SL1655-2023 — Corte Suprema

SL1655-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 4369 de 2006Ley 1116 de 2006Ley 16 de 1969Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRINCIPIOS » PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO » APLICACIÓN - En tratándose de vinculaciones defraudatorias o de intermediación laboral ilegal a través de empresas de servicios temporales, los principios de primacía de la realidad sobre las formas y fraude a la ley privilegian la realidad sobre lo aparente, funcionan de manera armónica y complementaria, y permiten revelar, el primero, el carácter transitorio o permanente de los servicios prestados a la empresa usuaria, y el segundo, que aunque formalmente se contraten servicios temporales, en la práctica se desarrollan actividades misionales permanentes Tesis: «Sobre la intermediación y el contrato realidad, en sentencia CSJ SL4330-2020 la Corte, adoctrinó: “Aplicación de los principios de primacía de la realidad y de fraude a la ley en supuestos de contratación mediante Empresas de Servicios Temporales. El fraude a la ley es un principio general del derecho que como tal permea todo el ordenamiento jurídico y se define como el quebrantamiento de la legalidad, al amparo aparente de una norma. Esta figura denota aquel proceder que superficialmente se ajusta a la ley, pero que en verdad infringe la legislación, pues busca burlarla o evadir sus efectos y generalmente supone perjuicios o defraudación a terceros. Por su parte, el postulado de primacía de la realidad sobre las formas constituye un principio constitucional, según el cual se debe privilegiar la realidad empírica y objetiva en la que se desarrolla el trabajo, sobre las formalidades pactadas por los actores. Este mandato supralegal es transversal en el derecho laboral, por tanto resulta útil no solo para establecer si existió una relación subordinada, sino también a la hora de esclarecer qué emolumentos son constitutivos de salario, determinar el verdadero empleador en relaciones tripartitas o multipartitas, la continuidad y los extremos temporales del vínculo e incluso desmantelar situaciones de simple interposición, entre otros. En tratándose de vinculaciones defraudatorias o de intermediación laboral ilegal, a través de EST, ambos principios convergen en privilegiar la realidad sobre las situaciones aparentes y, lejos de ser antagónicos, funcionan de manera armónica y complementaria. En efecto, el principio de la primacía de la realidad, según se explicó, no se limita a una especie de conflicto y mucho menos se puede pregonar su impertinencia en el sub judice, donde se hace necesario revelar el carácter transitorio o permanente de los servicios prestados a una empresa usuaria. Desde luego que en supuestos de interposición ilegal de EST no es técnicamente correcto aludir al “contrato realidad”, debido a que no se discute como tal la naturaleza laboral de la vinculación, como bien lo pone de relieve el recurrente. Sin embargo, ello no impide aplicar, desde otra vertiente, este principio para descifrar si las actividades misionales desarrolladas por el trabajador son temporales, según el listado taxativo del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 o, por el contrario, permanentes, en cuyo caso la empresa usuaria debe vincular de manera directa a su propio personal. Fue por ello que el Tribunal, en aras de dilucidar esta cuestión, se apoyó válidamente en el principio de primacía de la realidad sobre las formas para develar la naturaleza del servicio prestado al FNA, especialmente en lo que hace al carácter de la necesidad contratada y su duración. Con ello, su estudio no se limitó a las estipulaciones contractuales, sino que las confrontó con la realidad de su ejecución, lo que le permitió colegir que el actor desempeñó actividades permanentes en favor de la usuaria y no transitorias. Es decir, se instrumentalizó el servicio a cargo de las empresas de servicios temporales para ocultar relaciones laborales continuas y por esa vía reducir costos laborales. En paralelo, también se comete fraude a la ley en estos casos de intermediación ilegal, cuando formalmente se contratan servicios temporales con EST pero, en la práctica, se desarrollan actividades misionales permanentes, contrariando la finalidad de esta institución, cual es la de satisfacer una necesidad excepcional y temporal a través de un tercero. En efecto, en el marco constitucional (art. 53 CP) y legal existe una preferencia hacia las relaciones laborales estables y duraderas. Por ello, este tipo de vinculaciones fueron concebidas con un carácter netamente transitorio, excepcional y taxativo. Transitorio porque el servicio es, por definición, temporal; es decir, para satisfacer necesidades puntuales y transitorias, que bien pueden ser o no del objeto social de las empresas. Excepcional porque debe enmarcarse en una o varias de las situaciones enunciadas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, y taxativo porque no está previsto para colmar cualquier requerimiento temporal, sino aquellos de los descritos en la norma en cita». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES - La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente Tesis: «De igual manera, en dicha providencia se reiteró lo expuesto en decisión CSJ SL467-2019, que a su vez convocó la CSJ SL3528-2018, la cual, frente a la prohibición de ejecutar labores permanentes por los trabajadores en misión, explicó: “Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. Al respecto, en la sentencia CSJ SL3520-2018 la Sala adoctrinó: […] cabe recordar que conforme al artículo 77 de la Ley 50 de 1990, las empresas de servicios temporales (EST) “son aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas (sic) el carácter de empleador”. Son pues empresas cuyo objeto consiste en el suministro de mano de obra con el fin de ponerla a disposición de una tercera persona, natural o jurídica (empresa usuaria), quien determina sus tareas y supervisa su ejecución. De esta forma, los empleados en misión son considerados como trabajadores de la empresa de servicio temporal, pero por delegación de esta, quien ejerce la subordinación material es la usuaria. Según el artículo 77 ibidem, el servicio a cargo de las EST solo puede ser prestado para: (1) la ejecución de las labores ocasionales, transitorias o accidentales de las que trata el artículo 6.º del Código Sustantivo del Trabajo; (2) para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad, y (3) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por un periodo igual. Conforme a lo anterior, las EST tienen a su cargo la prestación de servicios transitorios en la empresa cliente, en actividades propias o ajenas al giro habitual de la misma por tiempo limitado. Suele pensarse que las usuarias pueden contratar con las EST cualquier actividad permanente siempre que no exceda el lapso de 1 año; sin embargo, esta visión es equivocada dado que solo puede acudirse a esta figura de intermediación laboral para el desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro ordinario de la empresa, determinadas por circunstancias excepcionales tales como trabajos ocasionales, reemplazos de personal ausente o incrementos en la producción o en los servicios. En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que “si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente. La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria “. Por estas razones, las empresas usuarias no pueden acudir fraudulentamente a esta contratación para suplir requerimientos permanentes. De allí que el artículo 6.º del Decreto 4369 de 2006, les prohíba “prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales”, cuando al finalizar el plazo de 6 meses, prorrogable por otros 6, aún subsistan incrementos en la producción o en los servicios". (SUBRAYAS DE LA SALA)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - La libre formación del convencimiento en la valoración probatoria de los jueces de instancia es inmodificable mientras ella no los lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados Tesis: «Así mismo, la facultad otorgada por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de apreciar libremente las pruebas, hace que resulte inmodificable la valoración realizada por el tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso (CSJ SL12299-2017). Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencias CSJ SL2264-2022, CSJ SL645-2022, CSJ SL2334-2021, CSJ SL 2894-2021 y CSJ SL3570-2021, que memora, lo señalado en CSJ SL, 5 nov. 1998, rad. 11111, donde se anotó: "El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso. Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada. La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho"». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el verdadero empleador de de los demandantes fue la empresa usuaria y calificar a la empresa de servicios temporales como simple intermediaria, pues la intermediación de esta con el FNA no se desvirtuó y que, al contrario, lo que se corroboró fue el cumplimiento de labores dentro de una política de crecimiento y expansión de la que la última -normativamente se establece la solidaridad respecto de la temporal y no del empleador- Tesis: «Entonces, cumple memorar que el colegiado al referirse al objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el FNA y la temporal, concluyó que no se dio la vinculación del personal en aras de cubrir necesidades ocasionales de la primera como se pactó, al no haberse aportado prueba alguna que permitiera definir la ocasionalidad de la misión y al contrario, de lo expuesto por la testigo Gloria Salazar se acreditaba que los empleados “quienes no cubren cargos de manera temporal, no obedecen a este concepto ni para aumentos, sino que tales cargos tienen vocación de permanencia, momentos de producción, tan es así que el cargo ejercido por la demandante Luz Dary, por ejemplo fue cubierto por otra persona también contratada a través de la empresa temporal”, teniendo por comprobada la intermediación suscitada. De otro lado, sostiene la casacionista que el colegiado concluye “erradamente que los cargos tenían vocación de permanencia y por esta razón ser ilegal la contratación”, cuando la testigo no especificó a cuales trabajadores ni temporales se refería en su declaración y la vinculación de los relacionados con el asunto se dio por la EST sin superar los 10 meses, razones que a su juicio, soportan el yerro cometido al imponerle la condena por solidaridad, dado que no se efectuó está en calidad de empleador, caso en el que debía convocarse al juicio a las demás temporales con las que ha llevado a cabo contrataciones de personal, violentándose a su vez el principio de congruencia entre lo pedido y lo concedido por el Juez plural. Entonces, del análisis efectuado a las diligencias, debe advertirse en primera medida que, de las documentales denunciadas como valoradas de forma errada no se desprende información distinta a la que reconoció en su momento el colegiado, como es la relación suscrita entre los señores Mantilla Castro, Guzmán Calderón y Mireya Vargas con Optimizar Servicios Temporales SA hoy en liquidación, encontrándose sin discusión el que fue dicha empresa la que asumió la contratación, pagos y comunicó la terminación del vínculo a cada uno de ellos; el término en que se desarrolló la relación con el referido personal y el objeto por el cual se suscribieron los contratos de prestación entre Optimizar EST y el FNA, siendo en esta última donde ejecutaron las funciones que les competían. Lo anterior, sin desconocer que la defensa propuesta para soportar la presunta valoración equivocada del objeto contractual de los contratos comerciales suscritos entre la EST y el FNA se limita a la afirmación de que “para el momento de su suscripción el Fondo […] se encontraba ejecutando una política de promoción de la Entidad, impulsando así la inversión en el sector inmobiliario y educativo, situación que le llevó a un crecimiento de operaciones y el requerimiento