su realización, de suerte que el mismo puede canalizarse mediante (i) una audiencia de descargos; o (ii) a través de cualquier otra herramienta de comunicación o diálogo que permita hacer una exposición del caso, como lo afirmó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL2351 del 8 de julio de 2020. Una vez concluido el estudio de los temas que fueron descritos al momento de definir la estructura de esta decisión, se procederá con la resolución del caso concreto”. Adicionalmente, en la sentencia CSJ SL2351-2020, esta Sala sostuvo que cuando se trata de las causales de despido diferentes de la 3, y de la 9 a la 15 del literal a) del artículo 62 del CST, la obligación de escuchar al trabajador antes de ser despedido con justa causa como garantía del derecho de defensa “será exigible según las circunstancias fácticas que configuran la causal invocada por el empleador”. Y también dijo: “La citación a descargos no es la única forma de garantizar el derecho de defensa del trabajador. La garantía de este derecho de defensa se cumple también cuando el trabajador, de cualquier forma, tiene la oportunidad de hacer la exposición de su caso al empleador con el fin de asegurar que la decisión de terminación del contrato vaya precedida de un diálogo , es decir, no es de su esencia cumplir con una forma específica”. Pues bien, en el presente asunto se observa que la recurrente no hizo ningún esfuerzo argumentativo para demostrar que las circunstancias fácticas que configuraron la razón del despido lo facultaban para prescindir de dicha obligación, ni mucho menos demostró que hubiera respetado esa garantía de otra manera. De hecho, en casación no hay manera de determinar cuál fue la causal de despido aducida por el empleador, pues la censura ni siquiera achacó la apreciación errónea de la carta de despido. Por último, es irrelevante lo concerniente a la falta de valoración del artículo 26 de la convención colectiva de trabajo de 2014, pues, aunque es cierto que este precepto consagra un proceso disciplinario para la imposición de sanciones (f.° 422) mas no para el despido con justa causa, también es verdad que el Tribunal halló la ilegalidad de la terminación contractual en el hecho de que no se le dio la oportunidad a la trabajadora de ejercer su derecho de defensa, premisa que sustentó, como ya se dijo, tanto en la jurisprudencia constitucional, como en la de la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social. Por todo lo anterior, los cargos no están llamados a prosperar». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA » REQUISITOS » DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y DE DEFENSA - En aras de dar preponderancia al derecho a la defensa, es necesario escuchar al trabajador en los casos en que se pretende despedir con justa causa, tal como se dijo en la providencia CC SU-449-2020, de la Corte Constitucional PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo -erró el Tribunal en sus conclusiones, pues afirmó que lo pagado por concepto de «B Mer Lib No Sal Fza Vta» no sería tenido en cuenta para la reliquidación de prestaciones, porque el demandante omitió acreditar el origen, su destinación, las condiciones y términos en que se establecieron dichos rubros para que pudieran incluirse como factor salarial, cuando en realidad solo le bastaba al trabajador demostrar la habitualidad del pago- Tesis: «Incidencia salarial de lo devengado por concepto de “B Mer Lib No Sal Fza Vta” No le asiste razón a la opositora al sostener que este punto no fue materia de apelación, pues el hecho de que haya hecho más énfasis en el rubro de cumplimiento de metas del plan de gestión comercial, no supone que hubiera olvidado atacar el fallo de primer nivel en torno a lo devengado por concepto de “B Mer Lib No Sal Fza Vta”, máxime cuando su intención siempre estuvo dirigida a que “las bonificaciones constituyen factor salarial” y que no tenían validez los documentos donde Bancolombia S.A. les restó tal incidencia. Entonces, al tratarse lo reclamado de una bonificación de la fuerza de venta, es claro que sí fue objeto de reparo. Dicho esto, para resolver lo propuesto, es importante recordar la interpretación dada por esta Corporación a los artículos 127 y 128 del CST modificados en su orden por los preceptos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, cuando en sentencia CSJ SL692-2021, adoctrinó: “Anotado lo anterior, se tiene que el razonamiento del juez de apelaciones se acompasa con lo que en torno a los artículos 127 y 128 del CST, ha sostenido esta Corporación, en cuanto a que: i) todo lo que percibía el trabajador como contraprestación directa del servicio constituye salario y que ii) si bien las partes del contrato de trabajo tiene la facultad de restarle la naturaleza salarial a ciertos pagos que percibe el trabajador, dicha prerrogativa no puede ser usada para desconocer y desnaturalizar aquellos “estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario” (CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037), que fue lo que a la postre evidenció el Tribunal había acontecido en el presente asunto. De esta manera, no basta con referir como lo hizo la recurrente, que con el pacto de exclusión salarial que se suscribió, no se afectó el salario mínimo mensual; que aquel se encuentra protegido por el artículo 128 del CST y por el principio de buena fe, pues lo cierto es que, todo pago continuará manteniendo su naturaleza salarial, si cumple con las características previstas en el precepto 127 del CST, esto es que el trabajador lo recibe “en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”; ello a pesar de que las partes hayan acudido a la facultad que les otorga el ya citado precepto 128, pues en tratándose de temas de orden laboral, siempre prevalecerá la realidad sobre las formas, como lo advirtió el Tribunal, argumentos que además resultan plenamente aplicables a la tesis de la parte recurrente, según la cual conforme al artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es posible celebrar pactos de exclusión salarial “sin límite en su aplicación y cuantía””. Adicionalmente, en cuanto a la carga de la prueba, tiene por sentado que se presume que los emolumentos recibidos constituyen salario, a menos que el empleador demuestre las ocasiones en que los pagaba, la mera liberalidad o, que no van dirigidos a remunerar los servicios prestados (CSJ SL3272-2018 y SL1993-2019). Al respecto, y concretamente en cuanto a que es al empleador a quien le compete acreditar que lo pagado al trabajador no retribuye el servicio, para no reputarlo salario, la Corte explicó en la sentencia CSJ SL4313-2021, lo siguiente: “Inicia la Sala por precisar que, conforme al precedente de la Corporación, “el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y SL 986-2021)”. Luego al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual y el empleador quien tiene la carga de la prueba de demostrar lo contrario. Señala el precedente que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021)”. Pues bien, los anteriores precedentes jurisprudenciales son suficientes para demostrar que efectivamente erró el Tribunal en sus conclusiones, pues afirmó que lo pagado por concepto de “B Mer Lib No Sal Fza Vta” no sería tenido en cuenta para la reliquidación de prestaciones, toda vez que “era carga probatoria de la demandante acreditar no sólo el origen, su destinación, sino además las condiciones y términos en que se establecieron dichos rubros para que pudieran incluirse como factor salarial”, cuando la jurisprudencia explica que le basta al trabajador demostrar la habitualidad del pago, para que se instale en el empleador la carga de demostrar que su finalidad no era la de retribuir el servicio. La equivocación advertida es de tal magnitud que provoca en lo pertinente el quiebre de la providencia confutada». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » LIQUIDACIÓN » SALARIO VARIABLE - Para liquidar la indemnización por despido sin justa causa, cuando el salario devengado es variable, se debe tomar el salario promedio de la proporción del último año laborado y no el de los últimos doce meses anteriores a la terminación del vínculo laboral Tesis: «2. Forma de liquidar la indemnización por despido injusto Sobre el particular, básicamente lo señalado por el juez de alzada fue que de acuerdo con la sentencia CSJ SL13518-2017, para liquidar la indemnización por despido sin justa causa, se debe tener en cuenta el último salario devengado, y como en marzo de 2016 no se recibió bonificación alguna, acertó el juez primario al tomar únicamente el salario básico reportado para esa data. Pues bien, desde ya avizora la Corte que tiene razón la censura, puesto que, para liquidar la indemnización por despido injusto se debe tener en cuenta el salario variable de cada uno de los meses del año en el que se terminó el contrato de trabajo. Así lo explicó esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 31 may. 2011, rad. 38226, reiterada en la SL4743-2018: “Para el año 2002, la relación se extendió desde el 8 de enero hasta el 7 de agosto terminó anticipadamente el contrato; en tal sentido para fijar el salario variable, nuevamente se tendrán en cuenta las comisiones; de conformidad con lo previsto en la cláusula tercera, los periodos van de 8 a 7 de cada mes; enero $3.509.965 correspondiente a la comisión, más $376.238 correspondientes a los 22 días de dicho mes, para un total de $3.886.203 (fls. 136-137); febrero $3.385.592 (fls. 134-135); marzo $4.148.409 suma que se tendrá como referencia, por cuanto es la única que aparece discriminada y que contiene el valor por la tarifa fija; para el mes de abril, en el que la orden anexa a folio 125 refleja que lo recaudado ascendió a $60.258.552 y que el 7.5% de la comisión suma $4.519.939, a lo que debe añadirse los $513.053, para un total mensual de $5.032.992; del mes de mayo no aparece acreditada la causación de comisiones, de manera que sólo se tendrá en cuenta el sueldo fijo por valor de $513.053; junio, para efectos de computar aparece a fol. 120 que lo recaudado para ese periodo ascendió a $36.123.193 y que la comisión era del 7.5% que correspondía a $2.709.239,4, a la que se le debe sumar la tarifa fija y totalizaría $3.222.293; el último periodo de 7 de julio a 7 de agosto en el que, por comisiones se causó el pago de $688.220, a lo que se debe añadir los $513.054, para un total de $1.201.274. La sumatoria de lo devengado da $21.013.578, lo que dividido en 209 días, nos da un diario de $100.543 multiplicado por 30 nos refleja una mensualidad de $3.016.303,06 que deberá tenerse en cuenta para efectos de realizarse la reliquidación de prestaciones, así como de la indemnización por terminación anticipada del contrato. […] Respecto de la indemnización por terminación anticipada del contrato, cabe señalar que el contrato inicialmente se pactó hasta el 12 de diciembre de 2002, sin embargo la Federación estimó que lo daría por terminado a partir del 7 de agosto del mismo año, es decir, faltando 125 días para su culminación y es por ese lapso por el que se concretará la citada indemnización que, reliquidada con el último salario asciende a $12.508.125; el tema de salarios dejados de cancelar, de enero a mayo de 2002, no fue objeto de discusión en las instancias, ni el Tribunal lo incluyó dentro de sus condenas, de manera que frente a ese aspecto no hay lugar a pronunciarse”. Importa precisar que la invocación que el colegiado hizo a la sentencia CSJ SL13518-2017 fue errada, pues incluso en esa misma providencia la Corte afirmó: “En los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo corresponde a 70 días de salario, que, en promedio, para el último año, ascendió a $1.228.821” (Subraya fuera del texto)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - La competencia del ad quem está limitada a los temas planteados en el recurso, sin embargo, si el juzgado no se pronunció expresamente sobre la moratoria, porque consideró que las bonificaciones no eran salario, al punto que ni siquiera llegó a examinar si hubo buena o mala fe del empleador, entonces no es posible exigirle a la demandante que en su apelación se refiriera a un tema sobre el cual la juez no justificó ninguna decisión Tesis: «4. Indemnización moratoria del artículo 65 del CST Manifiesta la réplica que la mencionada sanción no fue objeto de apelación, y en tal sentido, no podía ser estudiada en casación. A juicio de la Sala, tal argumento no es atendible, comoquiera que no se puede pasar por alto que el juez primario no impartió condena respecto a la incidencia salarial de las bonificaciones y en ese sentido absolvió de todas las demás pretensiones. En otras palabras, si el juzgado no se pronunció expresamente sobre la moratoria, porque consideró que las bonificaciones no eran salario, al punto que ni siquiera llegó a examinar si hubo buena o mala fe del empleador, entonces no es posible exigirle a la demandante que en su apelación se refiriera a un tema sobre el cual la juez no justificó ninguna decisión. Dicho esto, y como en los acápites anteriores se decidió que los conceptos “B Mer Lib Sal Fza Vta” y “Bon. Plan Gest. Cial. Año anterior” sí son salario, el estudio de fondo de la indemnización del artículo 65 del CST se llevará a cabo en sede de instancia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - El artículo 151 del CPTSS contempla un término trienal que empieza a correr desde la exigibilidad del derecho Tesis: «4. Prescripción En cuanto a este punto de ataque, debe la Corte adelantar que, aunque solo fue objeto de apelación por parte de la accionada, es lógico que lo fuera de esta manera, habida cuenta de que la decisión primaria estuvo en favor de la parte actora. Dicho esto, desde ya advierte la Sala que el cargo no tiene vocación de prosperar, pues si se llegare a entender que el Tribunal cometió una impropiedad al limitar la reliquidación de las cesantías bajo el entendido de encontrarse prescritas las anteriores al 15 de marzo de 2013, lo cierto es que tal falencia no tendría la magnitud suficiente para derruir el proveído, pues nótese que el juez de alzada fue claro al determinar que no se demostró en el sub examine que la actora hubiese recibido la bonificación en periodos distintos a marzo de 2013, enero de 2014 y febrero de los años 2014, 2015 y 2016, y estos fueron tenidos en cuenta al momento de realizar los cálculos, tal como se ve en el documento anexo al fallo de alzada, y como si ello fuera poco, ese pilar fundamental no fue desacreditado, y por lo tanto se encuentra incólume. Lo mismo ocurre respecto a las bonificaciones recibidas bajo el concepto de “B Mer Lib No Sal Fza Vta”, ya que en el expediente solo existe prueba de haber sido percibidas a partir de junio de 2013 (f.° 117 a 166). Dicho todo lo anterior, se casará la sentencia únicamente en cuanto negó la inclusión de lo devengado por la actora a título de “B Mer Lib No Sal Fza Vta” para efecto de las reliquidaciones a las que aquella tiene derecho, y también en cuanto calculó la indemnización por despido sin justa causa con el último salario básico, y no el promedio». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que lo percibido por concepto de «B Mer Lib No Sal Fza Vta» y «Bon. Plan Gest. Cial. Año anterior» tienen connotación salarial por lo que se revocará el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar se condenará a la demandada a pagar las sumas dejadas de cancelar de las prestaciones reclamadas Tesis: «En sede de instancia, en cuanto a lo percibido por concepto de “B Mer Lib No Sal Fza Vta”, reitera la Sala que al trabajador le basta demostrar la habitualidad del pago para que este sea considerado salario, por lo que le corresponde al empleador desacreditarlo. Así, revisados los folios 117 a 166 del expediente, observa la Sala que dicho estipendio fue cancelado en junio, agosto y diciembre de 2013, mayo, agosto y noviembre de 2014, y mayo y agosto de 2015, por lo que era carga de la accionada demostrar que esos pagos no retribuían el servicio, cosa que no hizo, pues al contestar el hecho 18 de la demanda, solo se limitó a afirmar que “Como se lee de los desprendibles de pago, anexos con la certificación, tales conceptos eran referenciados como Bon. Plan Gest. Cial”. Adicionalmente, cuando se le preguntó al representante legal de la pasiva si la trabajadora devengaba bonificaciones por gestión comercial identificadas como “B Mer Lib Sal Fza Vta” y “Bon. Plan Gest. Cial. Año anterior”, respondió que era cierto y hacían relación a bonificaciones “entregadas por mera liberalidad”, y que para su cancelación se debían cumplir las gestiones grupales e individuales fijadas en el “Plan de gestión comercial”. Del susodicho plan de gestión comercial (f.° 41 a 51) se extrae que las bonificaciones obtenidas por los trabajadores dependían de las ventas de productos a los clientes, tales como créditos, seguros, tarjetas, etc. El testigo Francisco López manifestó que ese plan consistía en que los trabajadores debían cumplir con una meta de colocación de productos o servicios del portafolio de banco, y “como compensación hay un pago de una bonificación”, el cual dependía de componentes individuales y grupales, especificando que, para el caso de la demandante, en su calidad de asesora comercial, una de sus funciones principales era precisamente la de ofrecer a los clientes esos productos o servicios. También explicó que en las nóminas se podían identificar las siguientes siglas: “B Mer Lib Sal Fza Vta” (bonificación mera liberalidad no salarial fuerza de venta) y “Bon. Plan Gest. Cial. Año anterior” (bonificación plan de gestión comercial del año anterior) (f.º 466, minuto 10:35 a 1:02:00). Ana Ariza (f. 466, minuto 1:14:00 a 1:37:00), declaró que la demandante recibía las bonificaciones por su gestión comercial. Visto el acervo probatorio relacionado, queda claro que, lejos de tratarse de un pago realizado por mera liberalidad, las bonificaciones recibidas remuneraban directamente el servicio del trabajador, pues justamente se las pagaban por vender los productos ofrecidos por el banco, y por lo tanto, constituían salario, independientemente de que se les hubiera dado una denominación distinta, tal como lo prevén los artículos 127 y 128 del CST, y la interpretación que le ha dado a los mismos la jurisprudencia de esta Corte. Dicho lo anterior, los valores dejados de cancelar, teniendo en cuenta los pagado por concepto de “B Mer Lib Sal Fza Vta” y “Bon. Plan Gest. Cial. Año anterior”, de acuerdo con los cálculos realizados por el actuario de esta Corporación, son los siguientes (f.