Radicación n.° 61948 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1654-2019 Radicación n.° 61948 Acta 15 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ANA GLORIA MANTILLA CABEZA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 12 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM y el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES La recurrente (fls. 2-18) llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de jubilación al cumplimiento de 50 años de edad y 20 de labores, sobre el 75% de lo devengado durante el último año de servicios, incluidos los factores extralegales. Reclamó el pago de las diferencias causadas y no pagadas, y de las dejadas de reconocer desde que cumplió 50 años, junto con la indexación y las costas del proceso.

Informó que bajo la calidad de trabajadora oficial, prestó servicios a Telecom durante 23 años, 2 meses y 15 días, hasta que se acogió al denominado «plan retiro Telecom año 1995»; que el 28 de abril de 2002, cumplió 50 años de edad y es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Precisó que bajo los supuestos descritos, solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación con 50 años de edad y 20 de servicio, sin éxito; en cambio, Caprecom le reconoció pensión de jubilación, mediante Resolución 1680 de 16 de agosto de 2007, al cumplimiento de 55 años de edad, con base en la Ley 33 de 1985, sin tener en cuenta la Convención Colectiva 1994-1995, ni los devengos extralegales del último año de servicio, tales como primas de navidad, de antigüedad, semestral, anual, de vacaciones, gradual mensual y de saturación, así como el auxilio de almuerzo y las «vacaciones en dinero», en los términos del Acuerdo de la Junta Directiva de Caprecom 089-A de noviembre 28 de 1985.

Caprecom (fls. 162-175) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en su defensa, formuló las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, improcedencia de la indexación, falta de título y de causa en la parte actora y buena fe.

Dijo no constarle la naturaleza y condiciones del vínculo de la demandante con Telecom, ni la edad de aquella, quien no tenía derecho a pensionarse con 50 años de edad y 20 de servicio; tampoco, que la prestación tuviera fuente convencional. Precisó que liquidó la prestación de acuerdo con «los valores sobre los cuales se efectuaron los aportes legales, de conformidad con lo presupuestado en el decreto 1158 de 1994».

El Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom (fls. 499-511), vinculado al proceso como litisconsorte necesario, también rechazó las pretensiones y, en su defensa, esgrimió las excepciones de «imposibilidad jurídica y de hecho para reliquidación de pensiones de jubilación por parte del PAR», inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, «imposibilidad jurídica para proferir sentencia de fondo contra el patrimonio autónomo», buena fe, cobro de lo no debido y prescripción. Tras verificar la información «que reposa en los archivos de la extinta Telecom», admitió el vínculo laboral, la naturaleza de la relación, sus extremos y forma de terminación. Dijo no constarle lo relacionado con la situación pensional de la accionante, por tratarse de un asunto a cargo de Caprecom.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 30 de junio de 2011 (fls. 763-777), condenó a Caprecom a ajustar la primera mesada pensional en $3.257.847.08, y ordenó el pago de $35.965.740.87 por la diferencia resultante entre lo pagado y lo que ha debido reconocerse, debidamente indexado; gravó con costas a la Caja demandada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La demandante y Caprecom apelaron la decisión. Mediante la sentencia atacada en casación (fls. 19-38), el Tribunal revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones, sin costas para los litigantes. Descartó la existencia del derecho pensional consagrado en las Leyes 28 de 1943 y 22 de 1945, y el Decreto 2661 de 1960, en tanto estas disposiciones aluden a pensiones especiales para trabajadores del sector de las telecomunicaciones, que ocupen los cargos de excepción relacionados en esas mismas normas (operadores de radio y telégrafos, jefes de línea, jefes de oficina de radio y telégrafos, revisores, clasificadores, oficiales mayores de central telefónica y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafos), supuesto que no encontró acreditado en el proceso, en la medida en que no hubo discusión de que la demandante se desempeñó como profesional IV.

Tuvo por demostrado que la accionante consolidó su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero bajo la protección del régimen de transición previsto en esa disposición. Bajo ese entendido, analizó la Resolución 1680 de 2007 y concluyó que: […] el ente accionado aplicó adecuadamente el régimen de transición del cual era beneficiaria la demandante, reconociendo la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 en lo que refiere a la edad (55 años), tiempo de servicio (20 años) y tasa de reemplazo de la pensión (75%), obteniendo correctamente el Ingreso Base de Liquidación en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por remisión del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que al 1º de abril de 1994 le faltaban más de diez años para consolidar su derecho pensional.

Precisó que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 consagra los factores salariales a tener en cuenta para liquidar los aportes a pensión, de suerte que «más allá de los factores que hayan de tenerse o no en cuenta para liquidar las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, habrán de tenerse en cuenta los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes».