de recursos humanos”, sin allegar constancia alguna de la situación temporal que se alude, por lo que aunque no se superó la prórroga dada a los contratos de prestación de servicios, lo cierto es que tal como indicó el colegiado, tampoco se aportó algún medio con el cual desvirtuar lo expuesto frente a la política de crecimiento que, de las demás analizadas, determinó como permanente. Valga anotar que, en asuntos de similares contornos, al pactarse en los contratos de prestación de servicios suscritos entre el FNA y Optimizar Servicios Temporales SA como con otras de igual objeto, la vinculación de personal en misión amparándose en la necesidad de recursos humanos para ejecutar los planes de desarrollo, la Sala en Sentencia CSJ SL2435-2022, expresó: “En ese contexto, aunque la censura plantea que con las pruebas adosadas pudo establecer que, para el momento de su suscripción de los contratos, se encontraba ejecutando una política de cumplimiento de metas establecidas en el plan estratégico 2011-2014, y por esa razón acudió a la EST, ese crecimiento de operaciones, tal como lo dijo el Tribunal, no se demostró en juicio, y de haberse acreditado, de todas formas, superó el término de 6 meses prorrogable por otros 6 más. En esta medida, no erró el juez plural al calificar de continuos los servicios contratados por la supuesta empresa usuaria, ya que, al superarse el periodo máximo mencionado, la necesidad empresarial dejó de ser ocasional, y pasó a considerarse permanente. Y en otra situación fáctica donde también las confutadas eran las convocadas, mediante proveído CSJ SL2451-2022, luego de traer a colación el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, se anotó: “Con ese criterio de por medio, la Sala observa que los contratos de prestación de servicios plantean como objeto: “Prestación de servicios de suministro y administración de personal para satisfacer las necesidades de crecimiento y expansión del Fondo Nacional del Ahorro en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo y Planeación Estratégica 2015-2019” (f.os 176-177). De la valoración que el Tribunal le dio a ese contenido no surge ninguna violación de la Ley 50 de 1990, en cuanto esta regula la contratación a través de empresas de servicios temporales, pues tal motivación, que se convirtió en el objeto de los contratos, así como quedó plasmada, no es ajena a las labores que válidamente puede proporcionar la EST a través de sus trabajadores […]. A propósito de esa conclusión probatoria, debe decir la Sala que no luce descabellada, pues el solo contenido del objeto contractual arriba transcrito no demuestra que los nuevos productos que debía comercializar el FNA, a raíz del aludido plan nacional de desarrollo, fueran a convertirse en una actividad permanentemente prestada con trabajadores en misión. Para mayor certeza de la plausibilidad del examen del Tribunal, se observa que la posibilidad de que esas necesidades se hicieran permanentes, en la práctica, no se presentó, porque, en el caso del trabajador en misión Valera Ibáñez, su contratación no superó el término legalmente establecido, dado que él mismo manifestó en su demanda que su contrato solo se extendió entre el 1 de diciembre de 2014 y el 24 de septiembre de 2015, esto es, durante menos de dos periodos semestrales, lo que está dentro del límite permitido por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990. Por otra parte, el recurrente dice que presentó pruebas que demuestran que sus funciones eran diferentes de las expuestas en los contratos pactados entre el FNA y Optimizar, sin embargo, no señala cuáles son esas labores ni cómo su no observación pudo generar los errores de hecho que denunció. De esa manera la Corte no puede establecer si las labores del censor son de las que autoriza la Ley 50 de 1990 para contratar personal en misión y menos se puede establecer ninguno de los errores de hecho planteados, pues el solo texto de los contratos de 2014 y 2015 no denota ninguno de ellos”. En consecuencia, se tiene que, aunque las políticas planteadas para distintas anualidades conforme a los planes de desarrollo no contienen las condiciones necesarias para catalogar como del giro ordinario del FNA las actividades realizadas o que se puede dar la transgresión al periodo y prórroga del mismo, que se trata en el evocado artículo 77 de la Ley 50 de 1990, lo cierto es que en este evento, para el sentenciador fue tanto lo allí mencionado, como lo expuesto en las declaraciones rendidas, para concluir la existencia de la política de crecimiento permanente y la ejecución de funciones habituales por los trabajadores en misión, lo que no comporta un yerro de tal magnitud que permitiera concluir la desacertada decisión del colegiado en este asunto. Adicional a lo expuesto, de los interrogatorios rendidos por los trabajadores tampoco se extrae información distinta a la que reconoció el sentenciador y la indicada por el mismo recurrente, al punto que tampoco fueron motivo de discusión los extremos temporales de cada una de las contrataciones, lo que conlleva a que dichos medios probatorios al no contener la confesión que se cita por el casacionista, sean inhábiles en la sede extraordinaria, situación aplicable de igual forma a las declaraciones testimoniales recaudadas, pues sin evidenciarse error garrafal en la valoración de la documental expuesta, tampoco hay lugar a quebrar la sentencia a partir de lo que frente a las manifestaciones realizadas en audiencia, dedujo para el caso el colegiado, tal como se indicó en decisión CSJ SL3299-2022 que reiteró la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076. Lo mismo sucede con la contestación de la demanda, toda vez que al contrario, se reitera lo señalado frente a la relación contractual inicial entre la empresa y el fondo, como entre la primera y los accionantes, por lo que además de no poder tener como prueba, la afirmación que a su favor hace la misma parte, tampoco es posible estudiar aquella en esta sede bajo la discusión anotada, al no ser los hechos relatados adversos a la contraparte, tal como se precisó en sentencia CSJ SL2262-2022 cuando la Corte, afirmó: Aunque, en principio, la Sala no ha estimado que la contestación de la demanda sea atacable en casación, también ha considerado que ello es posible si esa pieza procesal contiene confesión, esto es, una manifestación que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a su deponente o que favorezcan a la parte contraria de acuerdo con la restricción contenida en el artículo 7.° de la Ley 16 de 1969 y la descripción normativa del artículo 191 del CGP […] Ahora bien, en cuanto a la oposición en la condena del FNA de forma directa como empleador, lo cierto es que el argumento del casacionista se torna acertado, pues, al darse aquella de forma solidaria, aunque fue requerida en dicha forma como pretensión principal, lo cierto es que normativamente se establece la solidaridad respecto de la temporal y no del empleador real. Al punto, memórese que en efecto el juez plural, afirmó: […] Lo anterior corroborado con el texto de la demanda, en donde se registró: […] Mientras en el acápite “1.2 Subsidiarias”, peticionó: […] Por lo tanto, le asiste razón al recurrente en dicho aspecto, pero como en efecto, la solidaridad decretada y censurada en sede casacional no exime del pago a Optimizar Servicios Temporales SA con relación a las evocadas acreencias, en instancia la decisión no llevaría a ningún cambio. Lo anterior, teniendo en cuenta inclusive que la intermediación de esta con el FNA no se desvirtuó y que, al contrario, lo que se corroboró fue el cumplimiento de labores dentro de una “política de crecimiento y expansión” de la que la última no justificó temporalidad ni el que no correspondiera a una actividad permanente como entendió el juez plural». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES - La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN - La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, las cuales a su vez están conformadas por razones de hecho y de derecho, sin que ello signifique que las condenas impuestas deban ser un calco de aquellas Tesis: «Finalmente, tampoco se presenta una afectación al principio de congruencia o extralimitación en las condenas como se alude, ya que, fue la parte demandante quien de forma principal solicitó la condena solidaria en cabeza del casacionista, mientras su declaración como empleador y la de Optimizar Servicios Temporales SA como intermediario, lo fue de forma subsidiaria, siendo resueltos de igual manera en la alzada ante el colegiado, los puntos a los que se limitaron las apelaciones presentadas con relación a lo evocado. Frente al punto, los accionantes en el acápite 1.2.8 del libelo genitor, peticionaron: […] Por lo tanto, de casar la decisión por el yerro presentado al imponer la condena contra el Fondo bajo los presupuestos de la solidaridad y no como empleador real, no mutaría el resultado de la misma, toda vez que como se alude, la intermediación fue irregular. En atención a lo antes dicho, los cargos propuestos no salen avante». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación, en principio, la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos, porque hay casos en que a pesar de que el recurrente logra demostrar que el fallador incurrió en un dislate, la Corte no quiebra la providencia dado que, en sede de instancia llegaría al mismo resultado de la sentencia impugnada, pero, eso sí, por un camino diferente Tesis: «Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - La finalidad del recurso de casación se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si el ad quem observó las normas jurídicas que correspondían para solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la mezcla de aspectos fácticos y jurídicos en una misma vía no impide el estudio del cargo, ello se supera analizando los argumentos de la vía por la que se orientó el ataque -flexibilización- Tesis: «Así, aunque los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica, debe resaltarse que en el sustento del segundo, se presenta una mixtura de argumentos fácticos y de derecho, no obstante, dichas equivocaciones no tienen la entidad suficiente para desechar el fondo de los planteamientos, toda vez, que el libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio, ponderando los derechos sustanciales reclamados que no pueden encontrar barreras infranqueables en requerimientos de forma». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Al respecto, es oportuno señalar, que el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta Sala, aquel no es una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión; en similares términos se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto, oportunidad en que precisó: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: "Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere. Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo. Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política. Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » CONCEPTO Tesis: «Cuando el ataque, en general, se funda en cuestiones fácticas, la queja se dirige a demostrar que el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da, estándolo, con incidencia de ese yerro en la aplicación de la ley sustancial, que, de ese modo, resulta infringida, tal como para ello, ha precisado la jurisprudencia de la corporación».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1655-2023 Radicación n. ° 85994 Acta 024 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO NACIONAL DEL AHORRO CARLOS LLERAS RESTREPO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de octubre de 2018, en el proceso que instauraron CAMILO ANDRÉS MANTILLA CASTRO, LUZ DARY GUZMÁN CALDERÓN y YOHANA MIREYA VARGAS en su contra y en la de OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES SA, al cual fueron vinculadas LIBERTY SEGUROS SA y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA, CONFIANZA SA como llamadas en garantía. I.