° 119 a 166): Por concepto de “Bon. Plan Gest. Cial. Año anterior”: […] Por concepto de “B Mer Lib Sal Fza Vta”: […] Por lo anterior, se revocará el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar se condenará a la demandada a pagar la suma de $9.093.481,96, por concepto de sumas dejadas de cancelar de las prestaciones reclamadas. [...] Prestaciones adeudadas: […]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » RECONOCIMIENTO Y PAGO Tesis: «En lo atinente a la indemnización por despido injusto, es del caso recordar que la actora estuvo vinculada a la demandada del 13 de junio de 1991 hasta el 16 de marzo de 2016, es decir, 14 años, 9 meses y 3 días. El artículo 38 de la CCT 1999-2001 (ratificado en la de 2014, f.° 412 a 444) dispone: […] Ahora bien, para calcularla, se deben seguir los derroteros marcados por esta Corte en la sentencia CSJ SL, 31 may. 2011, rad. 38226 ya referida, donde se explicó que se debe tener en cuenta el salario promedio del último año en que se prestó el servicio, es decir, para este caso, entre el 1º de enero y el 16 de marzo de 2016. Así, como no se discutió que el salario base para el año 2016 era de $2.307.640 y que para el 27 de febrero de esa anualidad recibió $2.000.000 por concepto de bonificación, el promedio corresponde a $3.097.113,68. Por lo anterior, el monto a cancelar por concepto de indemnización por despido sin justa causa corresponde a: […] Dicho esto, se modificará el ordinal segundo del segmento dispositivo del fallo de primer grado, en el sentido de indicar que el valor a pagar a título de indemnización por despido sin justa causa corresponde a la suma de $164.408.559,08». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Es procedente el reconocimiento de la indemnización del artículo 65 del CST, dado que no puede considerarse un actuar de buena fe el hecho de que la demandada haya excluido las bonificaciones para el cálculo de las prestaciones sociales, a pesar de que era evidente que se las cancelaban por prestar el servicio para el cual fue contratada, que, además, su pago era habitual, y enriquecía el patrimonio de la trabajadora Tesis: «Finalmente, en lo concerniente a la sanción moratoria del artículo 65 del CST, esta Sala de la Corte ha adoctrinado de manera pacífica y reiterada, que su reconocimiento no es automático, y que para efectos de determinar si es o no procedente, le corresponde al juez abordar, en cada caso, los aspectos relacionados con la conducta que asume quien se sustrae del pago de las obligaciones laborales (CSJ SL1430-2018, CSJ SL2478-2018, reiteradas en CSJ SL5595-2019). En concordancia con lo precedente, la forma en que se ejecute la relación de trabajo entre las partes es lo que determina si el empleador actuó o no desprovisto de buena fe. Desde esa óptica, no puede considerarse un actuar de buena fe el hecho de que la demandada haya excluido las bonificaciones para el cálculo de las prestaciones sociales, a pesar de que era evidente que se las cancelaban por prestar el servicio para el cual fue contratada, que, además, su pago era habitual, y enriquecía el patrimonio de la trabajadora, como ya se explicó. La conducta de la accionada evidencia, pues, su marcado proceder de mala fe, al pretender restarle incidencia salarial a los pagos mencionados, motivo por el cual surge inequívoca la condena por la sanción deprecada. En consecuencia, es procedente el reconocimiento de la indemnización del artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002. Así las cosas, como quiera que el contrato de trabajo finalizó el 16 de marzo de 2016 y la demanda fue radicada dentro de los dos años siguientes (29 de septiembre de 2016, f.° 56), la enjuiciada deberá pagar un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones adeudadas, a razón de $103.237,12 diarios desde el 17 de marzo de 2016 hasta el 16 de marzo de 2018. Conforme a lo anterior, esta es su liquidación: [...] Indemnización moratoria: […] A partir del mes veinticinco (17 de marzo de 2018), y hasta que se efectúe el pago de las prestaciones insolutas, la pasiva reconocerá los intereses moratorios sobre lo adeudado a título de prestaciones». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de la sanción moratoria no es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe Básicamente, lo propuesto con los embates es lo siguiente: (i) que no son aplicables al caso las sentencias CSJ SL2351-2020 y CC SU-449-2020 debido a que el fenecimiento de la relación se dio con anterioridad a ellas; (ii) que no es menester adelantar un procedimiento previo a un despido con justa causa; y (iii) que en el artículo 26 de la CCT de 2014, las actuaciones fijadas, lo fueron solo para los casos en que se iba a imponer una sanción, por lo que erró el ad quem al concluir que era obligación escuchar a la accionante. Para resolver, de forma preliminar importa explicar que no erró el Tribunal al soportar su decisión en los mencionados proveídos, comoquiera que tiene por sentado esta Corporación que el precedente a aplicar para la solución del litigio, es el actual o imperante para el momento preciso en que se define la controversia, pues las demás posiciones solo tienen el carácter de criterios minoritarios o doctrinas jurisprudenciales que fueron revaluadas en razón al surgimiento de circunstancias o planteamientos que así lo ameritaron y que dieron lugar a considerar que jurídicamente, los que se venían adoptando, no eran los más adecuados a la situación o no se acompasaban con las nuevas realidades (CSJ SL1548-2020). Ello es así, porque el dinamismo de las relaciones laborales conlleva a una variación jurisprudencial para poder ajustarse a las realidades sociales y por esa misma vía lograr la justicia y la paz entre empleador y trabajador, de acuerdo con lo expuesto en el artículo 1 del CST. Así lo explicó esta Corte en sentencia CSJ SL, 20 may. 2009, rad. 34749: En efecto, en los términos en que en esta oportunidad la parte recurrente propone la rectificación de un criterio jurisprudencial, es pertinente comenzar por anotar que la Corte como tribunal de casación no está atada de manera absoluta y perpetua al sentido asignado a un determinado tema, por más inveterado que sea el pronunciamiento que lo contenga, pues un nuevo examen juicioso y razonable, desde luego hermenéutico conforme a la ley y la Constitución, ajustado a la realidad jurídica, política y social del momento puede llevar a la Sala a cambiar los anteriores lineamientos doctrinales que se habían dejado sentados, al estimar que jurídicamente no eran atinados. Al respecto esta Corporación en decisión del 23 de enero de 2003 radicado 18970 y reiterada en casación del 21 de marzo de 2007 radicación 29998, puntualizó: […] En este orden de ideas, se insiste en que la variación de una posición jurisprudencial, para el caso en torno de la institución jurídica de la prescripción frente a los componentes que constituyen la base salarial de una pensión, de manera alguna quebranta las normas denunciadas y menos los postulados acrisolados que gobiernan el artículo 53 de la Constitución Política, máxime cuando el derecho al trabajo tiene una constante evolución que amerita una dinámica jurisprudencial, en aras de lograr la justicia y la paz social en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibro armónico como bien lo señala el artículo 1° del Código Sustantivo del Trabajo, que es lo que da la fuerza, sostenibilidad, credibilidad y estabilidad jurídica al instituto del derecho del trabajo. Ahora, si el tema se abordara desde la perspectiva de la irretroactividad de la ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del CST, ello tampoco afectaría lo resuelto por el juez de alzada, pues también se ha explicado que tal situación no se extiende a la jurisprudencia, tal como se dijo en el proveído CSJ SL14063-2016: En ningún desafuero jurídico pudo incurrir el sentenciador cuando para desatar el conflicto acudió a la sentencia de esta Sala radicado 32020, que si bien es cierto data de fecha posterior a la decisión de tutela que ordenó la indexación de la pensión del actor, también lo es que recoge las diferentes posiciones jurisprudenciales en torno a la fórmula de indexación de la primera mesada pensional; comportamiento asumido en ejercicio de la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales, amén que ninguna de las disposiciones legales denunciadas por la censura se lo prohíbe. La figura de la retroactividad solo puede predicarse de la ley social como lo indica el artículo 16 del C. S. T, jamás de la jurisprudencia que resulta ser un criterio auxiliar, a efectos de garantizar derechos de orden supra legal como lo son los laborales. Queda claro entonces que no erró el Tribunal al soportar su decisión en los precedentes mencionados, y por contera, tampoco pudo cometer dislate alguno al concluir que, en aras de dar preponderancia al derecho a la defensa, era necesario escuchar al trabajador en los casos en que se pretende despedir con justa causa, tal como se dijo en la providencia CC SU-449-2020, donde la homóloga constitucional esgrimió las siguientes razones: 236. Esta última garantía, entiende la Corte, y así se unificará en esta sentencia, se extiende para todas las causales de terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa por parte del empleador, como se había expuesto con anterioridad en varias sentencias de este tribunal (como se explicó supra en el numeral 204), y como lo había ampliado la Corte Suprema de Justicia para las causales contempladas en los numerales 9 a 15 del literal a), del artículo 62, del CST (sentencia SL2351 de 2020). Esta decisión se justifica en las siguientes razones: (i) En primer lugar, como se enunció en la sentencia T-546 de 2000, el deber de lealtad y de sujeción al principio de buena fe se exige en todos los contratos bilaterales, y tiene especial reconocimiento en el artículo 55 del CST[238], por lo que, en términos de igualdad de trato y respeto y teniendo en cuenta que esta garantía se explica como una instancia de diálogo y de solución pacífica de conflictos, según se explicó en la sentencia C-299 de 1998, no cabe limitar su aplicación únicamente a la causal de terminación prevista en el numeral 3°, literal a), del artículo 62 del CST, pues con ella se busca evitar actuaciones caprichosas o arbitrarias de los empleadores, común a todas las causales de resolución, en aras de asegurar que éstos tengan un conocimiento integral de lo ocurrido y que, con base en ello, adopten una decisión que se ajuste a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. (ii) En segundo lugar, las causales de terminación del contrato, más allá de que no tengan un contenido sancionatorio, sí envuelven elementos subjetivos y objetivos de valoración, como se demostró en el numeral 109 de esta providencia, respecto de los cuales, también en términos de igualdad de trato y respeto, se debe permitir un escenario de reflexión e interlocución, antes de que el empleador ejerza su potestad, con miras a que el trabajador pueda ser escuchado frente a los supuestos que permitirían la configuración de la causal invocada y, dado el caso, si así lo estima pertinente el empleador, retrotraerse de la decisión que en sus inicios proyectaba adoptar. (iii) En tercer lugar, la exigencia de escuchar previamente al trabajador –para valorar los hechos ocurridos, verificar la entidad del acto cometido y constatar su arreglo con las justas causas de terminación del contrato– permite proteger, entre otros, el derecho a la dignidad humana y la igualdad de trato y respeto de los trabajadores, como garantías que podrían entrar en colisión con la potestad de resolución (según se explicó en los numerales 110 a 132 de esta sentencia), y cuya violación puede originarse como consecuencia de la falta de verificación, con carácter integral y objetivo, de los distintos elementos subjetivos y objetivos que condicionan la aplicación de cada causal. (iv) En cuarto lugar, el derecho del trabajador a ser escuchado o de poder dar su versión sobre los hechos, antes de que el empleador ejerza la facultad de terminación, se concreta en una garantía que exterioriza no sólo el respeto para la estima del trabajador como individuo, sujeto y no objeto de la relación laboral, sino también su derecho fundamental de defensa, como lo advirtió esta corporación en la sentencia C-299 de 1998 y lo asumió en los mismos términos la CSJ en la sentencia SL2351 de 2020, en tanto que le permite a éste participar en una decisión que lo afecta, con miras a exponer su posición, presentar sus argumentos y exteriorizar las pruebas que justifican sus alegaciones, no solo para proteger su situación contractual, sino especialmente con miras a obtener la verdad de lo ocurrido y salvaguardar, entre otros, sus derechos a la dignidad humana y a no ser menospreciado en su autoestima. (v) En quinto lugar, en virtud del preaviso que aplica para varias de las causales de terminación del contrato de trabajo con justa causa, es preciso entender que su configuración no solo opera como un período de gracia que le permite al trabajador prepararse y menguar los posibles efectos de orden económico, psicológico, afectivo y moral, que lleva consigo el quedar definidamente cesante en sus labores habituales, sino que también sirve, precisamente, como una instancia para impulsar el diálogo, y para que el empleador pueda asegurar la realización del derecho del trabajador a ser escuchado, antes de resolver el contrato. 237. Finalmente, cabe aclarar que la reivindicación de la citada prestación basada en la igualdad de trato y respeto a favor de los trabajadores, en la medida en que opera como una garantía del derecho de defensa y no como un escenario de agotamiento del debido proceso, implica que, si bien estos últimos tienen la facultad de debatir y de exponer los motivos que permitan enervar la causal de terminación alegada, y tal alternativa debe ser garantizada por los empleadores, ello no significa que tenga que establecerse un proceso reglado para tal fin (salvo que las partes así lo acuerden), con etapas de contradicción, pruebas y definición respecto de la validez de la causal alegada. Tal exigencia de respeto al debido proceso es propia del entorno judicial, en donde se realizará el examen de los motivos que dieron lugar a la terminación, ceñido a las razones esbozadas por el empleador y a los cuestionamientos que se formulen por el trabajador. 238. Así las cosas, es claro que este derecho de igualdad de trato y respeto, íntimamente ligado a la dignidad humana del trabajador, y de defensa en el marco de una terminación del contrato de trabajo con justa causa, no tiene una forma única o específica para proceder con su realización, de suerte que el mismo puede canalizarse mediante (i) una audiencia de descargos; o (ii) a través de cualquier otra herramienta de comunicación o diálogo que permita hacer una exposición del caso, como lo afirmó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL2351 del 8 de julio de 2020. Una vez concluido el estudio de los temas que fueron descritos al momento de definir la estructura de esta decisión, se procederá con la resolución del caso concreto. Adicionalmente, en la sentencia CSJ SL2351-2020, esta Sala sostuvo que cuando se trata de las causales de despido diferentes de la 3, y de la 9 a la 15 del literal a) del artículo 62 del CST, la obligación de escuchar al trabajador antes de ser despedido con justa causa como garantía del derecho de defensa «será exigible según las circunstancias fácticas que configuran la causal invocada por el empleador». Y también dijo: La citación a descargos no es la única forma de garantizar el derecho de defensa del trabajador. La garantía de este derecho de defensa se cumple también cuando el trabajador, de cualquier forma, tiene la oportunidad de hacer la exposición de su caso al empleador con el fin de asegurar que la decisión de terminación del contrato vaya precedida de un diálogo, es decir, no es de su esencia cumplir con una forma específica. [1: Ver el Estudio general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, párrafos 148 y 149, 1995, en https://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09663/09663(1995-4B).pdf , recuperado el 26 de marzo de 2020.] Pues bien, en el presente asunto se observa que la recurrente no hizo ningún esfuerzo argumentativo para demostrar que las circunstancias fácticas que configuraron la razón del despido lo facultaban para prescindir de dicha obligación, ni mucho menos demostró que hubiera respetado esa garantía de otra manera. De hecho, en casación no hay manera de determinar cuál fue la causal de despido aducida por el empleador, pues la censura ni siquiera achacó la apreciación errónea de la carta de despido. Por último, es irrelevante lo concerniente a la falta de valoración del artículo 26 de la convención colectiva de trabajo de 2014, pues, aunque es cierto que este precepto consagra un proceso disciplinario para la imposición de sanciones (f.° 422) mas no para el despido con justa causa, también es verdad que el Tribunal halló la ilegalidad de la terminación contractual en el hecho de que no se le dio la oportunidad a la trabajadora de ejercer su derecho de defensa, premisa que sustentó, como ya se dijo, tanto en la jurisprudencia constitucional, como en la de la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social. Por todo lo anterior, los cargos no están llamados a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de la opositora. Fíjese como agencias en derecho la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. CONSIDERACIONES II: Los reparos de orden técnico que la replicante le hace al recurso no impiden su análisis de fondo. Ello es así, en la medida en que, la censura sí planteó el tema relativo a la carga de la prueba como violación medio, y aunque ciertamente debió encaminar la denuncia de la transgresión de la normativa sustancial por la vía directa, de todos modos, el examen conjunto de los cargos permite entender saneada esa impropiedad. De otro lado, si bien es cierto que en el primer cargo la recurrente acusa la infracción directa de una normatividad que sí fue aplicada por el ad quem, por ejemplo, los artículos 127 y 128 del CST, entre otros, también lo es que de la argumentación desplegada no solo en ese embate, sino en los restantes, se advierte con facilidad que lo denunciado es la aplicación indebida. Son cuatro los problemas jurídicos propuestos por la accionante, los cuales corresponden a lo siguiente: (i) determinar si lo percibido por concepto de «B Mer Lib No Sal Fza Vta» corresponde a un factor salarial y debe ser tenido en cuenta para reajustar las prestaciones; (ii) si se debe incluir todo lo devengado para liquidar la indemnización por despido injusto; (iii) si hay lugar al pago de la sanción del artículo 65 del CST; y (iv) si se debe exceptuar del fenómeno de la prescripción lo correspondiente a las cesantías. 