Así, advirtió que aunque el expediente contiene comprobantes de nómina que dan cuenta del pago de diferentes factores extralegales, «no obra en el plenario probanza que indique con certeza que dichos factores fueron tomados en cuenta como base para los aportes a pensión»; precisó que si bien, Telecom trasladó unos recursos a Caprecom «por factores extralegales correspondientes a periodos de abril de 1994 hasta junio de 1997 (…), no se determinó a qué empleado individualmente correspondía»; además, tales dineros fueron reintegrados a Telecom, según Resolución 1073 de 2003.

Bajo ese panorama, concluyó: Así las cosas, al no haber en el expediente prueba alguna del factor que se tuvo en cuenta para efectuar los aportes a pensión de la demandante, no es posible acceder a la pretensión reliquidatoria, como equivocadamente lo dispuso el A quo, pues bien sabido es que la parte que alega un hecho tiene la carga de probarlo y no cumpliendo tal deber, no puede esperar más que una sentencia adversa a sus pretensiones.

(…) En este sentido, no habiéndose probado por la parte actora que haya lugar a la reliquidación pensional reclamada, se impone revocar la decisión del A quo para en su lugar, ordenar la absolución de la demandada respecto de esta pretensión, sin que reste precisar que los descuentos que se observan en los comprobantes de nómina de la accionante evidencian que Telecom no destinó el 5% de primas extralegales a CAPRECOM, como equivocadamente lo observó el A quo, sino únicamente sobre el sueldo y bonificaciones o recargos mensuales.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar, reconozca «la pensión desde los 50 años de edad y 20 de servicio» o en su defecto, confirme el fallo de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y que serán estudiados de manera conjunta, dada su identidad de propósito y de argumentación. CARGO PRIMERO Denuncia violación indirecta de las Leyes 33 de 1985, 314 de 1996, 419 de 1997, 6 de 1945 y 4 de 1966, así como de los Decretos 2661 de 1960, 3267 de 1963, 129 de 1976, 1240 de 1989, 1743 de 1966 y 1045 de 1978, y de los Acuerdos 035 de 1989 y 089-A de 1985 emitidos por Caprecom, «en relación con la aplicación indebida del parágrafo 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994».

Asegura que su pensión debió ser concedida al cumplimiento de 50 años de edad y 20 de servicio, en los términos de la «Ley 8 de 1943, la cual no fue derogada, sino que continua siendo aplicada para casos como el de mi mandante», y teniendo en cuenta el 75% del ingreso del último año de trabajo, que no de los últimos diez años, pues la Ley 33 de 1985 «trae inmerso el monto sobre el cual se debe calcular la pensión que es el 75% de lo devengado en el último año», de suerte que calcular el IBL en la forma prevista en la Ley 100 de 1993, transgrede los principios de favorabilidad, primacía de la realidad, condición más beneficiosa, legalidad e inescindibilidad.

Agrega que el Decreto 1158 de 1994 no puede ser aplicado en su caso, porque la prestación debe calcularse a la luz del régimen anterior a la Ley 100 de 1993; así, sostiene que «de acuerdo a la ley 71 de 1988 aplicable para el caso, la pensión se debe calcular tal como caprecom estableció que se hace, mediante el acuerdo de Junta Directiva de Caprecom No. 089-A», el cual «discriminó los factores salariales sobre los que aportarían sus afiliados forzosos y que son los que servirían para estimar el monto de las pensiones».

Sostiene que al margen de si los pagos salariales eran legales o extralegales, «se realizaron descuentos sobre ambos con destino a la caja de previsión y por lo tanto deben ser tenidos en cuenta al momento de calcular el monto de la pensión de la trabajadora». CARGO SEGUNDO Tras denunciar la violación indirecta de las mismas disposiciones señaladas en el cargo anterior, cuestiona al Tribunal por «dejar de apreciar las pruebas en las cuales se observa que CAPRECOM realizó descuentos sobre todos los factores salariales devengados y que sirvieron como fundamento al juzgado para tomar una decisión condenatoria».

Asegura que las pruebas dejadas de apreciar corresponden a los comprobantes de nómina obrantes de folios 32 a 52, en tanto de estos emerge que el empleador realizó un descuento del 5% con destino a la caja de previsión, «independientemente de si los pagos salariales eran legales o extralegales». Por lo demás, reproduce argumentos similares a los expuestos en el primer cargo.