ANTECEDENTES Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 2 Camilo Andrés Mantilla Castro, Luz Dary Guzmán Calderón y Yohana Mireya Vargas llamaron a juicio a Optimizar Servicios Temporales SA en liquidación y al Fondo Nacional del Ahorro Carlos Lleras Restrepo, en adelante FNA, con el fin de que, de forma principal, se declarara la existencia de una relación de trabajo entre ellos con la primera y entre esta y el segundo, solidaridad por las condenas a imponer.

Lo anterior teniendo en cuenta que el evocado fondo contrató a la citada empresa para beneficiarse del trabajo en misión de los demandantes. En tal virtud, requirieron el pago de cesantías, intereses a las mismas, prima de servicios y vacaciones en la liquidación final de cada uno de sus contratos de trabajo, la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST y la indexación. Subsidiariamente, persiguieron que fuera declarado el FNA como verdadero empleador y la otra accionada como una simple intermediaria para que, la primera, respondiera por las condenas ya mencionadas y la segunda como deudora solidaria, teniendo en cuenta inclusive las facultades ultra y extra petita.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que suscribieron contratos de prestación de servicios con la mencionada temporal para los siguientes lapsos: Camilo Mantilla desde el 19 de diciembre de 2014, Yohana Mireya Vargas inició 4 de marzo y Luz Dary Guzmán del 2 de febrero de 2015, todos hasta al 30 de septiembre de 2015. Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 3 De igual manera, relataron que las accionadas suscribieron entre ellas el contrato 147 de 2015, que tenía por objeto «contratar la prestación del servicio de una Empresa de Servicios Temporales, que suministre personal en misión que permita cubrir las necesidades de crecimiento y expansión del Fondo Nacional del Ahorro», siendo vinculados, cada uno de los demandantes, bajo la modalidad de obra o labor contratada.

Coincidieron en afirmar que, cumplieron sus funciones en las instalaciones del FNA dentro del horario de 8 am a 5 pm, con jornadas diarias de ocho horas, siendo los servicios prestados del giro normal de los negocios del fondo, así como el que la expansión de este «no es una labor definida en el tiempo». Sostuvieron que, sin justificación, Optimizar Servicios Temporales SA dejó de cancelarles las cesantías con sus respectivos intereses, las vacaciones, las primas de servicios, y no asumió más las obligaciones contractuales que le correspondían al momento de la terminación del vínculo y que «dentro del proceso de Reorganización Empresarial ante la Superintendencia de Sociedades, […] reconoció como uno de sus pasivos, el correspondiente a la liquidación del demandante», afirmación reiterada para cada uno de ellos.

Ambas accionadas se opusieron a las pretensiones de la demanda. Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 4 Optimizar Servicios Temporales SA en liquidación judicial, expresó que «tiene expresa prohibición legal de realizar pago alguno de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006», aceptó lo concerniente a los contratos de prestación de servicios suscritos con cada uno de los accionantes por «duración de obra o labor determinada para personal en misión», así como con el Fondo Nacional del Ahorro «para suministrarle el personal en misión que dicha entidad necesitara de acuerdo a los perfiles y cargos que le requiriera la empresa usuaria» y aclaró que la terminación de los primeros se dio por el fenecimiento del último, dado que no se requirió personal para continuar.

De igual forma, reconoció, conforme a lo que constaba en los archivos de la «demandada entregados a la liquidadora», que, aunque al momento de la desvinculación les fueron canceladas unas acreencias de las reclamadas, a los demandantes aún se les adeudaba por cesantías e intereses, lo causado desde el 1 de enero, prima de servicios desde el 1 de julio y a Camilo Andrés Mantilla, vacaciones del 19 desde diciembre de 2014, todo lo anterior, hasta el 30 de septiembre de 2015.

En cuanto a Yohana Mireya Vargas se pronunció en idénticos términos y precisó que le adeudaba cesantías e intereses y las vacaciones generadas por el periodo causado desde el 4 de marzo y la prima de servicios a partir del 1 de julio, ambas hasta el 30 de septiembre de 2015, mientras que, respecto de Luz Dary Gómez Calderón, las mismas Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 5 acreencias y hasta la misma fecha, pero, desde el 2 de febrero de igual anualidad y la prima de servicios desde el 1 de julio.