1. Incidencia salarial de lo devengado por concepto de «B Mer Lib No Sal Fza Vta» No le asiste razón a la opositora al sostener que este punto no fue materia de apelación, pues el hecho de que haya hecho más énfasis en el rubro de cumplimiento de metas del plan de gestión comercial, no supone que hubiera olvidado atacar el fallo de primer nivel en torno a lo devengado por concepto de «B Mer Lib No Sal Fza Vta», máxime cuando su intención siempre estuvo dirigida a que «las bonificaciones constituyen factor salarial» y que no tenían validez los documentos donde Bancolombia S.A. les restó tal incidencia. Entonces, al tratarse lo reclamado de una bonificación de la fuerza de venta, es claro que sí fue objeto de reparo. Dicho esto, para resolver lo propuesto, es importante recordar la interpretación dada por esta Corporación a los artículos 127 y 128 del CST modificados en su orden por los preceptos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, cuando en sentencia CSJ SL692-2021, adoctrinó: Anotado lo anterior, se tiene que el razonamiento del juez de apelaciones se acompasa con lo que en torno a los artículos 127 y 128 del CST, ha sostenido esta Corporación, en cuanto a que: i) todo lo que percibía el trabajador como contraprestación directa del servicio constituye salario y que ii) si bien las partes del contrato de trabajo tiene la facultad de restarle la naturaleza salarial a ciertos pagos que percibe el trabajador, dicha prerrogativa no puede ser usada para desconocer y desnaturalizar aquellos «estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario» (CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037), que fue lo que a la postre evidenció el Tribunal había acontecido en el presente asunto. De esta manera, no basta con referir como lo hizo la recurrente, que con el pacto de exclusión salarial que se suscribió, no se afectó el salario mínimo mensual; que aquel se encuentra protegido por el artículo 128 del CST y por el principio de buena fe, pues lo cierto es que, todo pago continuará manteniendo su naturaleza salarial, si cumple con las características previstas en el precepto 127 del CST, esto es que el trabajador lo recibe «en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte»; ello a pesar de que las partes hayan acudido a la facultad que les otorga el ya citado precepto 128, pues en tratándose de temas de orden laboral, siempre prevalecerá la realidad sobre las formas, como lo advirtió el Tribunal, argumentos que además resultan plenamente aplicables a la tesis de la parte recurrente, según la cual conforme al artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es posible celebrar pactos de exclusión salarial «sin límite en su aplicación y cuantía». Adicionalmente, en cuanto a la carga de la prueba, tiene por sentado que se presume que los emolumentos recibidos constituyen salario, a menos que el empleador demuestre las ocasiones en que los pagaba, la mera liberalidad o, que no van dirigidos a remunerar los servicios prestados (CSJ SL3272-2018 y SL1993-2019). Al respecto, y concretamente en cuanto a que es al empleador a quien le compete acreditar que lo pagado al trabajador no retribuye el servicio, para no reputarlo salario, la Corte explicó en la sentencia CSJ SL4313-2021, lo siguiente: Inicia la Sala por precisar que, conforme al precedente de la Corporación, «el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y SL 986-2021)». Luego al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual y el empleador quien tiene la carga de la prueba de demostrar lo contrario. Señala el precedente que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021). Pues bien, los anteriores precedentes jurisprudenciales son suficientes para demostrar que efectivamente erró el Tribunal en sus conclusiones, pues afirmó que lo pagado por concepto de «B Mer Lib No Sal Fza Vta» no sería tenido en cuenta para la reliquidación de prestaciones, toda vez que «era carga probatoria de la demandante acreditar no sólo el origen, su destinación, sino además las condiciones y términos en que se establecieron dichos rubros para que pudieran incluirse como factor salarial», cuando la jurisprudencia explica que le basta al trabajador demostrar la habitualidad del pago, para que se instale en el empleador la carga de demostrar que su finalidad no era la de retribuir el servicio. La equivocación advertida es de tal magnitud que provoca en lo pertinente el quiebre de la providencia confutada. 2. Forma de liquidar la indemnización por despido injusto Sobre el particular, básicamente lo señalado por el juez de alzada fue que de acuerdo con la sentencia CSJ SL13518-2017, para liquidar la indemnización por despido sin justa causa, se debe tener en cuenta el último salario devengado, y como en marzo de 2016 no se recibió bonificación alguna, acertó el juez primario al tomar únicamente el salario básico reportado para esa data. Pues bien, desde ya avizora la Corte que tiene razón la censura, puesto que, para liquidar la indemnización por despido injusto se debe tener en cuenta el salario variable de cada uno de los meses del año en el que se terminó el contrato de trabajo. Así lo explicó esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 31 may. 2011, rad. 38226, reiterada en la SL4743-2018: Para el año 2002, la relación se extendió desde el 8 de enero hasta el 7 de agosto terminó anticipadamente el contrato; en tal sentido para fijar el salario variable, nuevamente se tendrán en cuenta las comisiones; de conformidad con lo previsto en la cláusula tercera, los periodos van de 8 a 7 de cada mes; enero $3.509.965 correspondiente a la comisión, más $376.238 correspondientes a los 22 días de dicho mes, para un total de $3.886.203 (fls. 136-137); febrero $3.385.592 (fls. 134-135); marzo $4.148.409 suma que se tendrá como referencia, por cuanto es la única que aparece discriminada y que contiene el valor por la tarifa fija; para el mes de abril, en el que la orden anexa a folio 125 refleja que lo recaudado ascendió a $60.258.552 y que el 7.5% de la comisión suma $4.519.939, a lo que debe añadirse los $513.053, para un total mensual de $5.032.992; del mes de mayo no aparece acreditada la causación de comisiones, de manera que sólo se tendrá en cuenta el sueldo fijo por valor de $513.053; junio, para efectos de computar aparece a fol. 120 que lo recaudado para ese periodo ascendió a $36.123.193 y que la comisión era del 7.5% que correspondía a $2.709.239,4, a la que se le debe sumar la tarifa fija y totalizaría $3.222.293; el último periodo de 7 de julio a 7 de agosto en el que, por comisiones se causó el pago de $688.220, a lo que se debe añadir los $513.054, para un total de $1.201.274. La sumatoria de lo devengado da $21.013.578, lo que dividido en 209 días, nos da un diario de $100.543 multiplicado por 30 nos refleja una mensualidad de $3.016.303,06 que deberá tenerse en cuenta para efectos de realizarse la reliquidación de prestaciones, así como de la indemnización por terminación anticipada del contrato. […] Respecto de la indemnización por terminación anticipada del contrato, cabe señalar que el contrato inicialmente se pactó hasta el 12 de diciembre de 2002, sin embargo la Federación estimó que lo daría por terminado a partir del 7 de agosto del mismo año, es decir, faltando 125 días para su culminación y es por ese lapso por el que se concretará la citada indemnización que, reliquidada con el último salario asciende a $12.508.125; el tema de salarios dejados de cancelar, de enero a mayo de 2002, no fue objeto de discusión en las instancias, ni el Tribunal lo incluyó dentro de sus condenas, de manera que frente a ese aspecto no hay lugar a pronunciarse. Importa precisar que la invocación que el colegiado hizo a la sentencia CSJ SL13518-2017 fue errada, pues incluso en esa misma providencia la Corte afirmó: «En los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo corresponde a 70 días de salario, que, en promedio, para el último año, ascendió a $1.228.821» (Subraya fuera del texto). 3. Indemnización moratoria del artículo 65 del CST Manifiesta la réplica que la mencionada sanción no fue objeto de apelación, y en tal sentido, no podía ser estudiada en casación. A juicio de la Sala, tal argumento no es atendible, comoquiera que no se puede pasar por alto que el juez primario no impartió condena respecto a la incidencia salarial de las bonificaciones y en ese sentido absolvió de todas las demás pretensiones. En otras palabras, si el juzgado no se pronunció expresamente sobre la moratoria, porque consideró que las bonificaciones no eran salario, al punto que ni siquiera llegó a examinar si hubo buena o mala fe del empleador, entonces no es posible exigirle a la demandante que en su apelación se refiriera a un tema sobre el cual la juez no justificó ninguna decisión. Dicho esto, y como en los acápites anteriores se decidió que los conceptos «B Mer Lib Sal Fza Vta» y «Bon. Plan Gest. Cial. Año anterior» sí son salario, el estudio de fondo de la indemnización del artículo 65 del CST se llevará a cabo en sede de instancia. 4. Prescripción En cuanto a este punto de ataque, debe la Corte adelantar que, aunque solo fue objeto de apelación por parte de la accionada, es lógico que lo fuera de esta manera, habida cuenta de que la decisión primaria estuvo en favor de la parte actora. Dicho esto, desde ya advierte la Sala que el cargo no tiene vocación de prosperar, pues si se llegare a entender que el Tribunal cometió una impropiedad al limitar la reliquidación de las cesantías bajo el entendido de encontrarse prescritas las anteriores al 15 de marzo de 2013, lo cierto es que tal falencia no tendría la magnitud suficiente para derruir el proveído, pues nótese que el juez de alzada fue claro al determinar que no se demostró en el sub examine que la actora hubiese recibido la bonificación en periodos distintos a marzo de 2013, enero de 2014 y febrero de los años 2014, 2015 y 2016, y estos fueron tenidos en cuenta al momento de realizar los cálculos, tal como se ve en el documento anexo al fallo de alzada, y como si ello fuera poco, ese pilar fundamental no fue desacreditado, y por lo tanto se encuentra incólume. Lo mismo ocurre respecto a las bonificaciones recibidas bajo el concepto de «B Mer Lib No Sal Fza Vta», ya que en el expediente solo existe prueba de haber sido percibidas a partir de junio de 2013 (f.° 117 a 166). Dicho todo lo anterior, se casará la sentencia únicamente en cuanto negó la inclusión de lo devengado por la actora a título de «B Mer Lib No Sal Fza Vta» para efecto de las reliquidaciones a las que aquella tiene derecho, y también en cuanto calculó la indemnización por despido sin justa causa con el último salario básico, y no el promedio. Sin costas en casación, debido a la prosperidad de los cargos. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, en cuanto a lo percibido por concepto de «B Mer Lib No Sal Fza Vta», reitera la Sala que al trabajador le basta demostrar la habitualidad del pago para que este sea considerado salario, por lo que le corresponde al empleador desacreditarlo. Así, revisados los folios 117 a 166 del expediente, observa la Sala que dicho estipendio fue cancelado en junio, agosto y diciembre de 2013, mayo, agosto y noviembre de 2014, y mayo y agosto de 2015, por lo que era carga de la accionada demostrar que esos pagos no retribuían el servicio, cosa que no hizo, pues al contestar el hecho 18 de la demanda, solo se limitó a afirmar que «Como se lee de los desprendibles de pago, anexos con la certificación, tales conceptos eran referenciados como Bon. Plan Gest. Cial». Adicionalmente, cuando se le preguntó al representante legal de la pasiva si la trabajadora devengaba bonificaciones por gestión comercial identificadas como «B Mer Lib Sal Fza Vta» y «Bon. Plan Gest. Cial. Año anterior», respondió que era cierto y hacían relación a bonificaciones «entregadas por mera liberalidad», y que para su cancelación se debían cumplir las gestiones grupales e individuales fijadas en el «Plan de gestión comercial». Del susodicho plan de gestión comercial (f.° 41 a 51) se extrae que las bonificaciones obtenidas por los trabajadores dependían de las ventas de productos a los clientes, tales como créditos, seguros, tarjetas, etc. El testigo Francisco López manifestó que ese plan consistía en que los trabajadores debían cumplir con una meta de colocación de productos o servicios del portafolio de banco, y «como compensación hay un pago de una bonificación», el cual dependía de componentes individuales y grupales, especificando que, para el caso de la demandante, en su calidad de asesora comercial, una de sus funciones principales era precisamente la de ofrecer a los clientes esos productos o servicios. También explicó que en las nóminas se podían identificar las siguientes siglas: «B Mer Lib Sal Fza Vta» (bonificación mera liberalidad no salarial fuerza de venta) y «Bon. Plan Gest. Cial. Año anterior» (bonificación plan de gestión comercial del año anterior) (f.º 466, minuto 10:35 a 1:02:00). Ana Ariza (f. 466, minuto 1:14:00 a 1:37:00), declaró que la demandante recibía las bonificaciones por su gestión comercial. Visto el acervo probatorio relacionado, queda claro que, lejos de tratarse de un pago realizado por mera liberalidad, las bonificaciones recibidas remuneraban directamente el servicio del trabajador, pues justamente se las pagaban por vender los productos ofrecidos por el banco, y por lo tanto, constituían salario, independientemente de que se les hubiera dado una denominación distinta, tal como lo prevén los artículos 127 y 128 del CST, y la interpretación que le ha dado a los mismos la jurisprudencia de esta Corte. Dicho lo anterior, los valores dejados de cancelar, teniendo en cuenta los pagado por concepto de «B Mer Lib Sal Fza Vta» y «Bon. Plan Gest. Cial. Año anterior», de acuerdo con los cálculos realizados por el actuario de esta Corporación, son los siguientes (f.° 119 a 166): Por concepto de «Bon. Plan Gest. Cial. Año anterior»: Por concepto de «B Mer Lib Sal Fza Vta»: Por lo anterior, se revocará el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar se condenará a la demandada a pagar la suma de $9.093.481,96, por concepto de sumas dejadas de cancelar de las prestaciones reclamadas. En lo atinente a la indemnización por despido injusto, es del caso recordar que la actora estuvo vinculada a la demandada del 13 de junio de 1991 hasta el 16 de marzo de 2016, es decir, 14 años, 9 meses y 3 días. El artículo 38 de la CCT 1999-2001 (ratificado en la de 2014, f.° 412 a 444) dispone: En caso de terminación unilateral por parte de EL BANCO de un contrato de trabajo a término indefinido, sin justa causa comprobada, se pagará al trabajador despedido las indemnizaciones previstas en el numeral 4° del Artículo 6° de la Ley 50 de 1990 así: […] c) Con un incremento del sesenta por ciento (60%) si el trabajador tuviere un tiempo de servicio continuo de diez años o más y menor de veinticinco años. Ahora bien, para calcularla, se deben seguir los derroteros marcados por esta Corte en la sentencia CSJ SL, 31 may. 2011, rad. 38226 ya referida, donde se explicó que se debe tener en cuenta el salario promedio del último año en que se prestó el servicio, es decir, para este caso, entre el 1º de enero y el 16 de marzo de 2016. Así, como no se discutió que el salario base para el año 2016 era de $2.307.640 y que para el 27 de febrero de esa anualidad recibió $2.000.000 por concepto de bonificación, el promedio corresponde a $3.097.113,68. Por lo anterior, el monto a cancelar por concepto de indemnización por despido sin justa causa corresponde a: Dicho esto, se modificará el ordinal segundo del segmento dispositivo del fallo de primer grado, en el sentido de indicar que el valor a pagar a título de indemnización por despido sin justa causa corresponde a la suma de $164.408.559,08. Finalmente, en lo concerniente a la sanción moratoria del artículo 65 del CST, esta Sala de la Corte ha adoctrinado de manera pacífica y reiterada, que su reconocimiento no es automático, y que para efectos de determinar si es o no procedente, le corresponde al juez abordar, en cada caso, los aspectos relacionados con la conducta que asume quien se sustrae del pago de las obligaciones laborales (CSJ SL1430-2018, CSJ SL2478-2018, reiteradas en CSJ SL5595-2019). En concordancia con lo precedente, la forma en que se ejecute la relación de trabajo entre las partes es lo que determina si el empleador actuó o no desprovisto de buena fe. Desde esa óptica, no puede considerarse un actuar de buena fe el hecho de que la demandada haya excluido las bonificaciones para el cálculo de las prestaciones sociales, a pesar de que era evidente que se las cancelaban por prestar el servicio para el cual fue contratada, que, además, su pago era habitual, y enriquecía el patrimonio de la trabajadora, como ya se explicó. La conducta de la accionada evidencia, pues, su marcado proceder de mala fe, al pretender restarle incidencia salarial a los pagos mencionados, motivo por el cual surge inequívoca la condena por la sanción deprecada. En consecuencia, es procedente el reconocimiento de la indemnización del artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002. Así las cosas, como quiera que el contrato de trabajo finalizó el 16 de marzo de 2016 y la demanda fue radicada dentro de los dos años siguientes (29 de septiembre de 2016, f.° 56), la enjuiciada deberá pagar un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones adeudadas, a razón de $103.237,12 diarios desde el 17 de marzo de 2016 hasta el 16 de marzo de 2018. Conforme a lo anterior, esta es su liquidación: Indemnización moratoria: A partir del mes veinticinco (17 de marzo de 2018), y hasta que se efectúe el pago de las prestaciones insolutas, la pasiva reconocerá los intereses moratorios sobre lo adeudado a título de prestaciones. Prestaciones adeudadas: Sin costas en la alzada.

SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1655-2024 Radicación n.° 95851 Acta 21 Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2020 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que MARTHA LUCÍA SOLER SUÁN le sigue a BANCOLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES Accionó la demandante contra la pasiva, para que le pagara la indemnización por despido injusto de acuerdo con el artículo 38 de la convención colectiva 1999-2001. También solicitó que se tuviera como factor salarial la bonificación por cumplimiento de metas, por lo tanto, que se reliquidaran las prestaciones legales y convencionales, el Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 2 auxilio extralegal de transporte, y los aportes a seguridad social.

Por último, pidió la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo más la indexación. En sustento de sus peticiones, manifestó que laboró al servicio de la demandada desde el 13 de junio de 1991 hasta el 15 de marzo de 2016, mediante contrato de trabajo a término indefinido, siendo su último cargo el de asesor integral I; que la pasiva suscribió una convención colectiva de trabajo con los sindicatos Uneb y Sintrabancol, con vigencia 2014-2017; que por provenir del Banco de Colombia, le eran aplicables los beneficios extralegales pactados con esta última entidad financiera (CCT 1999- 2001), entre los que destacan la prima semestral, vacaciones y sus primas, y el auxilio por reintegro del descuento de aportes a la seguridad social.

Sostuvo que en la cláusula 26 se estipuló un proceso disciplinario cuando los beneficiarios del convenio se vieran inmersos en un presunto incumplimiento de normas o procedimientos, pese a lo cual la entidad no le dio la oportunidad de desvirtuar los señalamientos plasmados en la carta de despido, razón por la cual tenía derecho al pago de la indemnización plasmada en el artículo 38 de la CCT 1999-2001.

Afirmó que durante la relación laboral devengó de manera habitual una bonificación por cumplimiento de metas, la cual fue establecida en el plan de gestión comercial, y consistía en reconocer una suma determinada, cancelada trimestralmente, por colocar entre la clientela un paquete de Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 3 los productos comercializados por el banco; que dichos beneficios estaban registrados en los comprobantes de nómina como «B Mer Lib Sal Fza Vta» o «Bon.

Plan Gest. Cial. Año anterior». Esgrimió que siempre recibió la prima de servicios, las vacaciones y el auxilio de transporte extralegal. Adujo que, mediante sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso previo n.° 08001310500520130035901, Bancolombia S.A. fue condenada a pagar las bonificaciones deprecadas, con incidencia salarial en las primas y vacaciones legales y extralegales, cesantías y sus intereses; que cuando la entidad bancaria liquidó las prestaciones sociales y demás emolumentos no tuvo en cuenta para su cálculo lo percibido por el mencionado concepto.

Precisó que el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla condenó a la pasiva a pagar en forma completa el auxilio extralegal de transporte, decisión que no fue apelada; que tanto el mencionado auxilio, como la prima de servicios y las vacaciones convencionales no se liquidaron incluyendo todos los factores salariales, además, que para las dos últimas no se tuvo en cuenta lo recibido en proporción al tiempo laborado.

Por último, argumentó que durante la relación laboral percibió un auxilio de alimentación, el cual constituye factor salarial. Bancolombia S.A., al contestar, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 4 la relación laboral y sus extremos temporales, pero aclaró que terminó con justa causa.

También admitió lo relativo al cargo de la actora, la suscripción de la convención, y que aquella recibía los auxilios de alimentación y de transporte, pero que este último solo se otorgaba cuando se prestaba el servicio. Negó todo lo demás, y enfatizó en que los pagos se realizaron con inclusión de los factores salariales correspondientes.

Precisó que la bonificación reclamada no constituía salario para pagar ninguna prestación por cuanto así se acordó, estaba condicionada al cumplimiento de un indicador grupal y otro individual, y no era habitual. Propuso las excepciones de mérito de justa causa para terminar el contrato de trabajo, inexistencia de un proceso para finalizarlo, cobro de lo no debido, pago, compensación y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 27 de junio de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLÁRESE que entre la Señora MARTHA LUCÍA SOLER SUÁN y la demandada BANCOLOMBIA S.A., existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual estuvo vigente entre el 13 de junio de 1991 y el 15 de marzo de 2016, el que terminó sin justa causa, acorde a las motivaciones que anteceden.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad demandada BANCOLOMBIA S.A., a reconocer y pagar a favor de la demandante MARTHA LUCÍA SOLER SUÁN, las siguientes sumas de dinero: a) $122.485.838,98, por concepto de indemnización por despido sin justa causa, contemplada en el art. 38 de la Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 5 Convención Colectiva de Trabajo, suma que deberá ser reconocida en forma indexada.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada BANCOLOMBIA S.A. de las demás pretensiones presentadas en su contra por parte de la Señora MARTHA LUCÍA SOLER SUÁN, atendiendo lo precedentemente expuesto en la presente decisión.

CUARTO: Declarar NO PROBADA la excepción denominada PRESCRIPCIÓN conforme lo expuesto en la presente decisión.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, a favor del demandante, señálense como agencias en derecho la suma de $5.000.000.

SEXTO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación de las partes, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2020, decidió:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal tercero de la sentencia apelada, para en su lugar condenar por concepto de reliquidación de prestaciones teniendo como factor salarial la bonificación plan de gestión, por la suma de $1.904.174 conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: REVOCAR el ordinal cuarto, para en su lugar declarar probada la excepción de prescripción de la reliquidación de prestaciones causadas con anterioridad al 15 de marzo de 2013.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia. Para definir si las bonificaciones por cumplimiento de metas fue salario, recordó los artículos 127 y 128 del CST, así como las sentencias CSJ SL5159-2018, SL7820-2014 y SL435-2019, con base en las cuales explicó que el hecho de que se estipule en el contrato que determinado rubro no forma parte del salario, no es suficiente para restarle la naturaleza salarial, pues es necesario verificar en cada caso la finalidad que se le daba a dicho pago.

Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 6 Con esa premisa por delante, observó que a folios 41 a 47 del expediente aparecía el plan de gestión comercial (PGC), y en el 48 el documento denominado políticas plan de gestión comercial, donde se estableció que todas las bonificaciones generadas por PGC, y las demás que Bancolombia S.A. determinara para efectos laborales, no eran constitutivas de salario.

Asimismo, allí también se consignó que «en la banca personal y pymes para alcanzar la clasificación mensual en el PGC se deberá obtener una ejecución mayor o igual al 100% y cumplir con las variables establecidas en cada Plan de Gestión Comercial». Además, se fijaron reglas de compensación dependiendo de resultados individuales y grupales.

Revisó la certificación del folio 169 del expediente, donde se detallaba lo devengado por la accionante para los años 2013 a 2016, y aparecía lo recibido por concepto de «bono plan gestión comercial año anterior» y «bonificación salarial». También destacó que el representante legal de la accionada, en su interrogatorio, reconoció que aquella sí recibía esos estipendios.

Por lo anterior, concluyó que lo reconocido a título de plan de gestión comercial sí constituía salario, ya que el trabajador recibía la bonificación dependiendo de las metas que cumpliera, por ejemplo, créditos otorgados, tarjetas, CDT y otros productos, lo que estaba relacionado con las funciones y servicio desempeñado, conforme al cargo de asesor integral I, descrito a folios 167 y 168.

Seguidamente manifestó que, aunque Bancolombia S.A. le restó connotación salarial a esos rubros, fue en las mismas Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 7 políticas del plan de gestión comercial en donde se establecieron las condiciones y términos de dichas bonificaciones, por lo que sí retribuían el servicio. Por lo anterior, consideró que era viable realizar la reliquidación para las primas y vacaciones legales y extralegales, cesantías y sus intereses y aportes a seguridad social «únicamente en los periodos en que la actora probó haber devengado la bonificación», determinando que lo fue para marzo de 2013, enero de 2014, y febrero de 2014, 2015 y 2016.

Afirmó que si bien se observaban montos devengados bajo el concepto de «B Mer Lib No Sal Fza Vta», ello no sería tenido en cuenta para la reliquidación de prestaciones, toda vez que la demandante no cumplió su carga de probar el origen, destinación, condiciones y términos en que se establecieron dichos rubros para que pudieran incluirse como factor salarial, razón por la cual ordenó la reliquidación únicamente con los montos señalados por bonificación de plan de gestión. Advirtió que quedaron prescritas las diferencias causadas con ocasión de las reliquidaciones anteriores al 15 de marzo de 2013, puesto que el contrato finalizó el 15 de marzo de 2016, y la demanda se presentó el 29 de septiembre del mismo año. Después expuso: En relación con el argumento del apoderado de la parte actora en cuanto a que en los hechos de la demanda mencionó factores salariales diferentes a la bonificación plan de gestión para que se Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 8 tengan en cuenta como factor salarial, sin mayores disquisiciones se dirá que esos “demás factores” no se encuentran especificados en las pretensiones de la demanda, tan solo se pide la reliquidación de prestaciones legales y extralegales teniendo como factor constitutivo de salario las bonificaciones por cumplimiento de metas señaladas en el “Plan de Gestión Comercial”; motivo por el cual acertó el juez de primera instancia al no analizarlas.

Respecto a la indemnización por despido injusto, dijo que a folio 20 aparecía la carta por medio de la cual la empresa dio por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral debido al incumplimiento grave de las labores para las cuales fue contratada, pues no observó rigurosamente las políticas y normas que el banco tenía establecidas para el procesamiento de las transacciones que la atención al cliente exigía, y porque, a raíz de una investigación, el área de auditoría interna encontró que se realizaron unas notas débito sin los documentos soporte para ello.

Recordó que si bien la terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa por parte del empleador no es una sanción, lo cierto es que este último no puede finiquitarlo sin escuchar previamente al laborante, para garantizar su derecho de defensa, premisa que apoyó en la sentencia CC C-299-1998. Aclaró que, aunque en esa providencia la Corte Constitucional solo se refirió a una de las justas causas, posteriormente la extendió a las demás en la sentencia CC T-546-2000, criterio que fue acogido por la Sala en el fallo CSJ SL2351-2020.

A partir de las consideraciones expuestas, halló que en el informe de auditoría se establecieron las faltas y omisiones presuntamente cometidas por la trabajadora y la carta de Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 9 despido. También encontró que, en su interrogatorio de parte, aquella manifestó que al momento del finiquito «no le dijeron nada, no la llamaron, ni la citaron a descargos», y que las testigos Pilar Luna y Ana Ariza comentaron que varias veces la gerente le había solicitado explicaciones a la actora sobre el tema, y que en una ocasión le enviaron un correo electrónico, pero para que allegara las notas débito y otras de manera verbal, posteriores al conocimiento del informe de auditoría. Por lo anterior, dedujo: Con lo anterior se tiene que, Bancolombia no acreditó por ningún medio haberle garantizado el derecho de defensa a la demandante, no se probaron las “varias veces” que manifestaron las dos últimas testigos se le requirió a la demandante; la demandada, en quien recaía la carga probatoria y como era su obligación, no demostró haber escuchado a la señora Soler Durán para que ella tuviera la oportunidad de dar explicaciones respecto de los hechos enrostrados en la misiva que reposa a folio 20 del plenario.

Así las cosas, al no habérsele otorgado la oportunidad de defensa, se torna, sin duda, el despido en ilegal y en consecuencia acertó el juez a quo al condenar por concepto de indemnización a la demandada, aunque no por las razones por él expuestas, ya que concluyó que las conductas impuestas por Bancolombia a la demandante constituían una falta disciplinaria y por tanto sí debía seguirse el procedimiento establecido en el Reglamento Interno de Trabajo y Convención Colectiva de Trabajo, sino por las razones aquí expuestas.

No coincide la Sala con los argumentos expuestos por Bancolombia en la apelación, en cuanto a que el juez debió haber analizado si existía o no justa causa para llevar a cabo el despido, pues como se dijo, lo primero que debe revisarse es si se otorgó o no la oportunidad de defensa, para luego sí estudiar lo relativo a la justeza o no del despido.