RÉPLICA Caprecom destaca que, bajo la postura reiterada de esta Corte, el cálculo del IBL de las pensiones otorgadas bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se somete a los preceptos de esta norma, de suerte que el Tribunal no se equivocó en su apreciación. CONSIDERACIONES Aunque el primer cargo acusa violación indirecta de la ley, su desarrollo se aparta del debate probatorio y se inscribe en la aplicación de las Leyes 28 de 1943 y 33 de 1985, así como en la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Además, debe anotarse que si bien, el recurrente denuncia en forma genérica o imprecisa la transgresión de varias leyes y decretos, la acusación se concreta a las normas atrás señaladas. De esta suerte, la Sala abordará el control de legalidad reclamado, desde la perspectiva que la censura realmente expone. Precisado lo anterior y en armonía con el sentido de la acusación, no se percibe discusión de que la accionante se desempeñó como trabajadora oficial al servicio de Telecom, en el cargo de Profesional IV, por 23 años, 2 meses y 15 días, ni que el 28 de abril de 2002 cumplió 50 años de edad y es beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Tampoco, se controvierte que Caprecom concedió la pensión de jubilación mediante Resolución 1680 de 16 de agosto de 2007, al cumplimiento de 55 años de edad y con base en la Ley 33 de 1985. Además, se vislumbra que la censura desiste de asignar naturaleza convencional a la pensión reclamada, en la medida en que se enfoca en los textos legales sobre los que desarrolla su argumentación. Así las cosas, los problemas de orden jurídico que quedan a consideración de la Sala, estriban en definir si el juez colegiado se equivocó al ignorar que i) la demandante tiene derecho a la pensión consagrada en la Ley 28 de 1943, tras cumplir 50 años de edad y 20 de servicio; ii) la prestación debe ser liquidada con el promedio de los ingresos del último año de labores y; iii) los factores extralegales descritos en el Acuerdo de Junta Directiva 089-A de noviembre 28 de 1985, devengados por la trabajadora, deben ser incorporados a la base de liquidación de la pensión de jubilación. El primer cuestionamiento pretende apoyarse en el vigor de las disposiciones pensionales consagradas en la Ley 28 de 1943, siendo que, como lo ha explicado esta Corporación (CSJ SL, 14 mar. 2007, rad. 30268 y CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 40252), el Decreto 3135 de 1968 agrupó los requisitos para acceder a la pensión de los empleados públicos y trabajadores oficiales de la Rama Ejecutiva, quedando así subrogados los regímenes estipulados en las Leyes 2 de 1932, 28 de 1943 y 22 de 1945, así como en los Decretos 1237 de 1946 y 2661 de 1960, a excepción del previsto en el artículo 11 de esta última reglamentación, el cual cobijaba únicamente a los cargos de «[…] operadores de radio y telégrafo, los jefes de oficina de radio y telégrafo, los jefes de líneas, los revisores, los plegadores, los clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y teléfono», ninguno ocupado por la accionante, pues, como se precisó líneas atrás, no se discute que laboró como Profesional IV.

En ese orden, no luce desacertada la decisión del Tribunal al invocar la Ley 33 de 1985 para la solución del litigio, a partir de la calidad oficial de la trabajadora y el tiempo de los servicios prestados. El segundo problema, tampoco puede resolverse a favor de la censura, pues como lo tiene decantado la jurisprudencia del trabajo, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo preservó la norma anterior en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto pensional, que no para el cálculo del ingreso base de liquidación. Así lo reiteró la Corte en sentencia CSJ SL388-2018: En efecto, sin dejar de lado que el demandante es beneficiario del régimen de transición del último precepto citado, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que a los beneficiarios de dicho régimen se les garantizó el régimen anterior en cuanto a edad, tiempo de servicios o de cotizaciones y monto; pero para llegar a este monto, el ingreso base de liquidación para quienes les faltare menos de diez años es el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para acceder al derecho.

Y como el actor nació el 24 de septiembre de 1953, los cincuenta años de edad los cumplió el 24 de septiembre de 2003; luego, es evidente deducir que entre el 1 de abril de 1994 y la última fecha mencionada, le faltaban menos de diez años para acceder a la pensión de jubilación que en este cargo pretende, por lo que el IBL sería el contemplado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Importa precisar, además, que este criterio no transgrede los principios invocados por la censura, pues según proveído CSJ SL21492-2017: […] como es el propio texto de la ley el que determina la forma de tomar los aspectos que se conservan de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma, pues así lo consideró esta Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39155, en la que señaló: “El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley (…)”.

Según la tercera cuestión planteada, la censura parte de que el Decreto 1158 de 1994 no puede ser aplicado al litigio, porque en virtud del régimen de transición, la prestación debe calcularse a la luz de las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993; así, persigue que los factores extralegales enlistados en el Acuerdo 089-A de noviembre 28 de 1985, sean incorporados al ingreso con el cual se liquidó la pensión. Si bien, el Tribunal incurrió en la desatención de remitirse exclusivamente al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, para precisar los factores salariales a colacionar, ello no conduce al quiebre de la decisión para proceder en la forma en que lo pide la demandante, dado que al tratarse de una pensión de naturaleza legal causada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -supuestos que no son objeto de ataque en sede extraordinaria-, el ingreso debe calcularse de conformidad con lo establecido en esta última ley y sus decretos reglamentarios, por manera que no es posible incluir los conceptos de carácter extralegal que pretende la censura.