Frente a las pretensiones subsidiarias manifestó «no me opongo ni me allano» en el entendido de que las reclamaciones no iban dirigidas a ella; aclaró que no había lugar a las indemnizaciones deprecadas como quiera que la falta de pago se produjo por el proceso concursal e invocó la solidaridad del FNA en relación al pago de la liquidación de prestaciones sociales que no llegaran a cancelarse por la concursada o la compañía de seguros, dado que fungió como empresa usuaria de la demandante en misión. En su favor propuso las excepciones de, existencia de procedimiento concursal para el pago de las prestaciones sociales pretendidas y, afectación de póliza para pago de las que fueron objeto de la demanda.

Por su parte, el Fondo Nacional del Ahorro, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de los contratos comerciales suscritos con Optimizar Servicios Temporales SA y su objeto. Igualmente expresó que no le constaban los demás. En su defensa propuso las excepciones que denominó, inexistencia de las obligaciones pretendidas y de los requisitos legales para ser trabajador oficial, ausencia de vínculo de carácter legal, tercero responsable en el pago de obligaciones e imposibilidad jurídica para cumplir con aquellas, ausencia de título y de causa en las pretensiones, buena fe y cobro de lo no debido.

Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 6 Llamó en garantía a las sociedades Liberty Seguros SA y Compañía de Seguros de Fianzas, Confianza SA, «la primera por haber amparado mediante pólizas de seguros el contrato comercial suscrito entre Optimizar Servicios Temporales S.A. (SIC) y el Fondo Nacional del Ahorro; y la segunda, por las pólizas expedidas ante el Ministerio de Trabajo amparando las acreencias laborales de los Trabajadores […]».

Por su parte, Liberty Seguros SA al oponerse al llamamiento efectuado, expuso que no existía amparo por «concepto de salarios y prestaciones derivadas de un contrato de trabajo», lo anterior por cuanto el FNA no ostentó dicha calidad ni se configuró alguna solidaridad entre su beneficiaria y la empresa Optimizar Servicios Temporales SA. Enfatizó que dicho fondo, «no debió haber autorizado la cesión de la factura No. 42220 a un tercero diferente al contratista garantizado, sino que por el contrario debió haberse asegurado que dicho dinero se empleara a efectos de cancelar las acreencias laborales por parte de la empresa Optimizar a sus empleados, y de esta manera evitar la propagación del siniestro».

Con relación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones e indicó que no le constaban los hechos expuestos por cada uno de los demandantes. En su defensa planteó como medios exceptivos los que denominó falta de jurisdicción y competencia, cobro de lo no debido, límite del valor asegurado, ausencia de responsabilidad solidaria y de Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 7 cobertura por agravación del estado de riesgo por parte del asegurado, buena fe, prescripción laboral y compensación. De otro lado, Confianza SA reconoció la existencia de la póliza de cumplimiento constituida por Optimizar Servicios Temporales SA, «a favor y en beneficio de los trabajadores en misión a servicio del tomador, la cual comprendió una vigencia global desde el 02-08-2012 hasta 01-01-2015», y en relación con la demanda, se opuso a las pretensiones al no haber intervenido en la suscripción de dicha póliza el Fondo Nacional del Ahorro, careciendo de legitimación en la causa para pretender la garantía a su favor y al no gozar de cobertura las relaciones laborales expuestas, «ya que la Póliza finalizó su vigencia el 01/01/2015».

En tal virtud, refirió que solo los trabajadores podían solicitar la afectación de la póliza mediante las acciones pertinentes y no quien la llamó al asunto, tal como prevé el artículo 278 del CGP. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de abril de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor CAMILO ANDRES (SIC) MANTILLA CASTRO y la sociedad OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A (SIC), existió un contrato de trabajo entre el 19 de Diciembre (SIC), de 2014 y hasta el 30 de Septiembre (SIC), de 2015 para que el demandante desempeñara el cargo de Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 8 PROFESIONAL III devengando como último salario la suma de $3.200.000 Que entre la señora YOHANNA MIREYA VARGAS y la sociedad OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. (SIC), existió un contrato de trabajo entre el 04 de marzo de 2015 y hasta el 30 de Septiembre (SIC), de 2015 para que la demandante desempeñara el cargo de COMERCIAL IV devengando como último salario la suma de $1.300.000.

Que entre la señora LUZ DARY GUZMAN (SIC) CALDERON (SIC) 02 de Febrero (SIC), de 2015 y hasta el 30 de Septiembre (SIC), de 2015 par que la demandante desempeñara el cargo de COMERCIAL IV devengando como último salario la suma de $1.300.000.

SEGUNDO: CONDENAR a OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. (SIC), al pago de (SIC), indemnización moratoria a favor de cada uno de los demandantes así: - A favor del señor CAMILO ANDRES MANTILLA CASTRO la suma de $6.628.576,34. - A favor de las señoras YOHANA MIREYA VARGAS y la señora LUZ DARY GUZMAN (SIC) CALDERON (SIC) la suma de $2.634.887, 67 cada una.

TERCERO: ABSOLVER a OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. (SIC), de las demás condenas incoadas en su contra por los demandantes.

CUARTO: ABSOLVER al FONDO NACIONAL DEL AHORRO y consecuencialmente a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A (SIC), y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. (SIC), de las condenas incoadas en su contra por los demandantes.

QUINTO: EXCEPCIONES. Se declaran probadas las excepciones propuestas por el FNA y por las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A (SIC), y CONFIANZA S.A. (sic) y no probadas las excepciones propuestas por OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. (SIC), […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 23 de octubre de 2018 al resolver los recursos de apelación interpuestos por el Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 9 extremo actor y por Optimizar Servicios Temporales SA, señaló: La Sala resuelve la solicitud de adición de la sentencia declarando no probadas las excepciones propuestas por el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, toda vez que lo que aquí se impone es una condena por responsabilidad solidaria, por lo que las excepciones carecen de fundamento.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia apelada y corregida, para en su lugar condenar al FONDO NACIONAL DEL AHORRO, al pago de la indemnización allí prevista de forma solidaria, junto con la demandada OPTIMIZAR SEGUROS TEMPORALES S.A. (sic).

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral TERCERO, de la sentencia recurrida para en su lugar indicar que la absolución allí señalada, solo procede respecto de las aseguradoras Liberty Seguros y Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.S. (sic).

TERCERO: MODIFICAR el numeral SEXTO, en el sentido de indicar que la condena en costas a favor de la parte demandante sebera (sic) ser a cargo de las demandadas OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES y en (SIC) FONDO NACIONAL DEL AHORRO y la impuesta a favor de las aseguradoras, se REVOCA, conforme lo señalado en la parte motiva.

CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo expuesto en la sentencia CSJ SL69399-2018 con relación a la existencia del contrato realidad, por lo que luego de recapitular lo dicho en aquella, puntualizó que allí se «reiteró que la contratación a través de sociedades temporales que desborde las previsiones del artículo 77 de la Ley 50 del 90 impone la declaratoria de la relación laboral a cargo de la empresa para el cual el trabajador prestó sus servicios».

Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 10 En consecuencia, señaló que, de las declaraciones rendidas, la testigo Gloria Salazar «señaló que muchos trabajadores siguen siendo contratados a través de este mecanismo de empresas de servicios temporales quienes no cubren cargos de manera temporal, no obedecen a este concepto ni para aumentos, sino que tales cargos tienen vocación de permanencia».

Por lo tanto, y al contrastar lo expuesto con lo registrado en los contratos N°275-2014 y 147-2015 que aparecen a folio 190 y 196 del expediente, dio por acreditada la relación suscrita entre el Fondo y Optimizar EST, así como su objeto, siendo este «el suministro de personal en misión que permita cubrir las necesidades de crecimiento y expansión del Fondo Nacional del ahorro», lo que, a su vez, le permitió concluir: […] se observa claramente que el suministro de personal en misión durante la vigencia de estos contratos 2014 y 2015, no se encontraba dirigido a cubrir trabajos ocasionales o en momentos de la producción, contrario sensu, el crecimiento y expansión del Fondo Nacional del ahorro es una actividad de carácter permanente y propia de todas las sociedades de cualquier naturaleza.