Finalmente, en cuanto al monto de la indemnización, aspecto apelado por la demandante en procura de que se incluyera en su liquidación la bonificación, precisó que ello no era posible, toda vez que para tal efecto debía tenerse en Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 10 cuenta el último salario devengado, pero la actora no probó haberla recibido en marzo de 2016, razón por la cual acertó el juzgador de primera instancia al calcular la indemnización con el salario de $2.307.640, visto a folio 23 del expediente.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por las partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver. Bancolombia S.A. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case «parcialmente» la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el numeral segundo de la del a quo, y en su lugar la absuelva de la indemnización por despido sin justa causa.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por la demandante. Se deciden conjuntamente por buscar el mismo fin, y basarse en una argumentación similar. VI. CARGO PRIMERO Por la vía del derecho, denuncia la infracción directa del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y la interpretación errónea de los preceptos 29 de la CP, 58, 60, 62 (modificado por el 8 de la Ley 153 de 1887), 104, 105, 107, 108, 111, 115 y 467 del CST, que condujo a la aplicación indebida del 64 ibidem modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002, y del 16 de la Ley 446 de 1998.

Reprocha que el colegiado se haya apartado Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 11 tanto del precedente jurisprudencial de esta Corporación como del proveído CC SU-449-2020, al considerar que siempre era ilegal el despido del trabajador cuando no se le brinda la oportunidad de ser escuchado. Insiste en que, salvo en los casos en los que la ley, los acuerdos entre las partes o los reglamentos lo prescriban expresamente, no es menester adelantar un procedimiento previo a un despido, porque tal trámite no está consagrado en ninguna fuente de derecho aplicable, y no se puede obligar a un empleador a cumplir con un deber que el ordenamiento jurídico no le impone.

Agrega que la terminación unilateral del contrato de trabajo es un modo o causa legal que lo faculta para ello y no una sanción disciplinaria, tal como lo tiene adoctrinado esta Corte. Esgrime que solo hasta la sentencia CC SU-449-2020 el máximo órgano de lo constitucional unificó su jurisprudencia en el sentido de considerar que siempre que se pretenda ejercer una facultad de despido o de terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador como resultado de la aplicación de una sanción disciplinaria, ya sea porque ella tenga su origen en el incumplimiento de una obligación legal o porque corresponda a una manifestación derivada de la consagración de una falta grave en el reglamento interno de trabajo, se impone la obligación de escuchar al trabajador.

Concluye que, como dicho fallo estableció que sus efectos serían hacia el futuro, el Tribunal infringió el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 por pretender darle efectos hacia Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 12 atrás. No desconoce que esta Sala, con sentencia CSJ SL2351- 2020, fijó un nuevo criterio en cuanto a la obligación de escuchar al trabajador antes de ser despedido con justa causa y en relación a las causales contenidas en los numerales 9° al 15° del artículo 62 del CST, que exige al empleador dar aviso con no menos de 15 días de anticipación. Sin embargo, subraya que dicha providencia fue posterior al fenecimiento del contrato.

Esgrime que la Corte Constitucional, en sentencia CC C-299-1998, condicionó la exequibilidad de la causal 3 del literal a) del artículo 62 del CST a que el trabajador debiera ser oído previamente, pero lo hizo por situaciones inherentes a las circunstancias que rodean dicha causal, de modo que dicha consideración no se puede trasladar automáticamente a todas las demás que contiene la norma.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida del mismo elenco normativo relacionado en el cargo anterior, excepto el artículo 45 de la Ley 270 de 1996. Le enrostra al Tribunal los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado, contra toda evidencia, que la convención colectiva de trabajo, obligaba a la demandada a escuchar a la demandante antes del despido. 2.

No dar por demostrado, estándolo claramente, que el artículo 26 de la convención colectiva de trabajo se refiere únicamente al trámite que debe cumplirse en los procesos disciplinarios que se adelanten contra un trabajador. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el despido, con o sin Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 13 justa causa, no se encuentra consagrado en la convención colectiva de trabajo como sanción disciplinaria.

Dice que los mencionados errores se cometieron por la falta de valoración del artículo 26 de la convención colectiva de trabajo de 2014, la cual no prevé procedimiento alguno o exigencia de oír al trabajador en descargos a efectos de dar por terminado el contrato en forma unilateral con o sin justa causa. Arguye que dicha cláusula se refiere al procedimiento establecido para imponer sanciones disciplinarias, por lo que no aplica al despido con justa causa, que fue lo que ocurrió. VIII.

RÉPLICA La demandante defiende el raciocinio desplegado por el juez de la alzada, y recalca que la decisión del banco pretermitió las etapas previas de descargos y respuesta a los mismos, tal como lo exige la jurisprudencia, argumento que apoya en la sentencia CSJ SL2351-2020. Aclara que, aunque los hechos del presente litigio acaecieron en el año 2016, lo cierto es que la decisión del juez de alzada se profirió con posterioridad a los proveídos CSJ SL2351-2020 y CC SU-449-2020, por lo que los considera totalmente aplicables.

Expresa que el segundo cargo contiene una deficiencia técnica, ya que la decisión del ad quem en torno a la existencia de un proceso disciplinario previo al despido se fundó en el reglamento interno, documento este que no fue singularizado como prueba erróneamente apreciada. Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 14 IX. CONSIDERACIONES Básicamente, lo propuesto con los embates es lo siguiente: (i) que no son aplicables al caso las sentencias CSJ SL2351-2020 y CC SU-449-2020 debido a que el fenecimiento de la relación se dio con anterioridad a ellas;

(ii) que no es menester adelantar un procedimiento previo a un despido con justa causa; y (iii) que en el artículo 26 de la CCT de 2014, las actuaciones fijadas, lo fueron solo para los casos en que se iba a imponer una sanción, por lo que erró el ad quem al concluir que era obligación escuchar a la accionante. Para resolver, de forma preliminar importa explicar que no erró el Tribunal al soportar su decisión en los mencionados proveídos, comoquiera que tiene por sentado esta Corporación que el precedente a aplicar para la solución del litigio, es el actual o imperante para el momento preciso en que se define la controversia, pues las demás posiciones solo tienen el carácter de criterios minoritarios o doctrinas jurisprudenciales que fueron revaluadas en razón al surgimiento de circunstancias o planteamientos que así lo ameritaron y que dieron lugar a considerar que jurídicamente, los que se venían adoptando, no eran los más adecuados a la situación o no se acompasaban con las nuevas realidades (CSJ SL1548-2020).

Ello es así, porque el dinamismo de las relaciones laborales conlleva a una variación jurisprudencial para poder ajustarse a las realidades sociales y por esa misma vía lograr la justicia y la paz entre empleador y trabajador, de acuerdo Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 15 con lo expuesto en el artículo 1 del CST. Así lo explicó esta Corte en sentencia CSJ SL, 20 may. 2009, rad. 34749: En efecto, en los términos en que en esta oportunidad la parte recurrente propone la rectificación de un criterio jurisprudencial, es pertinente comenzar por anotar que la Corte como tribunal de casación no está atada de manera absoluta y perpetua al sentido asignado a un determinado tema, por más inveterado que sea el pronunciamiento que lo contenga, pues un nuevo examen juicioso y razonable, desde luego hermenéutico conforme a la ley y la Constitución, ajustado a la realidad jurídica, política y social del momento puede llevar a la Sala a cambiar los anteriores lineamientos doctrinales que se habían dejado sentados, al estimar que jurídicamente no eran atinados.

Al respecto esta Corporación en decisión del 23 de enero de 2003 radicado 18970 y reiterada en casación del 21 de marzo de 2007 radicación 29998, puntualizó: […] En este orden de ideas, se insiste en que la variación de una posición jurisprudencial, para el caso en torno de la institución jurídica de la prescripción frente a los componentes que constituyen la base salarial de una pensión, de manera alguna quebranta las normas denunciadas y menos los postulados acrisolados que gobiernan el artículo 53 de la Constitución Política, máxime cuando el derecho al trabajo tiene una constante evolución que amerita una dinámica jurisprudencial, en aras de lograr la justicia y la paz social en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibro armónico como bien lo señala el artículo 1° del Código Sustantivo del Trabajo, que es lo que da la fuerza, sostenibilidad, credibilidad y estabilidad jurídica al instituto del derecho del trabajo.

Ahora, si el tema se abordara desde la perspectiva de la irretroactividad de la ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del CST, ello tampoco afectaría lo resuelto por el juez de alzada, pues también se ha explicado que tal situación no se extiende a la jurisprudencia, tal como se dijo en el proveído CSJ SL14063-2016: En ningún desafuero jurídico pudo incurrir el sentenciador cuando para desatar el conflicto acudió a la sentencia de esta Sala radicado 32020, que si bien es cierto data de fecha posterior a la decisión de tutela que ordenó la indexación de la pensión del actor, también lo es que recoge las diferentes posiciones Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 16 jurisprudenciales en torno a la fórmula de indexación de la primera mesada pensional; comportamiento asumido en ejercicio de la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales, amén que ninguna de las disposiciones legales denunciadas por la censura se lo prohíbe.

La figura de la retroactividad solo puede predicarse de la ley social como lo indica el artículo 16 del C. S. T, jamás de la jurisprudencia que resulta ser un criterio auxiliar, a efectos de garantizar derechos de orden supra legal como lo son los laborales. Queda claro entonces que no erró el Tribunal al soportar su decisión en los precedentes mencionados, y por contera, tampoco pudo cometer dislate alguno al concluir que, en aras de dar preponderancia al derecho a la defensa, era necesario escuchar al trabajador en los casos en que se pretende despedir con justa causa, tal como se dijo en la providencia CC SU-449-2020, donde la homóloga constitucional esgrimió las siguientes razones: 236.

Esta última garantía, entiende la Corte, y así se unificará en esta sentencia, se extiende para todas las causales de terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa por parte del empleador, como se había expuesto con anterioridad en varias sentencias de este tribunal (como se explicó supra en el numeral 204), y como lo había ampliado la Corte Suprema de Justicia para las causales contempladas en los numerales 9 a 15 del literal a), del artículo 62, del CST (sentencia SL2351 de 2020).

Esta decisión se justifica en las siguientes razones: (i) En primer lugar, como se enunció en la sentencia T-546 de 2000, el deber de lealtad y de sujeción al principio de buena fe se exige en todos los contratos bilaterales, y tiene especial reconocimiento en el artículo 55 del CST[238], por lo que, en términos de igualdad de trato y respeto y teniendo en cuenta que esta garantía se explica como una instancia de diálogo y de solución pacífica de conflictos, según se explicó en la sentencia C-299 de 1998, no cabe limitar su aplicación únicamente a la causal de terminación prevista en el numeral 3°, literal a), del artículo 62 del CST, pues con ella se busca evitar actuaciones caprichosas o arbitrarias de los empleadores, común a todas las causales de resolución, en aras de asegurar que éstos tengan un conocimiento integral de lo ocurrido y que, con base en ello, adopten una decisión que se ajuste a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.

Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 17 (ii) En segundo lugar, las causales de terminación del contrato, más allá de que no tengan un contenido sancionatorio, sí envuelven elementos subjetivos y objetivos de valoración, como se demostró en el numeral 109 de esta providencia, respecto de los cuales, también en términos de igualdad de trato y respeto, se debe permitir un escenario de reflexión e interlocución, antes de que el empleador ejerza su potestad, con miras a que el trabajador pueda ser escuchado frente a los supuestos que permitirían la configuración de la causal invocada y, dado el caso, si así lo estima pertinente el empleador, retrotraerse de la decisión que en sus inicios proyectaba adoptar.

(iii) En tercer lugar, la exigencia de escuchar previamente al trabajador –para valorar los hechos ocurridos, verificar la entidad del acto cometido y constatar su arreglo con las justas causas de terminación del contrato– permite proteger, entre otros, el derecho a la dignidad humana y la igualdad de trato y respeto de los trabajadores, como garantías que podrían entrar en colisión con la potestad de resolución (según se explicó en los numerales 110 a 132 de esta sentencia), y cuya violación puede originarse como consecuencia de la falta de verificación, con carácter integral y objetivo, de los distintos elementos subjetivos y objetivos que condicionan la aplicación de cada causal.

(iv) En cuarto lugar, el derecho del trabajador a ser escuchado o de poder dar su versión sobre los hechos, antes de que el empleador ejerza la facultad de terminación, se concreta en una garantía que exterioriza no sólo el respeto para la estima del trabajador como individuo, sujeto y no objeto de la relación laboral, sino también su derecho fundamental de defensa, como lo advirtió esta corporación en la sentencia C-299 de 1998 y lo asumió en los mismos términos la CSJ en la sentencia SL2351 de 2020, en tanto que le permite a éste participar en una decisión que lo afecta, con miras a exponer su posición, presentar sus argumentos y exteriorizar las pruebas que justifican sus alegaciones, no solo para proteger su situación contractual, sino especialmente con miras a obtener la verdad de lo ocurrido y salvaguardar, entre otros, sus derechos a la dignidad humana y a no ser menospreciado en su autoestima.

(v) En quinto lugar, en virtud del preaviso que aplica para varias de las causales de terminación del contrato de trabajo con justa causa, es preciso entender que su configuración no solo opera como un período de gracia que le permite al trabajador prepararse y menguar los posibles efectos de orden económico, psicológico, afectivo y moral, que lleva consigo el quedar definidamente cesante en sus labores habituales, sino que también sirve, precisamente, como una instancia para impulsar el diálogo, y para que el empleador pueda asegurar la realización del derecho del trabajador a ser escuchado, antes de resolver el contrato. 237.

Finalmente, cabe aclarar que la reivindicación de la citada prestación basada en la igualdad de trato y respeto a favor de los Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 18 trabajadores, en la medida en que opera como una garantía del derecho de defensa y no como un escenario de agotamiento del debido proceso, implica que, si bien estos últimos tienen la facultad de debatir y de exponer los motivos que permitan enervar la causal de terminación alegada, y tal alternativa debe ser garantizada por los empleadores, ello no significa que tenga que establecerse un proceso reglado para tal fin (salvo que las partes así lo acuerden), con etapas de contradicción, pruebas y definición respecto de la validez de la causal alegada.

Tal exigencia de respeto al debido proceso es propia del entorno judicial, en donde se realizará el examen de los motivos que dieron lugar a la terminación, ceñido a las razones esbozadas por el empleador y a los cuestionamientos que se formulen por el trabajador. 238. Así las cosas, es claro que este derecho de igualdad de trato y respeto, íntimamente ligado a la dignidad humana del trabajador, y de defensa en el marco de una terminación del contrato de trabajo con justa causa, no tiene una forma única o específica para proceder con su realización, de suerte que el mismo puede canalizarse mediante (i) una audiencia de descargos; o (ii) a través de cualquier otra herramienta de comunicación o diálogo que permita hacer una exposición del caso, como lo afirmó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL2351 del 8 de julio de 2020.

Una vez concluido el estudio de los temas que fueron descritos al momento de definir la estructura de esta decisión, se procederá con la resolución del caso concreto. Adicionalmente, en la sentencia CSJ SL2351-2020, esta Sala sostuvo que cuando se trata de las causales de despido diferentes de la 3, y de la 9 a la 15 del literal a) del artículo 62 del CST, la obligación de escuchar al trabajador antes de ser despedido con justa causa como garantía del derecho de defensa «será exigible según las circunstancias fácticas que configuran la causal invocada por el empleador».

Y también dijo: La citación a descargos no es la única forma de garantizar el derecho de defensa del trabajador. La garantía de este derecho de defensa se cumple también cuando el trabajador, de cualquier forma, tiene la oportunidad de hacer la exposición de su caso al empleador con el fin de asegurar que la decisión de terminación Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 19 del contrato vaya precedida de un diálogo1, es decir, no es de su esencia cumplir con una forma específica.

Pues bien, en el presente asunto se observa que la recurrente no hizo ningún esfuerzo argumentativo para demostrar que las circunstancias fácticas que configuraron la razón del despido lo facultaban para prescindir de dicha obligación, ni mucho menos demostró que hubiera respetado esa garantía de otra manera. De hecho, en casación no hay manera de determinar cuál fue la causal de despido aducida por el empleador, pues la censura ni siquiera achacó la apreciación errónea de la carta de despido.