Así lo precisó esta Corporación en sentencia CSJ SL13254-2016, reiterada en la CSJ SL958-2018, en los siguientes términos: Con esa conclusión, el ad quem desconoció que esta Corporación, de manera pacífica ha indicado que la normativa que debe seleccionarse a efectos de fijar los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, es la vigente al momento de la causación del derecho, la cual, para este caso, es el Decreto 1158 de 1994, en tanto regula los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular la base de cotización de los servidores públicos, «que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión».

Al efecto pueden consultarse las sentencias CSJ SL12349-2014, CSJ SL 561-2013 y CSJ SL 486-2013. En virtud de lo anterior, no hay duda del yerro que cometió el Tribunal, pues aun cuando dio por probado que el demandante era beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que consolidó su derecho en el año 2007, esto es, después de la vigencia de la Ley de Seguridad Social Integral, procedió a calcular el Ingreso Base de Liquidación con los factores salariales previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, cuando en verdad, la norma aplicable es el Decreto 1158 de 1994, con lo que además vulneró las disposiciones acusadas.

Ahora bien, y no obstante que el cargo es fundado, en sede instancia la Corte arribaría a la misma conclusión del Tribunal, por lo siguiente: Como primera medida, debe aclararse que jurídicamente no es viable tener en cuenta todos los factores percibidos por el demandante, tal y como se solicita en el recurso, en tanto para proceder a calcular la pensión de jubilación de un empleado público o de un trabajador oficial, la misma ley es la que se encarga de excluir algunos ingresos, tal como lo establece el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, norma que, como se dijo en precedencia, es la aplicable al actor.

En tal sentido, y según los términos del artículo 1 del Decreto mencionado, se tiene que los factores salariales a tener en cuenta son los siguientes: asignación básica mensual, gastos de representación, «La prima técnica, cuando sea factor de salario», «las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario», la remuneración por trabajo dominical o festivo, el trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y la bonificación por servicios prestados.

En ese orden, desde la perspectiva de ataque seleccionada por la recurrente, no se configuraron los dislates de orden jurídico endilgados al fallo de segundo grado. Descartados los fundamentos del primer cargo, se advierte que el segundo, persigue develar que el Tribunal ignoró el contenido de los comprobantes de nómina obrantes de folios 32 a 52; con ello, procura poner en evidencia que, con destino a la caja de previsión, el empleador descontó el 5% de todos los valores recibidos por la trabajadora, «independientemente de si los pagos salariales eran legales o extralegales», por manera que, dice, el ingreso base de liquidación debió conformarse también con el promedio de los factores extralegales percibidos.

La recurrente insiste en la incorporación de los factores del Acuerdo de Junta Directiva 089-A de noviembre 28 de 1985, que no del Decreto 1158 de 1994, que es el que corresponde al caso, como se explicó líneas atrás, por manera que en perjuicio del ataque, se interpone la imposibilidad de incorporar factores distintos a los señalados en la segunda disposición. Además, no es posible admitir que el juez colegiado pretermitiera la prueba denunciada; por el contrario, de la lectura del fallo gravado, fluye evidente que el sentenciador abordó el estudio de los documentos mencionados, toda vez que según se memoró al hacer el recuento de la decisión, el Tribunal asentó que aunque el expediente contenía comprobantes de nómina que daban cuenta del pago de diferentes factores extralegales, no existía certeza de que estos valores hubiesen sido incorporados a la base empleada para liquidar los aportes, teniendo en cuenta que «los descuentos que se observan en los comprobantes de nómina de la accionante evidencian que Telecom no destinó el 5% de primas extralegales a CAPRECOM, como equivocadamente lo observó el A quo, sino únicamente sobre el sueldo y bonificaciones o recargos mensuales».

La censura no se ocupa de desvirtuar la conclusión que acaba de transcribirse, sino que se limita a señalar que la fuente del error del Tribunal corresponde a los comprobantes de nómina obrantes de folios 32 a 52; sin embargo, de la revisión de tales documentos no es posible concluir en la forma esperada por la recurrente, pues además de que en algunos no se registra ningún porcentaje con destino a Caprecom (fls. 32-37), la información reportada en los restantes coincide con lo que de allí extrajo el juez colegiado, esto es, que el valor descontado concuerda en general con lo percibido a título de salario básico, bonificaciones y recargos, sin que sobre recordar que, en cualquier caso, el descuento aplicado sobre factores distintos a los previstos en el Decreto 1158 de 1994 no conduciría al éxito de la acusación. Como consecuencia de lo expuesto, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante y a favor de Caprecom. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $4.000.000. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA GLORIA MANTILLA CABEZA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM y el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00