La prestación del servicio de los demandantes al fondo en labores que fueron ocasionales ni para aumento de producción de la entidad quedó corroborada con la declaración rendida por la señora gloria Salazar, […]. De tal manera que la contratación efectuada por el Fondo Nacional del ahorro en efecto viola los preceptos de la normativa aplicable para la contratación de trabajadores a través de empresas de servicios temporales, es así como en el presente caso quedó probado que la intermediación de la sociedad Optimizar Servicios Temporales está en contravía de lo dispuesto en la ley y según lo dispuesto en la ley, es en virtud de lo que ella dispone quien pasa a ser el verdadero empleador es la empresa usuaria.

Igualmente, frente a las condenas impuestas, precisó: Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 11 No obstante, si bien el recurrente indica que el contrato se debe declarar respecto del Fondo Nacional y aclarando que esto no fue solicitado en el escrito de la demanda, pues las pretensiones principales se dirigen a la declaratoria de la relación con Optimizar Servicios Temporales, de igual manera, sí se solicitó el pago de las acreencias adeudadas de forma solidaria con el Fondo Nacional del Ahorro y como quiera que, la pretensión principal prosperó, no había lugar a pronunciarse sobre las subsidiarias en las que sí se solicitó la declaratoria en la relación con el fondo.

De tal manera que, procede condenar de forma solidaria al fondo en mención, al pago de la obligación a la que aquí se condenó como fue lo que se solicitó y contrario a lo firmado por el juez de instancia, opera no solo porque pudiéramos interpretar la demanda, eso está obligado a ley sino porque, reitero, en virtud de la ley laboral que consagra unos derechos mínimos irrenunciables y que son normas de orden público que deben aplicarse.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo Nacional del Ahorro, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado, «que absolvió de todas y cada una de las pretensiones […]».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales se resuelven en conjunto dada la similitud de argumentos y su objeto, los que además se encuentran exentos de réplica. Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 12 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22 y 23 del CST; 71, 72, 73, el numeral 2 y 3 del 81, 82 y el 5 del 83 de la Ley 50 de 1990; el 2, 3 del 6, 5 del 7 y los 8, 11, 17 y 18 del Decreto 4369 del 2006, así como de los 2.2.6.5.2, 2.2.6.5.6 a 2.2.6.5.8, 2.2.6.5.11, 2.2.6.5.13 y 2.2.6.5.17 del Decreto único Reglamentario 1075 de 2015.

En sustento de ello, refiere que se incurre por el colegiado en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el verdadero empleador de los accionantes es el FONDO NACIONAL DEL AHORRO. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el objeto contractual de los contratos comerciales entre el FONDO NACIONAL DEL AHORRO y OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A corresponden a actividades permanentes y propias de todas las sociedades. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que los accionantes superaron los límites temporales establecidos para los trabajadores en misión. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la contratación efectuada por el FONDO NACIONAL DEL AHORRO viola los preceptos aplicables para la contratación de los servidos temporales. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. fungió como una simple intermediaria y tener a la empresa usuaria como verdadero empleador. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que los accionantes eran trabajadores del OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. 7. No dar por demostrado, estándolo, que el crecimiento y expansión del FONDO NACIONAL DEL AHORRO genera incrementos en la producción y ventas de sus productos. 8. No dar por demostrado, estándolo, que el servicio prestados (sic) por los accionantes como trabajadores en misión, no superaron los límites legales. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que la contratación efectuada por el FONDO NACIONAL DEL AHORRO no vulneró los preceptos aplicables para la contratación de los servicios temporales. Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 13 10. No dar por demostrado, estándolo, que el verdadero empleador de los accionantes fue la empresa OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. Lo anterior dada la valoración errada de los hechos expuestos en la demanda y la contestación de aquellos, los contratos de trabajo allegados, los soportes de pago de salarios y prestaciones, así como de «la carta de terminación del contrato de trabajo, certificaciones laborales, los contratos comerciales suscritos entre la Empresa de Servicios Temporales y el Fondo Nacional del Ahorro y los interrogatorios de parte rendidos por los accionantes».

Esgrime que al considerar el objeto contractual planteado en los contratos comerciales suscritos entre la Empresa de Servicios Temporales y el FNA, «[…], se hizo un juicio errado por parte del fallador de segunda instancia al señalarse que el crecimiento y expansión son de carácter permanente y propios de toda sociedad de cualquier naturaleza», toda vez que, al contrario de lo que se extrae en las cláusulas primera, quinta y sexta de los evocados documentos se pactó de forma clara y específica dicho objeto y su plazo, al encontrarse ejecutando la política de promoción de la entidad, «impulsando así la inversión en el sector inmobiliario y educativo», se generó la vinculación por intermedio de la temporal.

Ello en procura de cubrir el incremento de las operaciones y el requerimiento de personal. Así mismo, refiere que, los contratos comerciales que efectuó, no transgredieron el contenido del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 — que convoca de forma literal en el asunto Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 14 —, pues la necesidad del servicio que requirió, surgió de la política de expansión de los servicios ofertados por el FNA, «actividad que si bien no se enmarca en el remplazo del personal en vacaciones o en licencia, […] sí está relacionado con la necesidad de atender el incremento de producción o venta de servicios», máxime cuando ello se afirmó en la demanda y se confesó en los interrogatorios de parte realizados, sin haber superado la prestación en misión, los 10 meses para ninguno de ellos.

Indica que, se equivoca el Colegiado al concluir que el empleador es el FNA y no, Optimizar EST, cuando el examen probatorio da cuenta de que fue la segunda quien ostentó dicha calidad al contratarlos, sufragar los salarios de aquellos y finalizar la vinculación, por lo que se le atribuye erróneamente una solidaridad que no existe, comoquiera que la Corte ha sido enfática en que esta solo procede cuando «se evidencie que la contratación fue ilegal y por ende, el verdadero empleador es la empresa usuaria».

Para el efecto trae a colación la sentencia CSJ SL1228-2018. Agrega que el nexo resulta ilegal al tenor del parágrafo 1 del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006, empero en el asunto, ello no ocurrió, pues la temporal se encontraba habilitada para prestar dicho servicio y el término en que se desarrolló la misión no superó los 10 meses. Discute de igual manera, que el sentenciador a partir de las declaraciones de Gloria Salazar y Luz Dary Guzmán refirió en sus consideraciones que los cargos tenían vocación Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 15 de permanencia y por dicha razón la contratación se tornó ilegal, lo que resulta una conclusión errada ya que, «1) […] lo aludido por la testigo, no tiene ningún asidero con los demás medios de prueba practicados en el proceso, y 2) atribuir la ilegalidad de la contratación cuando en gracia de discusión, la sentencia debe operar frente al caso en concreto y no sobre el actuar del Fondo […] sobre otros trabajadores o casos diferentes al controvertido».

VII. CARGO SEGUNDO Embiste la decisión por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, soportada en la configuración de la violación medio, de: los artículos 281 del Código General del Proceso y 66 A del Código Procesal del Trabajo, al no estar la sentencia en concordancia con los hechos de la demanda, sus pretensiones y las excepciones formuladas, al igual que no estar la misma en concordancia con los fundamentos del recurso de apelación, y por la aplicación indebida de los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 71, 72 y 73, el numeral 3 del artículo 77, el numeral 2 y 3 del artículo 81, artículo 82 y el numeral 5 del artículo 83 de la Ley 50 de 1990; los artículos 2, numeral 3 del artículo 6, numeral 5 del artículo 7 y los artículos 8, 11, 17, 18 del Decreto 4369 de 2006 y 29 de la Constitución Política.

Dirige su argumentación a que en la fijación del litigio se hace alusión a la vinculación de los accionantes con Optimizar SA para los interregnos del 19 de diciembre de 2014 al 30 de septiembre de 2015, «sin que de los hechos de la demanda se advierta supuesto de facto alegado frente a una sociedad distinta; razón por la cual, el debate probatorio se centró únicamente frente a la convocada Optimizar S.A. (SIC) y el Fondo Nacional del Ahorro».

Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 16 Insiste en que el Colegiado estudia aspectos que no fueron factor constitutivo del asunto, comoquiera que «pese a lo indicado por algunos de los testigos al manifestar que los accionantes laboraron para el Fondo […] mediante la utilización de diferentes empresas temporales, no menos cierto es que desde el libelo introductor en manera alguna se hizo referencia a tal aspecto».