Por último, es irrelevante lo concerniente a la falta de valoración del artículo 26 de la convención colectiva de trabajo de 2014, pues, aunque es cierto que este precepto consagra un proceso disciplinario para la imposición de sanciones (f.° 422) mas no para el despido con justa causa, también es verdad que el Tribunal halló la ilegalidad de la terminación contractual en el hecho de que no se le dio la oportunidad a la trabajadora de ejercer su derecho de defensa, premisa que sustentó, como ya se dijo, tanto en la jurisprudencia constitucional, como en la de la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social.

Por todo lo anterior, los cargos no están llamados a prosperar. 1 Ver el Estudio general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, párrafos 148 y 149, 1995, en https://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09663/09663(1995- 4B).pdf, recuperado el 26 de marzo de 2020. Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 20 Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de la opositora.

Fíjese como agencias en derecho la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Martha Lucía Soler Suán X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case «parcialmente» la sentencia del Tribunal, […] únicamente en cuanto I) Confirmó la liquidación de la indemnización convencional por despido sin justa causa realizada por el a quo en cuantía de $122.485.838 calculada sobre un último salario de la demandante de $2.307.640;

II) Excluyó de la reliquidación de los aportes a seguridad social y prestaciones sociales legales y extralegales las sumas devengadas por la demandante bajo la denominación “B Mer Lib No Sal Fza Vta”; III) Confirmó la absolución de la demandada de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 CST y IV) Declaró probada la excepción de prescripción respecto de la reliquidación de prestaciones sociales causadas con anterioridad al 15 de marzo de 2013.

Y para que en sede de instancia: I) Confirme el numeral primero de la sentencia del a quo donde se declaró que entre la demandante y BANCOLOMBIA S.A. existió un contrato de trabajo a término indefinido, que estuvo vigente entre el 13 de junio de 1991 y el 15 de marzo de 2016 y que terminó sin justa causa; II) Modifique el numeral segundo de la sentencia proferida por el a quo para condenar a la demandada a reconocer y pagar de manera indexada a favor de la actora la indemnización convencional por despido sin justa causa contemplada en el art. 38 de la convención colectiva de trabajo en suma de $173.566.368;

III) Revoque en su totalidad el numeral tercero de la sentencia de primera instancia y en su lugar declare que todas las bonificaciones recibidas por la demandante por virtud del plan de gestión comercial y aquellas identificadas como “B Mer Lib No Sal Fza Vta” eran factor salarial y por lo tanto se condene a la demandada a reconocer y pagar a la demandante de manera indexada la reliquidación de los aportes al sistema general de seguridad social y de todas las prestaciones legales y extralegales incluyendo estos dos factores Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 21 salariales;

III) Revoque el numeral tercero de la sentencia de primera instancia y condene a la demandada a reconocer y pagar a la actora la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 CST y IV) Modifique el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar probada la excepción de prescripción respecto de las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 15 de marzo de 2013 con excepción de las cesantías.

Costas en ambas instancias y en esta actuación a favor de la parte actora. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, replicados por la demandada. Se agrupan para su decisión, ya que comparten similitud argumentativa y persiguen idéntica finalidad. XI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la senda del puro derecho, en la modalidad de infracción directa del artículo 53 de la CP, y 1.º del Convenio 95 de 1949 de la OIT, lo que conllevó a la vulneración de los siguientes preceptos: 13, 25, 48, 49, 83, y 93 de la Carta Política; 1, 5, 6, 13, 14, 16, 20, 21, 32, 55, 56, 57, 59, 61, 64, 65, 127, 128, 129, 130, 132, 142, 186, 192, 193, 249, 252, 253, 254, 306, 308, 340, 467, 468 del CST; 99 de la Ley 50 de 1990; 16 de la Ley 446 de 1998; 1.º de la Ley 52 de 1975; 17, 18, 22, 23, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993; 38 de la convención colectiva de trabajo 1999 – 2001, vigente en virtud del 4 de la CCT 2014 – 2017.

Asegura que todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, constituye salario, por lo que no es dable excluir los pagos identificados como «B Mer Lib No Sal Fza Vta». Para soportar su dicho, invoca las sentencias CC SU-995-1999 y CSJ SL10995-2014. Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 22 Aduce que respecto a los emolumentos identificados como «B. Mer.

Lib. No Sal. Fza. Vta.» y «Bon. Plan Gest. Cial. año An.» ya se pronunció esta Corte en proveído CSJ SL1738- 2021, en el sentido de que sí retribuían el servicio. Manifiesta que, de haberse aplicado las normas mencionadas, el Tribunal hubiera concluido que las referidas bonificaciones tenían incidencia salarial a efectos de la liquidación de prestaciones sociales legales y extralegales y aportes a seguridad social, y como consecuencia de ello, habría hecho lo propio con la indemnización convencional por despido injustificado, y hubiera accedido a las sanciones moratorias.

XII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la aplicación indebida de los artículos 127 y 488 del CST, lo que llevó a la vulneración de todas las normas relacionadas en el cargo anterior, excepto del 467 y 468 ibidem. Insiste en que todo lo que percibe el trabajador es salario y que la sentencia CC SU-995-1999 estableció el alcance que se le debe dar a dicho término. Señala que el ad quem se equivocó al declarar probada la excepción de prescripción de la reliquidación de las prestaciones con anterioridad al 15 de marzo de 2013, pues en su sentir, esta Sala ha sido absolutamente clara en indicar que la exigibilidad del auxilio de cesantías se da a la finalización del vínculo laboral, y por lo tanto, es desde ese momento que debe contarse el término prescriptivo.

Agrega Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 23 que, si lo hubiera hecho correctamente, habría concluido que no operó la prescripción de la reliquidación de aquella prestación social con inclusión de los demás factores salariales, en vista de que ello solamente se hizo exigible el 16 de marzo de 2016. XIII. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 167 del CGP y 151 del CPTSS, violación medio que desembocó en la transgresión de las normas enlistadas en el cargo segundo. Le enrostra al Tribunal los siguientes yerros fácticos: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la carga de la prueba de demostrar el origen, la destinación, las condiciones y los términos en que se estableció el pago de la bonificación denominada «B. Mer. Lib. No Sal. Fza. Vta.» le correspondía a la parte actora si quería demostrar el carácter de factor salarial de este pago. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de la prueba de demostrar que la bonificación denominada «B. Mer.

Lib. No Sal. Fza. Vta.» no era factor salarial, recaía en BANCOLOMBIA S.A. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que las sumas resultantes de la reliquidación de las cesantías causadas con anterioridad al 15 de marzo de 2016 con la inclusión de todos los factores salariales devengados por la actora, estaban prescritas. Dice que los mencionados errores se cometieron por la equivocada valoración de los siguientes medios de prueba: 1.

Plan de gestión comercial (obrante a folios 41 a 47 del expediente). 2. Políticas del plan de gestión comercial (obrante a folios 48 a 51 del expediente). 3. Certificación de pagos del 18 de abril de 2017 (obrante a folios 117 a 166 del expediente). 4. Certificación de las bonificaciones del plan de gestión Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 24 comercial (obrante a folio 169 del expediente). 5.

Liquidación final de prestaciones sociales de la demandante (obrante a folio 23 del expediente). 6. Acta de reparto del proceso de fecha 29 de septiembre de 2016 (obrante a folio 56 del expediente). Asegura que era la demandada quien tenía la carga probatoria de desacreditar el carácter retributivo de lo pagado por concepto de «B. Mer. Lib.

No Sal. Fza. Vta.», para que pudiera ser establecido como no salarial (cita la sentencia CSJ SL1738-2021), pero que tal situación no se dio por no existir prueba de ello. Luego insiste en que el fenómeno de la prescripción, para el caso de las cesantías, solo comienza a correr a partir de la fecha del finiquito de la relación contractual, pues es desde allí que inicia su exigibilidad.

XIV. CARGO CUARTO Por la senda de los hechos, acusa la aplicación indebida de los artículos 83 de la CP; 65 y 127 del CST y 1.º del Convenio 95 de la OIT, lo que conllevó a la vulneración de las demás normas citadas en el cargo segundo. Le imputa al Tribunal los siguientes yerros fácticos: 1. No dar por probado, estándolo, que las bonificaciones por cumplimiento del plan de gestión comercial denominadas «B. Mer.

Lib. No Sal. Fza. Vta.», no eran factores salariales. 2. No dar por demostrado estándolo; que las bonificaciones por cumplimiento del plan de gestión comercial denominadas «B. Mer. Lib. No Sal. Fza. Vta.» eran pagadas a la demandante como retribución de su servicio. 3. No dar por demostrado, estándolo, que las bonificaciones por cumplimiento del plan de gestión comercial denominadas «B. Mer.

Lib. No Sal. Fza. Vta.» que percibía la demandante constituían salario. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora no percibió Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 25 ninguna bonificación adicional a su salario básico en el mes de marzo de 2016 y por tanto la indemnización convencional por despido sin justa causa debía ser liquidada sobre su asignación básica mensual de $2.307.640. 5.

No dar por demostrado estándolo que el último salario de la demandante antes de la terminación de su contrato de trabajo fue por lo menos de $3.270.000 y sobre ese salario debía liquidarse la indemnización convencional por despido sin justa causa. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que BANCOLOMBIA S.A. actuó de buena fe en su relación de trabajo con la demandante al excluir la totalidad de factores salariales que esta devengaba de la liquidación de sus prestaciones sociales. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada conoce de la existencia de diversos pronunciamientos judiciales donde ha sido condenada a incluir estos factores salariales. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada no actuó de mala fe al excluir estos conceptos como factor salarial en vista de la existencia de pactos de exclusión salarial.

Dice que estos dislates se cometieron por la errada valoración de las cinco primeras pruebas mencionadas en el cargo anterior, del contrato de trabajo visible a folio 116 del plenario, y por la falta de apreciación de las siguientes evidencias:  Acta de la sentencia emitida el 14 de diciembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla.

(obrante a folios 52 y 53 del expediente).  Acta de la sentencia emitida el 8 de abril de 2014 por el Juzgado Quinto Laboral de Circuito de Barranquilla. (obrante a folios 54 a 55 del expediente).  Planilla de aportes a seguridad social de la demandante correspondiente al año 2016 (obrante a folio 248 del expediente). Alude que se equivocó el fallador plural de la alzada al concluir que las bonificaciones denominadas «B. Mer.

Lib. No Sal. Fza. Vta.», percibidas a causa del desempeño en el plan de gestión comercial, no eran factor salarial, toda vez que quedó plenamente demostrado en el expediente que fueron percibidas ininterrumpidamente cada vez que cumplió con Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 26 las variables exigidas por el banco para su obtención. Insiste en que en la sentencia CSJ SL1738-2021, en un proceso de similares contornos, esta Sala razonó que las metas de ventas consignadas en el plan de gestión comercial, llevaban a concluir forzosamente que estas sumas retribuyeron el servicio prestado.

Aduce que los referidos estipendios sí eran recibidos de forma periódica, lo que se puede demostrar con la certificación de devengos y deducciones. Esgrime que, como dichos pagos retribuían el servicio y eran habituales, no podían someterse a pacto de desalarización, por lo tanto, se debía concluir que todas las bonificaciones percibidas constituían factor salarial a efectos de la liquidación de prestaciones sociales legales y extralegales, y de aportes a seguridad social, y consecuentemente varía lo concedido por concepto de indemnización convencional por despido injustificado.

Asevera que al quedar acreditado que el pacto de exclusión salarial no es correcto, se debe concluir que el empleador no actuó de buena fe, pues buscó defraudar sus derechos prestacionales, en consecuencia, se debe otorgar la indemnización moratoria del artículo 65 del CST por el pago incompleto de las acreencias laborales. Por último, explica: Si el ad quem hubiera valorado adecuadamente el material probatorio y especialmente la liquidación final de prestaciones sociales y la planilla de aportes a seguridad social, hubiera concluido sin lugar a dudas que el valor de $2.307.640 Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 27 correspondía a la asignación básica mensual de la actora – concepto totalmente diferente al salario mensual- pues si se contrasta esa cifra con el IBC del mes de marzo de 2016 reflejado en la planilla mencionada encontramos que por lo menos el salario mensual para marzo de 2016 de la demandante ascendió a $3.270.000 (fl. 248).

De manera que si se condenó por el ad quem a la reliquidación de las prestaciones sociales –incluso de manera incompleta excluyendo una bonificación– es apenas obvio que también estos factores deban tenerse en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización convencional y en ese sentido el salario sobre el que debía calcularse la precitada indemnización por lo menos ascendería a $3.270.000 (valor sobre el que se realizaron los aportes a seguridad social) […].

XV. RÉPLICA Bancolombia S.A. le atribuye yerros técnicos al recurso, pues aduce que lo concerniente a la carga de la prueba es de estirpe jurídica, y solo podía ser atacado como violación medio. Por otro lado, apunta que el fallo del Tribunal se sustentó en las normas que estatuyen qué es salario y qué no lo es, con base en una interpretación legal, por lo que no podía acusarse la infracción directa de esas disposiciones.

Por último, esgrime que los cargos encauzados por la senda de los hechos incurren en una mixtura de vías, ya que hacen apreciaciones de índole jurídica, además de que no contienen una crítica completa a la valoración probatoria realizada por el juez de alzada. En cuanto al fondo del asunto, precisa que no erró el colegiado, comoquiera que de acuerdo al artículo 128 del CST, existen algunos pagos que no constituyen salario.

Menciona que, con el recurso de apelación, la demandante solo exigió la incidencia salarial de lo atinente Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 28 al plan de gestión comercial, por lo tanto, el rubro nombrado como «B Mer Lib No Sal Fza Vta» no fue objeto de reparo por no corresponder al mismo concepto. Destaca que, en todo caso, el Tribunal tuvo en cuenta que sobre dicho rubro se desconocía su origen y finalidad, de tal suerte que no se puede analizar si tenía un propósito retributivo del trabajo.

Invoca en este punto la sentencia CSJ SL, 19 abr. 2010, rad. 15610, así como la que identificó con el número «CSJ SL8042 de 1996», referente a la constatación de pagos que retribuyen el servicio, y la CSJ SL2324-2022, respecto al entendimiento de lo dispuesto en el Convenio 95 de la OIT. En cuanto a la prescripción de las cesantías, aduce: […] sí se afecta por el fenómeno de la prescripción trienal la reclamación de la revisión y reliquidación de esta prestación social a partir de la inclusión de nuevos factores salariales porque no es razonable afirmar la extinción de los créditos sociales del trabajador por efectos del acaecimiento de la prescripción al haberse cumplido el plazo trienal establecido por la ley y, a la vez, sostener su inmortalidad hasta la terminación del contrato de trabajo por constituir parte de la base económica del auxilio de cesantías, pues lo lógico y legal es que al producirse la prescripción de la acción personal del trabajador respecto de acreencias laborales o de algunas de ellas, los derechos que ellas comportan se extingan y que no sea posible considerar su existencia para ningún efecto jurídico, dado que al desaparecer del mundo jurídico entran al terreno de las obligaciones naturales que, como es sabido, no tienen fuerza vinculante.

Acerca de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, sostiene que esta tampoco fue objeto de reproche con el recurso de apelación, por manera que este aspecto constituye un medio nuevo en casación. De todas formas, afirma que su actuar no fue de mala Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 29 fe, pues tenía la firme convicción de que las bonificaciones por cumplimiento del plan de gestión comercial no eran salario según la apreciación que le diera a los distintos documentos que en el desarrollo de la actividad se expidieron, y acorde con el sistema de pago que se estableció. En lo relativo al salario a tener en cuenta para tasar la indemnización, sobre el que la recurrente considera que debe ser por lo menos la suma de $3.270.000 por ser el valor con el que se realizaron los aportes a seguridad social, acota que «en la apelación, el apoderado de la parte actora solicitó que se revise el monto a que fue condenada la demandada por esta indemnización, argumentando que debe tenerse en cuenta lo devengado por la demandante por concepto de bonificación, por lo que es claro que nuevamente se trata de un planteamiento no incluido en el recurso de apelación».