Agrega que tampoco fueron vinculadas las temporales que sirvieron para dicho fin, por lo que de entender el sentenciador dicha contratación ilegal, «no se le permitió» debatir ello en el proceso, al no presentarse en el juicio manifestación alguna del vínculo entre estas y el FNA. Conforme a lo anterior, indica que no podía darse la condena solidaria que le fue impuesta, pues no se le declaró empleador de los trabajadores «y es que no se podría haber efectuado tal declaración porque de ser así, se hubiese accedido a las pretensiones subsidiarias de la demandada afectando el Ad Quem el deseo principal de los actores, cuál era la declaración de su relación laboral con Optimizar […]».

Censura que el fundamento del recurso presentado por el extremo actor, el análisis previo a la decisión y su parte resolutiva tampoco resultan congruentes, dado que el reproche se basó en que no se declaró la existencia del contrato de trabajo con el FNA, en el segundo se expresa que dicha contratación se dio de forma ilegal al superar los límites temporales dispuestos en el artículo 77 de la Ley 50 Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 17 de 1990 reconociéndolo como verdadero empleador, pero en el fallo, se le condena como solidariamente responsable sin declarar la aludida calidad.

Por lo tanto, aduce que la aplicación indebida de las normas sustantivas se dio en el entendido que al no existir la contratación ilegal del FNA con Optimizar Servicios Temporales SA en liquidación y ser este último el verdadero empleador, es dicha sociedad quien debe asumir el pago de las acreencias reclamadas. VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias.

Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades.

A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 18 modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS. En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.

Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Así, aunque los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica, debe resaltarse que en el sustento del segundo, se presenta una mixtura de argumentos fácticos y de derecho, no obstante, dichas equivocaciones no tienen la entidad suficiente para desechar el fondo de los planteamientos, toda vez, que el libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio, ponderando los derechos sustanciales reclamados que no pueden encontrar barreras infranqueables en requerimientos de forma.

En consecuencia, debe resaltarse que no está en discusión, la existencia de los contratos de prestación de servicios entre la casacionista y Optimizar Servicios Temporales SA en liquidación, su duración, ni los de obra o Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 19 labor suscritos entre la última y los accionantes, el lugar donde se adelantaron sus funciones, las sumas adeudadas ni la fecha en que cada uno de ellos culminó. Por lo tanto, le compete a la Sala determinar si erró el colegiado al declarar como solidariamente responsable al FNA respecto de las condenas impuestas a Optimizar EST, por cuanto entendió que la contratación realizada se dio por intermediación de la última con cada uno de los accionantes y que no obedeció a una «política de crecimiento y expansión» del primero sino a una de carácter permanente y del objeto de la entidad.

Sobre la intermediación y el contrato realidad, en sentencia CSJ SL4330-2020 la Corte, adoctrinó: Aplicación de los principios de primacía de la realidad y de fraude a la ley en supuestos de contratación mediante Empresas de Servicios Temporales. El fraude a la ley es un principio general del derecho que como tal permea todo el ordenamiento jurídico y se define como el quebrantamiento de la legalidad, al amparo aparente de una norma.

Esta figura denota aquel proceder que superficialmente se ajusta a la ley, pero que en verdad infringe la legislación, pues busca burlarla o evadir sus efectos y generalmente supone perjuicios o defraudación a terceros. Por su parte, el postulado de primacía de la realidad sobre las formas constituye un principio constitucional, según el cual se debe privilegiar la realidad empírica y objetiva en la que se desarrolla el trabajo, sobre las formalidades pactadas por los actores.

Este mandato supralegal es transversal en el derecho laboral, por tanto resulta útil no solo para establecer si existió una relación subordinada, sino también a la hora de esclarecer qué emolumentos son constitutivos de salario, determinar el verdadero empleador en relaciones tripartitas o multipartitas, la continuidad y los extremos temporales del vínculo e incluso desmantelar situaciones de simple interposición, entre otros.

Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 20 En tratándose de vinculaciones defraudatorias o de intermediación laboral ilegal, a través de EST, ambos principios convergen en privilegiar la realidad sobre las situaciones aparentes y, lejos de ser antagónicos, funcionan de manera armónica y complementaria. En efecto, el principio de la primacía de la realidad, según se explicó, no se limita a una especie de conflicto y mucho menos se puede pregonar su impertinencia en el sub judice, donde se hace necesario revelar el carácter transitorio o permanente de los servicios prestados a una empresa usuaria.

Desde luego que en supuestos de interposición ilegal de EST no es técnicamente correcto aludir al «contrato realidad», debido a que no se discute como tal la naturaleza laboral de la vinculación, como bien lo pone de relieve el recurrente. Sin embargo, ello no impide aplicar, desde otra vertiente, este principio para descifrar si las actividades misionales desarrolladas por el trabajador son temporales, según el listado taxativo del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 o, por el contrario, permanentes, en cuyo caso la empresa usuaria debe vincular de manera directa a su propio personal.

Fue por ello que el Tribunal, en aras de dilucidar esta cuestión, se apoyó válidamente en el principio de primacía de la realidad sobre las formas para develar la naturaleza del servicio prestado al FNA, especialmente en lo que hace al carácter de la necesidad contratada y su duración. Con ello, su estudio no se limitó a las estipulaciones contractuales, sino que las confrontó con la realidad de su ejecución, lo que le permitió colegir que el actor desempeñó actividades permanentes en favor de la usuaria y no transitorias.

Es decir, se instrumentalizó el servicio a cargo de las empresas de servicios temporales para ocultar relaciones laborales continuas y por esa vía reducir costos laborales. En paralelo, también se comete fraude a la ley en estos casos de intermediación ilegal, cuando formalmente se contratan servicios temporales con EST pero, en la práctica, se desarrollan actividades misionales permanentes, contrariando la finalidad de esta institución, cual es la de satisfacer una necesidad excepcional y temporal a través de un tercero. En efecto, en el marco constitucional (art. 53 CP) y legal existe una preferencia hacia las relaciones laborales estables y duraderas.

Por ello, este tipo de vinculaciones fueron concebidas con un carácter netamente transitorio, excepcional y taxativo. Transitorio porque el servicio es, por definición, temporal; es decir, para satisfacer necesidades puntuales y transitorias, que bien pueden ser o no del objeto social de las empresas. Excepcional porque debe enmarcarse en una o varias de las situaciones enunciadas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, y taxativo porque no está previsto para colmar cualquier Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 21 requerimiento temporal, sino aquellos de los descritos en la norma en cita.

De igual manera, en dicha providencia se reiteró lo expuesto en decisión CSJ SL467-2019, que a su vez convocó la CSJ SL3528-2018, la cual, frente a la prohibición de ejecutar labores permanentes por los trabajadores en misión, explicó: Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL3520-2018 la Sala adoctrinó: […] cabe recordar que conforme al artículo 77 de la Ley 50 de 1990, las empresas de servicios temporales (EST) «son aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas (sic) el carácter de empleador».

Son pues empresas cuyo objeto consiste en el suministro de mano de obra con el fin de ponerla a disposición de una tercera persona, natural o jurídica (empresa usuaria), quien determina sus tareas y supervisa su ejecución. De esta forma, los empleados en misión son considerados como trabajadores de la empresa de servicio temporal, pero por delegación de esta, quien ejerce la subordinación material es la usuaria.

Según el artículo 77 ibidem, el servicio a cargo de las EST solo puede ser prestado para: (1) la ejecución de las labores ocasionales, transitorias o accidentales de las que trata el artículo 6.º del Código Sustantivo del Trabajo; (2) para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad, y (3) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por un periodo igual.

Conforme a lo anterior, las EST tienen a su cargo la prestación de servicios transitorios en la empresa cliente, en actividades Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 22 propias o ajenas al giro habitual de la misma por tiempo limitado. Suele pensarse que las usuarias pueden contratar con las EST cualquier actividad permanente siempre que no exceda el lapso de 1 año; sin embargo, esta visión es equivocada dado que solo puede acudirse a esta figura de intermediación laboral para el desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro ordinario de la empresa, determinadas por circunstancias excepcionales tales como trabajos ocasionales, reemplazos de personal ausente o incrementos en la producción o en los servicios.

En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que «si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria1». Por estas razones, las empresas usuarias no pueden acudir fraudulentamente a esta contratación para suplir requerimientos permanentes.

De allí que el artículo 6.º del Decreto 4369 de 2006, les prohíba «prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales», cuando al finalizar el plazo de 6 meses, prorrogable por otros 6, aún subsistan incrementos en la producción o en los servicios. (SUBRAYAS DE LA SALA) Al respecto, es oportuno señalar, que el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta Sala, aquel no es una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión; en similares términos se pronunció 1 ERMIDA URIARTE, Oscar y COLOTUZZO, Natalia, Descentralización, Tercerización y Subcontratación. Lima: OIT, Proyecto FSAL, 2009, p. 29.

Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 23 esta corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto, oportunidad en que precisó: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Cuando el ataque, en general, se funda en cuestiones fácticas, la queja se dirige a demostrar que el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da, estándolo, con incidencia de ese yerro en la aplicación de la ley sustancial, Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 24 que, de ese modo, resulta infringida, tal como para ello, ha precisado la jurisprudencia de la corporación2.

Así mismo, la facultad otorgada por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de apreciar libremente las pruebas, hace que resulte inmodificable la valoración realizada por el tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso (CSJ SL12299- 2017).

Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencias CSJ SL2264-2022, CSJ SL645- 2022, CSJ SL2334-2021, CSJ SL 2894-2021 y CSJ SL3570- 2021, que memora, lo señalado en CSJ SL, 5 nov. 1998, rad. 11111, donde se anotó: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada. 2 CSJ SL 6043, 11 feb. 1994, SL5988-2016.

Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 25 La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho.

Entonces, cumple memorar que el colegiado al referirse al objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el FNA y la temporal, concluyó que no se dio la vinculación del personal en aras de cubrir necesidades ocasionales de la primera como se pactó, al no haberse aportado prueba alguna que permitiera definir la ocasionalidad de la misión y al contrario, de lo expuesto por la testigo Gloria Salazar se acreditaba que los empleados «quienes no cubren cargos de manera temporal, no obedecen a este concepto ni para aumentos, sino que tales cargos tienen vocación de permanencia, momentos de producción, tan es así que el cargo ejercido por la demandante Luz Dary, por ejemplo fue cubierto por otra persona también contratada a través de la empresa temporal», teniendo por comprobada la intermediación suscitada.

De otro lado, sostiene la casacionista que el colegiado concluye «erradamente que los cargos tenían vocación de permanencia y por esta razón ser ilegal la contratación», cuando la testigo no especificó a cuales trabajadores ni temporales se refería en su declaración y la vinculación de los relacionados con el asunto se dio por la EST sin superar Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 26 los 10 meses, razones que a su juicio, soportan el yerro cometido al imponerle la condena por solidaridad, dado que no se efectuó está en calidad de empleador, caso en el que debía convocarse al juicio a las demás temporales con las que ha llevado a cabo contrataciones de personal, violentándose a su vez el principio de congruencia entre lo pedido y lo concedido por el Juez plural.

Entonces, del análisis efectuado a las diligencias, debe advertirse en primera medida que, de las documentales denunciadas como valoradas de forma errada no se desprende información distinta a la que reconoció en su momento el colegiado, como es la relación suscrita entre los señores Mantilla Castro, Guzmán Calderón y Mireya Vargas con Optimizar Servicios Temporales SA hoy en liquidación, encontrándose sin discusión el que fue dicha empresa la que asumió la contratación, pagos y comunicó la terminación del vínculo a cada uno de ellos; el término en que se desarrolló la relación con el referido personal y el objeto por el cual se suscribieron los contratos de prestación entre Optimizar EST y el FNA, siendo en esta última donde ejecutaron las funciones que les competían.

Lo anterior, sin desconocer que la defensa propuesta para soportar la presunta valoración equivocada del objeto contractual de los contratos comerciales suscritos entre la EST y el FNA se limita a la afirmación de que «para el momento de su suscripción el Fondo […] se encontraba ejecutando una política de promoción de la Entidad, impulsando así la inversión en el sector inmobiliario y Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 27 educativo, situación que le llevó a un crecimiento de operaciones y el requerimiento de recursos humanos», sin allegar constancia alguna de la situación temporal que se alude, por lo que aunque no se superó la prórroga dada a los contratos de prestación de servicios, lo cierto es que tal como indicó el colegiado, tampoco se aportó algún medio con el cual desvirtuar lo expuesto frente a la política de crecimiento que, de las demás analizadas, determinó como permanente.

Valga anotar que, en asuntos de similares contornos, al pactarse en los contratos de prestación de servicios suscritos entre el FNA y Optimizar Servicios Temporales SA como con otras de igual objeto, la vinculación de personal en misión amparándose en la necesidad de recursos humanos para ejecutar los planes de desarrollo, la Sala en Sentencia CSJ SL2435-2022, expresó: En ese contexto, aunque la censura plantea que con las pruebas adosadas pudo establecer que, para el momento de su suscripción de los contratos, se encontraba ejecutando una política de cumplimiento de metas establecidas en el plan estratégico 2011-2014, y por esa razón acudió a la EST, ese crecimiento de operaciones, tal como lo dijo el Tribunal, no se demostró en juicio, y de haberse acreditado, de todas formas, superó el término de 6 meses prorrogable por otros 6 más. En esta medida, no erró el juez plural al calificar de continuos los servicios contratados por la supuesta empresa usuaria, ya que, al superarse el periodo máximo mencionado, la necesidad empresarial dejó de ser ocasional, y pasó a considerarse permanente.

Y en otra situación fáctica donde también las confutadas eran las convocadas, mediante proveído CSJ SL2451-2022, luego de traer a colación el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, se anotó: Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 28 Con ese criterio de por medio, la Sala observa que los contratos de prestación de servicios plantean como objeto: «Prestación de servicios de suministro y administración de personal para satisfacer las necesidades de crecimiento y expansión del Fondo Nacional del Ahorro en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo y Planeación Estratégica 2015-2019» (f.os 176-177).

De la valoración que el Tribunal le dio a ese contenido no surge ninguna violación de la Ley 50 de 1990, en cuanto esta regula la contratación a través de empresas de servicios temporales, pues tal motivación, que se convirtió en el objeto de los contratos, así como quedó plasmada, no es ajena a las labores que válidamente puede proporcionar la EST a través de sus trabajadores […].

A propósito de esa conclusión probatoria, debe decir la Sala que no luce descabellada, pues el solo contenido del objeto contractual arriba transcrito no demuestra que los nuevos productos que debía comercializar el FNA, a raíz del aludido plan nacional de desarrollo, fueran a convertirse en una actividad permanentemente prestada con trabajadores en misión. Para mayor certeza de la plausibilidad del examen del Tribunal, se observa que la posibilidad de que esas necesidades se hicieran permanentes, en la práctica, no se presentó, porque, en el caso del trabajador en misión Valera Ibáñez, su contratación no superó el término legalmente establecido, dado que él mismo manifestó en su demanda que su contrato solo se extendió entre el 1 de diciembre de 2014 y el 24 de septiembre de 2015, esto es, durante menos de dos periodos semestrales, lo que está dentro del límite permitido por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Por otra parte, el recurrente dice que presentó pruebas que demuestran que sus funciones eran diferentes de las expuestas en los contratos pactados entre el FNA y Optimizar, sin embargo, no señala cuáles son esas labores ni cómo su no observación pudo generar los errores de hecho que denunció. De esa manera la Corte no puede establecer si las labores del censor son de las que autoriza la Ley 50 de 1990 para contratar personal en misión y menos se puede establecer ninguno de los errores de hecho planteados, pues el solo texto de los contratos de 2014 y 2015 no denota ninguno de ellos.

En consecuencia, se tiene que, aunque las políticas planteadas para distintas anualidades conforme a los planes de desarrollo no contienen las condiciones necesarias para catalogar como del giro ordinario del FNA las actividades realizadas o que se puede dar la transgresión al periodo y prórroga del mismo, que se trata en el evocado artículo 77 de Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 29 la Ley 50 de 1990, lo cierto es que en este evento, para el sentenciador fue tanto lo allí mencionado, como lo expuesto en las declaraciones rendidas, para concluir la existencia de la política de crecimiento permanente y la ejecución de funciones habituales por los trabajadores en misión, lo que no comporta un yerro de tal magnitud que permitiera concluir la desacertada decisión del colegiado en este asunto.