XVI. CONSIDERACIONES Los reparos de orden técnico que la replicante le hace al recurso no impiden su análisis de fondo. Ello es así, en la medida en que, la censura sí planteó el tema relativo a la carga de la prueba como violación medio, y aunque ciertamente debió encaminar la denuncia de la transgresión de la normativa sustancial por la vía directa, de todos modos, el examen conjunto de los cargos permite entender saneada esa impropiedad.

De otro lado, si bien es cierto que en el primer cargo la recurrente acusa la infracción directa de una normatividad que sí fue aplicada por el ad quem, por ejemplo, los artículos Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 30 127 y 128 del CST, entre otros, también lo es que de la argumentación desplegada no solo en ese embate, sino en los restantes, se advierte con facilidad que lo denunciado es la aplicación indebida.

Son cuatro los problemas jurídicos propuestos por la accionante, los cuales corresponden a lo siguiente: (i) determinar si lo percibido por concepto de «B Mer Lib No Sal Fza Vta» corresponde a un factor salarial y debe ser tenido en cuenta para reajustar las prestaciones; (ii) si se debe incluir todo lo devengado para liquidar la indemnización por despido injusto;

(iii) si hay lugar al pago de la sanción del artículo 65 del CST; y (iv) si se debe exceptuar del fenómeno de la prescripción lo correspondiente a las cesantías. 1. Incidencia salarial de lo devengado por concepto de «B Mer Lib No Sal Fza Vta» No le asiste razón a la opositora al sostener que este punto no fue materia de apelación, pues el hecho de que haya hecho más énfasis en el rubro de cumplimiento de metas del plan de gestión comercial, no supone que hubiera olvidado atacar el fallo de primer nivel en torno a lo devengado por concepto de «B Mer Lib No Sal Fza Vta», máxime cuando su intención siempre estuvo dirigida a que «las bonificaciones constituyen factor salarial» y que no tenían validez los documentos donde Bancolombia S.A. les restó tal incidencia. Entonces, al tratarse lo reclamado de una bonificación de la fuerza de venta, es claro que sí fue objeto de reparo.

Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 31 Dicho esto, para resolver lo propuesto, es importante recordar la interpretación dada por esta Corporación a los artículos 127 y 128 del CST modificados en su orden por los preceptos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, cuando en sentencia CSJ SL692-2021, adoctrinó: Anotado lo anterior, se tiene que el razonamiento del juez de apelaciones se acompasa con lo que en torno a los artículos 127 y 128 del CST, ha sostenido esta Corporación, en cuanto a que: i) todo lo que percibía el trabajador como contraprestación directa del servicio constituye salario y que ii) si bien las partes del contrato de trabajo tiene la facultad de restarle la naturaleza salarial a ciertos pagos que percibe el trabajador, dicha prerrogativa no puede ser usada para desconocer y desnaturalizar aquellos «estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario» (CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037), que fue lo que a la postre evidenció el Tribunal había acontecido en el presente asunto.

De esta manera, no basta con referir como lo hizo la recurrente, que con el pacto de exclusión salarial que se suscribió, no se afectó el salario mínimo mensual; que aquel se encuentra protegido por el artículo 128 del CST y por el principio de buena fe, pues lo cierto es que, todo pago continuará manteniendo su naturaleza salarial, si cumple con las características previstas en el precepto 127 del CST, esto es que el trabajador lo recibe «en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte»; ello a pesar de que las partes hayan acudido a la facultad que les otorga el ya citado precepto 128, pues en tratándose de temas de orden laboral, siempre prevalecerá la realidad sobre las formas, como lo advirtió el Tribunal, argumentos que además resultan plenamente aplicables a la tesis de la parte recurrente, según la cual conforme al artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es posible celebrar pactos de exclusión salarial «sin límite en su aplicación y cuantía».

Adicionalmente, en cuanto a la carga de la prueba, tiene por sentado que se presume que los emolumentos recibidos constituyen salario, a menos que el empleador demuestre las ocasiones en que los pagaba, la mera liberalidad o, que no van dirigidos a remunerar los servicios prestados (CSJ SL3272-2018 y SL1993-2019). Al respecto, y concretamente Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 32 en cuanto a que es al empleador a quien le compete acreditar que lo pagado al trabajador no retribuye el servicio, para no reputarlo salario, la Corte explicó en la sentencia CSJ SL4313-2021, lo siguiente: Inicia la Sala por precisar que, conforme al precedente de la Corporación, «el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437- 2018, CSJ SL5159-2018 y SL 986-2021)».

Luego al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual y el empleador quien tiene la carga de la prueba de demostrar lo contrario. Señala el precedente que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021).

Pues bien, los anteriores precedentes jurisprudenciales son suficientes para demostrar que efectivamente erró el Tribunal en sus conclusiones, pues afirmó que lo pagado por concepto de «B Mer Lib No Sal Fza Vta» no sería tenido en cuenta para la reliquidación de prestaciones, toda vez que «era carga probatoria de la demandante acreditar no sólo el origen, su destinación, sino además las condiciones y términos en que se establecieron dichos rubros para que pudieran incluirse como factor salarial», cuando la jurisprudencia explica que le basta al trabajador demostrar Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 33 la habitualidad del pago, para que se instale en el empleador la carga de demostrar que su finalidad no era la de retribuir el servicio.

La equivocación advertida es de tal magnitud que provoca en lo pertinente el quiebre de la providencia confutada. 2. Forma de liquidar la indemnización por despido injusto Sobre el particular, básicamente lo señalado por el juez de alzada fue que de acuerdo con la sentencia CSJ SL13518- 2017, para liquidar la indemnización por despido sin justa causa, se debe tener en cuenta el último salario devengado, y como en marzo de 2016 no se recibió bonificación alguna, acertó el juez primario al tomar únicamente el salario básico reportado para esa data.

Pues bien, desde ya avizora la Corte que tiene razón la censura, puesto que, para liquidar la indemnización por despido injusto se debe tener en cuenta el salario variable de cada uno de los meses del año en el que se terminó el contrato de trabajo. Así lo explicó esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 31 may. 2011, rad. 38226, reiterada en la SL4743-2018: Para el año 2002, la relación se extendió desde el 8 de enero hasta el 7 de agosto terminó anticipadamente el contrato; en tal sentido para fijar el salario variable, nuevamente se tendrán en cuenta las comisiones; de conformidad con lo previsto en la cláusula tercera, los periodos van de 8 a 7 de cada mes; enero $3.509.965 correspondiente a la comisión, más $376.238 correspondientes a los 22 días de dicho mes, para un total de $3.886.203 (fls. 136- 137); febrero $3.385.592 (fls. 134-135); marzo $4.148.409 suma Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 34 que se tendrá como referencia, por cuanto es la única que aparece discriminada y que contiene el valor por la tarifa fija; para el mes de abril, en el que la orden anexa a folio 125 refleja que lo recaudado ascendió a $60.258.552 y que el 7.5% de la comisión suma $4.519.939, a lo que debe añadirse los $513.053, para un total mensual de $5.032.992; del mes de mayo no aparece acreditada la causación de comisiones, de manera que sólo se tendrá en cuenta el sueldo fijo por valor de $513.053; junio, para efectos de computar aparece a fol. 120 que lo recaudado para ese periodo ascendió a $36.123.193 y que la comisión era del 7.5% que correspondía a $2.709.239,4, a la que se le debe sumar la tarifa fija y totalizaría $3.222.293; el último periodo de 7 de julio a 7 de agosto en el que, por comisiones se causó el pago de $688.220, a lo que se debe añadir los $513.054, para un total de $1.201.274.

La sumatoria de lo devengado da $21.013.578, lo que dividido en 209 días, nos da un diario de $100.543 multiplicado por 30 nos refleja una mensualidad de $3.016.303,06 que deberá tenerse en cuenta para efectos de realizarse la reliquidación de prestaciones, así como de la indemnización por terminación anticipada del contrato. […] Respecto de la indemnización por terminación anticipada del contrato, cabe señalar que el contrato inicialmente se pactó hasta el 12 de diciembre de 2002, sin embargo la Federación estimó que lo daría por terminado a partir del 7 de agosto del mismo año, es decir, faltando 125 días para su culminación y es por ese lapso por el que se concretará la citada indemnización que, reliquidada con el último salario asciende a $12.508.125; el tema de salarios dejados de cancelar, de enero a mayo de 2002, no fue objeto de discusión en las instancias, ni el Tribunal lo incluyó dentro de sus condenas, de manera que frente a ese aspecto no hay lugar a pronunciarse.

Importa precisar que la invocación que el colegiado hizo a la sentencia CSJ SL13518-2017 fue errada, pues incluso en esa misma providencia la Corte afirmó: «En los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo corresponde a 70 días de salario, que, en promedio, para el último año, ascendió a $1.228.821» (Subraya fuera del texto). 3.

Indemnización moratoria del artículo 65 del CST Manifiesta la réplica que la mencionada sanción no fue objeto de apelación, y en tal sentido, no podía ser estudiada Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 35 en casación. A juicio de la Sala, tal argumento no es atendible, comoquiera que no se puede pasar por alto que el juez primario no impartió condena respecto a la incidencia salarial de las bonificaciones y en ese sentido absolvió de todas las demás pretensiones.

En otras palabras, si el juzgado no se pronunció expresamente sobre la moratoria, porque consideró que las bonificaciones no eran salario, al punto que ni siquiera llegó a examinar si hubo buena o mala fe del empleador, entonces no es posible exigirle a la demandante que en su apelación se refiriera a un tema sobre el cual la juez no justificó ninguna decisión. Dicho esto, y como en los acápites anteriores se decidió que los conceptos «B Mer Lib Sal Fza Vta» y «Bon.

Plan Gest. Cial. Año anterior» sí son salario, el estudio de fondo de la indemnización del artículo 65 del CST se llevará a cabo en sede de instancia. 4. Prescripción En cuanto a este punto de ataque, debe la Corte adelantar que, aunque solo fue objeto de apelación por parte de la accionada, es lógico que lo fuera de esta manera, habida cuenta de que la decisión primaria estuvo en favor de la parte actora.

Dicho esto, desde ya advierte la Sala que el cargo no tiene vocación de prosperar, pues si se llegare a entender que el Tribunal cometió una impropiedad al limitar la reliquidación de las cesantías bajo el entendido de encontrarse prescritas las anteriores al 15 de marzo de 2013, Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 36 lo cierto es que tal falencia no tendría la magnitud suficiente para derruir el proveído, pues nótese que el juez de alzada fue claro al determinar que no se demostró en el sub examine que la actora hubiese recibido la bonificación en periodos distintos a marzo de 2013, enero de 2014 y febrero de los años 2014, 2015 y 2016, y estos fueron tenidos en cuenta al momento de realizar los cálculos, tal como se ve en el documento anexo al fallo de alzada, y como si ello fuera poco, ese pilar fundamental no fue desacreditado, y por lo tanto se encuentra incólume.

Lo mismo ocurre respecto a las bonificaciones recibidas bajo el concepto de «B Mer Lib No Sal Fza Vta», ya que en el expediente solo existe prueba de haber sido percibidas a partir de junio de 2013 (f.° 117 a 166). Dicho todo lo anterior, se casará la sentencia únicamente en cuanto negó la inclusión de lo devengado por la actora a título de «B Mer Lib No Sal Fza Vta» para efecto de las reliquidaciones a las que aquella tiene derecho, y también en cuanto calculó la indemnización por despido sin justa causa con el último salario básico, y no el promedio.

Sin costas en casación, debido a la prosperidad de los cargos. XVII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, en cuanto a lo percibido por concepto de «B Mer Lib No Sal Fza Vta», reitera la Sala que al trabajador le basta demostrar la habitualidad del pago Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 37 para que este sea considerado salario, por lo que le corresponde al empleador desacreditarlo.

Así, revisados los folios 117 a 166 del expediente, observa la Sala que dicho estipendio fue cancelado en junio, agosto y diciembre de 2013, mayo, agosto y noviembre de 2014, y mayo y agosto de 2015, por lo que era carga de la accionada demostrar que esos pagos no retribuían el servicio, cosa que no hizo, pues al contestar el hecho 18 de la demanda, solo se limitó a afirmar que «Como se lee de los desprendibles de pago, anexos con la certificación, tales conceptos eran referenciados como Bon.

Plan Gest. Cial». Adicionalmente, cuando se le preguntó al representante legal de la pasiva si la trabajadora devengaba bonificaciones por gestión comercial identificadas como «B Mer Lib Sal Fza Vta» y «Bon. Plan Gest. Cial. Año anterior», respondió que era cierto y hacían relación a bonificaciones «entregadas por mera liberalidad», y que para su cancelación se debían cumplir las gestiones grupales e individuales fijadas en el «Plan de gestión comercial».

Del susodicho plan de gestión comercial (f.° 41 a 51) se extrae que las bonificaciones obtenidas por los trabajadores dependían de las ventas de productos a los clientes, tales como créditos, seguros, tarjetas, etc. El testigo Francisco López manifestó que ese plan consistía en que los trabajadores debían cumplir con una meta de colocación de productos o servicios del portafolio de banco, y «como compensación hay un pago de una Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 38 bonificación», el cual dependía de componentes individuales y grupales, especificando que, para el caso de la demandante, en su calidad de asesora comercial, una de sus funciones principales era precisamente la de ofrecer a los clientes esos productos o servicios.

También explicó que en las nóminas se podían identificar las siguientes siglas: «B Mer Lib Sal Fza Vta» (bonificación mera liberalidad no salarial fuerza de venta) y «Bon. Plan Gest. Cial. Año anterior» (bonificación plan de gestión comercial del año anterior) (f.º 466, minuto 10:35 a 1:02:00). Ana Ariza (f. 466, minuto 1:14:00 a 1:37:00), declaró que la demandante recibía las bonificaciones por su gestión comercial.

Visto el acervo probatorio relacionado, queda claro que, lejos de tratarse de un pago realizado por mera liberalidad, las bonificaciones recibidas remuneraban directamente el servicio del trabajador, pues justamente se las pagaban por vender los productos ofrecidos por el banco, y por lo tanto, constituían salario, independientemente de que se les hubiera dado una denominación distinta, tal como lo prevén los artículos 127 y 128 del CST, y la interpretación que le ha dado a los mismos la jurisprudencia de esta Corte.

Dicho lo anterior, los valores dejados de cancelar, teniendo en cuenta los pagado por concepto de «B Mer Lib Sal Fza Vta» y «Bon. Plan Gest. Cial. Año anterior», de acuerdo con los cálculos realizados por el actuario de esta Corporación, son los siguientes (f.° 119 a 166): Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 39 Por concepto de «Bon. Plan Gest.

Cial. Año anterior»: Fecha de pago Valor 15-03-2013 $1.200.000 30-01-2014 $9.619 27-02-2014 $2.000.000 27-02-2015 $2.000.000 27-02-2016 $2.000.000 Por concepto de «B Mer Lib Sal Fza Vta»: Fecha de pago Valor 29-06-2013 $1.400.000 30-08-2013 $2.000.000 14-12-2013 $1.440.000 14-05-2014 $2.000.000 30-08-2014 $1.434.423 29-11-2014 $1.593.203 30-05-2015 $1.200.000 30-08-2015 $1.200.000 INICIAL FINAL 16/03/2013 31/12/2013 $ 6.040.000,00 285 $ 635.789,47 $ 21.192,98 1/01/2014 31/12/2014 $ 7.037.245,00 360 $ 586.437,08 $ 19.547,90 1/01/2015 31/12/2015 $ 4.400.000,00 360 $ 366.666,67 $ 12.222,22 1/01/2016 16/03/2016 $ 2.000.000,00 76 $ 789.473,68 $ 26.315,79 FECHAS FACTORES SALARIALES DÍAS LABORADOS PROMEDIO MENSUAL (A) PROMEDIO DIARIO (B) INICIAL FINAL 16/03/2013 31/12/2013 $ 21.192,98 0,79 $ 1.006.666,67 1/01/2014 31/12/2014 $ 19.547,90 1,00 $ 1.172.874,17 1/01/2015 31/12/2015 $ 12.222,22 1,00 $ 733.333,33 1/01/2016 16/03/2016 $ 26.315,79 0,21 $ 333.333,33 $ 3.246.207,50 (C) PRIMA EXTRALEGAL CORRESPONDIENTES A 60 DÍAS DE SALARIO POR AÑO LABORADO O PROPOCIONAL FECHAS PROMEDIO DIARIO AÑOS LABORADOS PRIMA EXTRALEGAL TOTAL INICIAL FINAL 16/03/2013 31/12/2013 $ 635.789,47 285 $ 503.333,33 $ 251.666,67 $ 503.333,33 $ 47.816,67 1/01/2014 31/12/2014 $ 586.437,08 360 $ 586.437,08 $ 293.218,54 $ 586.437,08 $ 70.372,45 1/01/2015 31/12/2015 $ 366.666,67 360 $ 366.666,67 $ 183.333,33 $ 366.666,67 $ 44.000,00 1/01/2016 16/03/2016 $ 789.473,68 76 $ 166.666,67 $ 83.333,33 $ 166.666,67 $ 4.222,22 TOTAL $ 1.623.103,75 $ 811.551,88 $ 1.623.103,75 $ 166.411,34 INTERESES A LAS CESANTÍAS ADEUDADOS (H) PRIMA DE SERVICIOS ADEUDADAS (D) FECHAS PROMEDIO MENSUAL DÍAS LABORADOS CESANTÍAS ADEUDADAS (G) VACACIONES ADEUDADAS (F) CÁLCULO DE PRESTACIONES SOCIALES Y VACACIONES INICIAL FINAL 16/03/2013 31/12/2013 $ 21.192,98 0,79 $ 503.333,33 1/01/2014 31/12/2014 $ 19.547,90 1,00 $ 586.437,08 1/01/2015 31/12/2015 $ 12.222,22 1,00 $ 366.666,67 1/01/2016 16/03/2016 $ 26.315,79 0,21 $ 166.666,67 $ 1.623.103,75 VACACIONES EXTRALEGALES (E) VACACIONES EXTRALEGALES CORRESPONDIENTES A 30 DÍAS DE SALARIO POR AÑO LABORADO O PROPOCIONAL TOTAL FECHAS PROMEDIO DIARIO AÑOS LABORADOS Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 40 Por lo anterior, se revocará el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar se condenará a la demandada a pagar la suma de $9.093.481,96, por concepto de sumas dejadas de cancelar de las prestaciones reclamadas.

En lo atinente a la indemnización por despido injusto, es del caso recordar que la actora estuvo vinculada a la demandada del 13 de junio de 1991 hasta el 16 de marzo de 2016, es decir, 14 años, 9 meses y 3 días. El artículo 38 de la CCT 1999-2001 (ratificado en la de 2014, f.° 412 a 444) dispone: En caso de terminación unilateral por parte de EL BANCO de un contrato de trabajo a término indefinido, sin justa causa comprobada, se pagará al trabajador despedido las indemnizaciones previstas en el numeral 4° del Artículo 6° de la Ley 50 de 1990 así: […] c) Con un incremento del sesenta por ciento (60%) si el trabajador tuviere un tiempo de servicio continuo de diez años o más y menor de veinticinco años.

Ahora bien, para calcularla, se deben seguir los derroteros marcados por esta Corte en la sentencia CSJ SL, 31 may. 2011, rad. 38226 ya referida, donde se explicó que se debe tener en cuenta el salario promedio del último año Valor $ 3.246.207,50 $ 1.623.103,75 $ 1.623.103,75 $ 811.551,88 $ 1.623.103,75 $ 166.411,34 $ 9.093.481,96TOTAL CONSOLIDACIÓN DE LAS PRESTACIONES SOCIALES LEGALES Y EXTRALEGALES Y VACACIONES Concepto Cesantías Vacaciones Prima extralegal Vacaciones extralegales Intereses a las cesantías Primas de servicio adeudadas Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 41 en que se prestó el servicio, es decir, para este caso, entre el 1º de enero y el 16 de marzo de 2016.

Así, como no se discutió que el salario base para el año 2016 era de $2.307.640 y que para el 27 de febrero de esa anualidad recibió $2.000.000 por concepto de bonificación, el promedio corresponde a $3.097.113,68. Por lo anterior, el monto a cancelar por concepto de indemnización por despido sin justa causa corresponde a: Dicho esto, se modificará el ordinal segundo del segmento dispositivo del fallo de primer grado, en el sentido de indicar que el valor a pagar a título de indemnización por despido sin justa causa corresponde a la suma de $164.408.559,08.

Finalmente, en lo concerniente a la sanción moratoria del artículo 65 del CST, esta Sala de la Corte ha adoctrinado INICIAL FINAL 1,00 13/06/1991 12/06/1992 45 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.645.670,52 1,00 13/06/1992 12/06/1993 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/1993 12/06/1994 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/1994 12/06/1995 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/1995 12/06/1996 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/1996 12/06/1997 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/1997 12/06/1998 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/1998 12/06/1999 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/1999 12/06/2000 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/2000 12/06/2001 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/2001 12/06/2002 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/2002 12/06/2003 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/2003 12/06/2004 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/2004 12/06/2005 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/2005 12/06/2006 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/2006 12/06/2007 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/2007 12/06/2008 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/2008 12/06/2009 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/2009 12/06/2010 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/2010 12/06/2011 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/2011 12/06/2012 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/2012 12/06/2013 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/2013 12/06/2014 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 1,00 13/06/2014 12/06/2015 40 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 4.129.484,91 0,76 13/06/2015 16/03/2016 30,33 $ 3.097.113,68 $ 103.237,12 $ 3.131.526,05 $ 102.755.349,43 $ 61.653.209,66 $ 164.408.559,08 SUBTOTAL INCREMENTO DEL SESENTA POR CIENTO (60%) AL TENER UN TIEMPO DE SERVICIO CONTINUO MAYOR A DIEZ AÑOS Y MENOR DE VEINTICINCO AÑOS TOTAL INDEMNIZACIÓN SEGÚN ART. 38 DE LA CCT 1999-2001 CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA SEGÚN ART. 38 DE LA CCT 1999-2001 NO. DE AÑOS LABORADOS FECHAS NO. DÍAS DE SANCIÓN SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO TOTAL INDEMNIZACIÓN POR AÑO LABORADO Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 42 de manera pacífica y reiterada, que su reconocimiento no es automático, y que para efectos de determinar si es o no procedente, le corresponde al juez abordar, en cada caso, los aspectos relacionados con la conducta que asume quien se sustrae del pago de las obligaciones laborales (CSJ SL1430- 2018, CSJ SL2478-2018, reiteradas en CSJ SL5595-2019).

En concordancia con lo precedente, la forma en que se ejecute la relación de trabajo entre las partes es lo que determina si el empleador actuó o no desprovisto de buena fe. Desde esa óptica, no puede considerarse un actuar de buena fe el hecho de que la demandada haya excluido las bonificaciones para el cálculo de las prestaciones sociales, a pesar de que era evidente que se las cancelaban por prestar el servicio para el cual fue contratada, que, además, su pago era habitual, y enriquecía el patrimonio de la trabajadora, como ya se explicó. La conducta de la accionada evidencia, pues, su marcado proceder de mala fe, al pretender restarle incidencia salarial a los pagos mencionados, motivo por el cual surge inequívoca la condena por la sanción deprecada.

En consecuencia, es procedente el reconocimiento de la indemnización del artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002. Así las cosas, como quiera que el contrato de trabajo finalizó el 16 de marzo de 2016 y la demanda fue radicada dentro de los dos años siguientes (29 de septiembre de 2016, f.° 56), la enjuiciada deberá pagar un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones adeudadas, a razón de $103.237,12 diarios Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 43 desde el 17 de marzo de 2016 hasta el 16 de marzo de 2018.

Conforme a lo anterior, esta es su liquidación: Indemnización moratoria: A partir del mes veinticinco (17 de marzo de 2018), y hasta que se efectúe el pago de las prestaciones insolutas, la pasiva reconocerá los intereses moratorios sobre lo adeudado a título de prestaciones. Prestaciones adeudadas: Concepto Valor Cesantías $1.623.103,75 Prima legal de servicio $1.623.103,75 Primas extralegales $3.246.207,50 Total $6.4292.415 Sin costas en la alzada.

XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA LUCÍA SOLER SUÁN contra BANCOLOMBIA S.A., únicamente en cuanto negó la inclusión de lo devengado por la actora a título de «B Mer Lib No Sal Fza Vta» para efecto de las reliquidaciones a las que INICIAL FINAL 17/03/2016 16/03/2018 $ 3.097.113,60 $ 103.237,12 720 $ 74.330.726,40 $ 74.330.726,40TOTAL INDEMNIZACIÓN DEL ART. 65 DEL CST POR LOS PRIMEROS 24 MESES FECHAS SALARIO SALARIO DIARIO NO. DE DÍAS VALOR DE LA SANCIÓN Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 44 aquella tiene derecho, y también en cuanto calculó la indemnización por despido sin justa causa con el último salario básico, y no el promedio.

No la casa en lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, y en su lugar se condena a Bancolombia S.A. a pagar a la demandante, los siguientes valores: a.) La suma de $9.093.481,96, por concepto de reliquidación de prestaciones teniendo como factor salarial las bonificaciones «B Mer Lib Sal Fza Vta» y «Bon.

Plan Gest. Cial. Año anterior», conforme a lo expuesto en la parte motiva. b.) Una indemnización moratoria equivalente a la suma de $74.330.726,40, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo desde el 17 de marzo de 2016 hasta el 16 de marzo de 2018. A partir del 17 de marzo de 2018, deberá reconocerle intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre la suma de $6.4292.415, hasta la fecha en que esta sea pagada efectivamente.

Se confirma en lo demás el mencionado ordinal.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal segundo del segmento dispositivo del fallo de primer nivel, en el sentido de indicar que el monto a pagar por concepto de Radicación n.° 95851 SCLAJPT-10 V.00 45 indemnización por despido sin justa causa corresponde a la suma de $164.408.559,08.

TERCERO: Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvamento de voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: B81C124A69F1B114EA9F259F96149784C8E31BDE886DAFCF4FAB832F85DD71B5 Documento generado en 2024-07-02 SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL1655-2024 Radicación n.° 95851 Acta 021 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, estimo necesario apartarme de la decisión tomada por la Sala mayoritaria al resolver los recursos extraordinarios de casación interpuestos por MARTHA LUCÍA SOLER SUÁN y BANCOLOMBIA SA, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2020, dentro del proceso que la primera le sigue la segunda.

Para el efecto, ab initio considero que no se debe pasar por alto un dislate de índole técnico en que se incurrió en la sentencia casacional, alusivo a que, pese a que en la demanda extraordinaria presentada por la señora Soler Suán se formularon cuatro cargos, por vías diferentes, y que buscaban objetivos disímiles, sin motivación, se decide resolverlos de manera conjunta, pasando por alto que Radicación n.° 95851 SCLAJPT-04 V.00 2 merecían razonamientos específicos e independientes.

Situación que inclusive advierte el propio magistrado ponente, al proponer en el acápite de «consideraciones», cuatro problemas jurídicos que abordan temáticas distintas entre ellos: (i) determinar si lo percibido por concepto de «B Mer Lib No Sal Fza Vta» corresponde a un factor salarial y debe ser tenido en cuenta para reliquidar las prestaciones;

(ii) si se debe incluir todo lo devengado para liquidar la indemnización por despido injusto; (iii) si hay lugar al pago de la sanción del artículo 65 del CST; y (iv) si se debe exceptuar del fenómeno de la prescripción lo correspondiente a las cesantías. (Delineado fuera del texto original). Al respecto, es relevante tener en cuenta que, al tratarse de un recurso extraordinario, necesariamente se deben estudiar los ataques respetando las reglas técnicas de la casación, analizando cada materia por separado, como corresponde —es decir, para el caso, el primero en forma independiente; el segundo y tercero juntos en razón a que se refieren a resolver un mismo problema; y el último, a su turno, por aparte—, y no con la estructura de una sentencia de instancia. Ahora bien, superando el anterior yerro metodológico, mi disentimiento frente a la sentencia de casación aprobada por la mayoría de la Sala, se fundamenta en las razones de fondo, que a continuación se exponen.

En primer lugar, para el suscrito emerge con claridad que en la esfera casacional no se podía emitir un pronunciamiento de fondo, frente a la incidencia salarial del Radicación n.° 95851 SCLAJPT-04 V.00 3 rubro denominado como «B. Mer. Lib. No Sal. Fza. Vta.», al no haber sido un asunto incluido dentro de las alegaciones esbozadas en la sustentación del recurso de apelación, frente a la decisión de primer grado pese a negarse su reconocimiento salarial.

Por ende, el fallo de casación no fue acertado al equiparar y asumir, de manera automática, el estudio del componente remuneratorio de la bonificación reseñada en precedencia, con la titulada «Bon. Plan Gest. Cial. Año anterior», para resolverlas de fondo conjuntamente. Por lo anterior, estimo que la providencia confutada no debió ser casada en ese puntual aspecto pues, al hacerlo se contraría el debido proceso pues se sorprende a la parte que obtuvo el favorecimiento del juez unipersonal que no la consideró como base salarial, y quedó convencida de que, al no oponerse a ese punto específico por parte del trabajador, dejaba ese aspecto como inamovible.

En armonía con lo anterior, se hace necesario recordar, de la mano de la jurisprudencia pacífica, que, el recurso extraordinario no es un medio idóneo para corregir defectos procesales que debieron enmendarse en las instancias, bien sea de manera oficiosa, cuando es prudente, o mediante la interposición de los recursos o mecanismos de defensa que les asisten a las partes, comoquiera que, no puede ser usado para enmendar la inactividad de los sujetos procesales, tal como acontece en el caso sub examine.

Radicación n.° 95851 SCLAJPT-04 V.00 4 Por lo dicho, es claro que, si la accionante no compartía lo expuesto por el juez de conocimiento, contaba con los medios inmediatos que no fueron utilizados en el asunto como son los remedios procesales de que trata la decisión CSJ SL2447-2022, que reiteró la CSJ SL2949-2015 o los recursos ordinarios, requisito sine cuanon para acudir a los extraordinarios.

Acotado lo precedente, la segunda inconformidad radica en que, durante la discusión del proyecto, les manifesté a mis homólogos, con insistencia, mi objeción frente a la necesaria emisión de un pronunciamiento de fondo en el sub judice, frente a la reliquidación de los aportes a seguridad social, considerando la totalidad del salario percibido por la demandante.

Lo anterior, en atención a que, para el suscrito es claro que este asunto fue objeto de disenso por parte de la recurrente Soler Suán al formular el primer cargo, y pese a ello, fue completamente inadvertido por la Sala mayoritaria, quien debía resolverlo al actuar en sede de instancia. Por los anteriores argumentos, me aparto de la decisión adoptada.

Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Documento firmado electrónicamente por: Omar De Jesús Restrepo Ochoa Código de verificación: 2C93000CA355FF0436ACD1A5237EE9A6D8167F1A3A0491E75AA309CE599CFF7F Fecha: 2024-07-24