Adicional a lo expuesto, de los interrogatorios rendidos por los trabajadores tampoco se extrae información distinta a la que reconoció el sentenciador y la indicada por el mismo recurrente, al punto que tampoco fueron motivo de discusión los extremos temporales de cada una de las contrataciones, lo que conlleva a que dichos medios probatorios al no contener la confesión que se cita por el casacionista, sean inhábiles en la sede extraordinaria, situación aplicable de igual forma a las declaraciones testimoniales recaudadas, pues sin evidenciarse error garrafal en la valoración de la documental expuesta, tampoco hay lugar a quebrar la sentencia a partir de lo que frente a las manifestaciones realizadas en audiencia, dedujo para el caso el colegiado, tal como se indicó en decisión CSJ SL3299-2022 que reiteró la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076.

Lo mismo sucede con la contestación de la demanda, toda vez que al contrario, se reitera lo señalado frente a la relación contractual inicial entre la empresa y el fondo, como entre la primera y los accionantes, por lo que además de no poder tener como prueba, la afirmación que a su favor hace la misma parte, tampoco es posible estudiar aquella en esta Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 30 sede bajo la discusión anotada, al no ser los hechos relatados adversos a la contraparte, tal como se precisó en sentencia CSJ SL2262-2022 cuando la Corte, afirmó: Aunque, en principio, la Sala no ha estimado que la contestación de la demanda sea atacable en casación, también ha considerado que ello es posible si esa pieza procesal contiene confesión, esto es, una manifestación que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a su deponente o que favorezcan a la parte contraria de acuerdo con la restricción contenida en el artículo 7.° de la Ley 16 de 1969 y la descripción normativa del artículo 191 del CGP […] Ahora bien, en cuanto a la oposición en la condena del FNA de forma directa como empleador, lo cierto es que el argumento del casacionista se torna acertado, pues, al darse aquella de forma solidaria, aunque fue requerida en dicha forma como pretensión principal, lo cierto es que normativamente se establece la solidaridad respecto de la temporal y no del empleador real.

Al punto, memórese que en efecto el juez plural, afirmó: No obstante, si bien el recurrente indica que el contrato se debe declarar respecto del Fondo Nacional y aclarando que esto no fue solicitado en el escrito de la demanda pues, las pretensiones principales se dirigen a la declaratoria de la relación con optimizar servicios temporales, de igual manera sí se solicitó el pago de las acreencias adeudadas de forma solidaria con el Fondo Nacional del ahorro y como quiera que la pretensión principal prosperó, no había lugar a pronunciarse sobre las subsidiarias en las que sí se solicitó la declaratoria en la relación con el fondo.

De tal manera que, procede condenar de forma solidaria al fondo en mención al pago de la obligación a la que aquí se condenó como fue la que se solicitó y contrario a lo firmado por el juez de instancia, ópera no solo porque pudiéramos interpretar la demanda, eso está obligado a ley sino porque, reitero, en virtud de la ley laboral que consagra unos derechos mínimos irrenunciables y que son normas de orden público que deben aplicarse.

Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 31 Conforme lo anterior, ante la declaratoria de solidaridad en el pago de la indemnización a que fuera condenada a optimizar servicios temporales, procede estudiar la eventual responsabilidad de las llamadas en garantía en atención a que fueron convocadas por el Fondo Nacional del ahorro Lo anterior corroborado con el texto de la demanda, en donde se registró: 1.1.9.

Que se condene a OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. (SIC) y SOLIDARIAMENTE al FONDO NACIONAL DEL AHORRO, a cancelar a favor del demandante, el valor correspondiente a las CESANTIAS dejadas de cancelar en la liquidación, correspondientes al periodo comprendido entre el inicio y la terminación del contrato de trabajo. Mientras en el acápite «1.2 Subsidiarias», peticionó: 1.2.1.

Que se declare que el verdadero empleador del demandante lo fue el FONDO NACIONAL DEL AHORRO teniendo en cuenta que OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. (SIC) fungió como simple intermediario al utilizar su naturaleza para mimetizar la verdadera y real existencia de su empleador, que no fue otro, que el FONDO NACIONAL DEL AHORRO. Por lo tanto, le asiste razón al recurrente en dicho aspecto, pero como en efecto, la solidaridad decretada y censurada en sede casacional no exime del pago a Optimizar Servicios Temporales SA con relación a las evocadas acreencias, en instancia la decisión no llevaría a ningún cambio.

Lo anterior, teniendo en cuenta inclusive que la intermediación de esta con el FNA no se desvirtuó y que, al contrario, lo que se corroboró fue el cumplimiento de labores dentro de una «política de crecimiento y expansión» de la que la última no justificó temporalidad ni el que no correspondiera a una actividad permanente como entendió el juez plural.

Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 32 Finalmente, tampoco se presenta una afectación al principio de congruencia o extralimitación en las condenas como se alude, ya que, fue la parte demandante quien de forma principal solicitó la condena solidaria en cabeza del casacionista, mientras su declaración como empleador y la de Optimizar Servicios Temporales SA como intermediario, lo fue de forma subsidiaria, siendo resueltos de igual manera en la alzada ante el colegiado, los puntos a los que se limitaron las apelaciones presentadas con relación a lo evocado.

Frente al punto, los accionantes en el acápite 1.2.8 del libelo genitor, peticionaron: 1.2.8. Que se declare que OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. (SIC) en su calidad como SIMPLE INTERMEDIARIO, es solidariamente responsable del pago de la totalidad de obligaciones prestacionales, de vacaciones e indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T (SIC), derivados del contrato de trabajo que existió entre OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. (SIC) y el demandante, en razón a que el trabajo desempeñado por el demandante tuvo relación directa con el ejercicio del objeto social del FONDO NACIONAL DEL AHORRO.

Por lo tanto, de casar la decisión por el yerro presentado al imponer la condena contra el Fondo bajo los presupuestos de la solidaridad y no como empleador real, no mutaría el resultado de la misma, toda vez que como se alude, la intermediación fue irregular. En atención a lo antes dicho, los cargos propuestos no salen avante. Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 33 Sin costas en el recurso, habida cuenta de que erró el colegiado al imponer en calidad de deudor solidario la condena por las acreencias laborales contra el casacionista.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CAMILO ANDRÉS MANTILLA CASTRO, LUZ DARY GUZMÁN CALDERÓN y YOHANA MIREYA VARGAS contra OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES SA y el FONDO NACIONAL DEL AHORRO CARLOS LLERAS RESTREPO, al cual fueron vinculadas LIBERTY SEGUROS SA y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA, CONFIANZA SA como llamadas en garantía. Sin costas como se alude en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto Radicación n. ° 85994 SCLAJPT-10 V.00 34 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL1655-2023 Radicación n.º 85994 Acta n.º 11 Demandantes: Camilo Andrés Mantilla Castro, Luz Dary Guzmán Calderón y Yohana Mireya Vargas.

Demandada: Fondo Nacional del Ahorro Carlos Lleras Restrepo y Optimizar Servicios Temporales S.A., al que fueron vinculadas como llamadas en garantía Liberty Seguros S.A. y Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto aclaro mi voto pues fue claro dentro del proceso que el contrato en misión era válido, no excedió el periodo máximo fijado en la ley y se hizo bajo el supuesto de una contratación por un incremento de productividad en cumplimiento de la causal de la Ley 50 de 1990.

Así, no creo oportuno argumentar que dicho aumento de la actividad empresarial deba ser necesariamente de un 2 año, pues lo que la ley dispone es que no se pueda contratar a un mismo trabajador en misión y eso lo cumplió la entidad demandada. Este argumento podría llevar entonces a casar la sentencia del Tribunal y exonerar de responsabilidad al Fondo Nacional del Ahorro, sin embargo, y es la razón por la que hago la presente aclaración de voto, también es cierto que la empresa no desplegó ninguna actividad probatoria que acreditara fehacientemente cuál fue ese incremento al que se refería y que justificaba la contratación de los demandantes.

Es decir, aunque no comparto las apreciaciones de la Sala en los términos manifestados, sin embargo, es necesario que la entidad no aportó las pruebas que le permitieran demostrar las características y especificidades de ese incremento en la producción al que hacía alusión, quedando el argumento solo en planteamientos generales. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA