CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53392 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL1654-2018 Radicación n.° 53392 Acta 13 Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOVINO BUITRAGO GRIMALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 13 de junio de 2011, dentro del proceso ordinario promovido por él contra LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.
I.
ANTECEDENTES Demandó el señor Jovino Buitrago Grimaldo, a la Previsora S.A. Compañía de Seguros, para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, que se condene a la pasiva a ajustar el valor inicial de la pensión de jubilación reconocida por la demandada, a partir de la fecha en que fue reconocida más los intereses moratorios consignados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamentó sus pretensiones el señor Buitrago, en que trabajó para la demandada desde el 1º de junio de 1975 hasta el 17 de febrero de 2000, teniendo como último salario la suma de $828.480,00; que el salario devengado estaba compuesto por el sueldo básico, el subsidio de alimentación sin prestaciones, el subsidio de alimentación con prestaciones, el subsidio de transporte, la prima semestral extralegal proporcional y la prima vacacional proporcional; que fue pensionado por la pasiva, a partir del 23 de agosto de 2004 mediante las Resoluciones n.° 62 del 9 de octubre de 2006 y 64 del 19 de diciembre de 2006; que la primera mesada pensional fue pagada en cuantía de $445.735,75; que la mesada inicial fue inferior al 75% de su último salario -3,1 salarios mínimos legales mensuales vigentes- y; que agotó la vía gubernativa mediante escritos presentados el 11 de octubre de 2007 y 31 de marzo de 2008.
La demandada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que no le constaba que el último salario devengado por el actor, fuese equivalente a 3,1 SMLMV; como tampoco, que la primera mesada pensional fuese equivalente a $358.000,00 (1.2 SMLMV). Como excepciones de mérito, presentó las que llamó inexistencia de causa para demandar, pago, cobro de lo no debido, reconocimiento administrativo de derechos y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia el 14 de diciembre de 2010, adicionada mediante proveído del 13 de junio de 2011 (f.° 231 y 240), donde absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda inicial. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá resolvió el recurso de apelación presentado por el demandante, mediante sentencia del 13 de julio de 2011, confirmando la sentencia de primera instancia. El ad quem advirtió que el problema jurídico a resolver era determinar si el accionante tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional y que el IBL se liquidase con lo devengado en el último año de servicios.
Aseguró el Tribunal que el problema así planteado, conllevaba a que no sólo se estudiase la indexación de la primera mesada pensional, sino también, la obtención del IBL para liquidar la prestación. En ese contexto, tuvo como aspectos fácticos no discutidos: los extremos de la relación laboral -del 1º de julio de 1975 hasta el 17 de febrero de 2000-; el último salario devengado por el actor -$828.480-; el reconocimiento de la primera mesada a partir del 23 de agosto de 2004, mediante las Resoluciones n.° 62 de 2006 y 64 de 19 de diciembre de 2006, en la suma de $445.735.75, conforme lo previsto en la Ley 33 de 1985.
Aseguró que de los actos administrativos en mención «se evidencia que el IBL empleado para calcular la mesada del actor fue el promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicio de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 […]», pues le faltaban más de 10 años al 1º de abril de 1994 para adquirir el derecho pensional.
Evocó, que reiterada resulta la postura de la Corte al señalar que el IBL aplicable «en estos casos, es el contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 […]», pues, lo que se respeta del régimen anterior es la edad, el monto y el tiempo de servicio, quedando el IBL regulado por le Ley 100 de 1993, adoctrinado esto en sentencia de CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238.
Adicional a lo anterior, expuso el juez colegiado que con la documental obrante a folio 56 del expediente, se observa como la demandada tomó el promedio de lo devengado en los 10 últimos años «y además los salarios tomados fueron indexados incluso a 2006, cuando la actualización debió haber sido solo hasta 2004 […]», es decir, la demandada liquidó e indexó correctamente la pensión. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case la sentencia, y en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y se acceda a lo pretendido en la demanda. Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado oportunamente.
VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal anotando que es violatoria de la ley sustancial, por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: […] 8 de la ley 153 de 1887, 11 de la ley 6 de 1945, 4, 19, 467 y 468 C.S.T., 8 de la ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la ley 33 de 1985, 14 y 36 de la ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 178 del C.C.A., 831 del C.C., 145 C.P. del T., y 307 y 308 del C.P.C, en relación con los artículos 13, 29, 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 la Constitución Nacional.
Señaló el censor, que el Tribunal dividió el problema jurídico en dos tópicos: «de una parte la procedencia de la indexación y, de otra, lo tocante al ingreso base de liquidación que sirvió para establecer el monto de la pensión»; concluyendo que el IBL aplicable al caso, era el obtenido del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por lo que no era de recibo la solicitud de liquidación con el promedio de lo devengado en el último año, vista la postura de la Corte al respecto, y agregando que dicho ingreso fue objeto de indexación desde el reconocimiento y posterior modificación desde el año 2004.
De conformidad con lo anterior, indicó: Es por lo expresado que el presente cargo se adelanta por la vía directa por la causal de interpretación errónea como quiera que el fallador de segundo grado no atiende o consulta los criterios jurisprudenciales que se han emitido por diferentes corporaciones de justicia para sustentar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional y su forma de liquidación […] Advirtió que la interpretación que dio el ad quem a las «disposiciones sustantivas que rigen el tema de la indexación», es equivocada, es también contraria a las posturas de la Corte que sustentan favorablemente el derecho a la indexación, entre otras las contenidas en las sentencias CSJ SL, 31 jul. 2007 y CSJ SL, 6 dic. 2007, mediante las que se reafirmaron los criterios sobre indexación y se estableció la forma de liquidación de la misma, precisamente apartándose de la forma de liquidación de la Ley 100 de 1993, pues la indexación se obtiene «sobre la base del último salario devengado y no mediante un promedio indexado », trayendo a colación como sustento de su posición la sentencia de unificación CC SU 120 - 2003.
Manifestó que con el fallo del «31 de julio del 2007 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia […]», se sentó una posición según la cual, « debe concederse la indexación también para las pensiones que tienen origen en convenciones colectivas de trabajo con lo cual se revalúan o quedan sin vigencia los criterios que eran desfavorables a la concesión de dicho derecho […]» Resaltó que la «Justicia Laboral debe rectificar su posición jurisprudencial sobre el tema de la indexación aceptando que esta debe reconocerse a quienes la reclaman para su primera mesada pensional […]», exponiendo que en sede de instancia se debe aplicar la formula VA=VH X IPC FINAL /IPC INICIAL, donde «VA= IBL O VALOR ACTUALIZADO» y VH es el valor histórico correspondiente al «ÚLTIMO SALARIO PROMEDIO MES DEVENGADO […]».
VII. RÉPLICA La sociedad opositora señaló que el cargo planteado por el recurrente, resulta huérfano de demostración, porque « se enlistan las señaladas normas legales, pero de ninguna manera se cumple con la carga de demostración; no se determina en que consiste la violación de las normas […]». Frente a la demostración del cargo, adujo que el casacionista se limitó a mencionar diferentes sentencias que en lo fundamental se refieren a casos diferentes al que es objeto de casación, y no se aprecia la relación entre las citas jurisprudenciales y el objeto del recurso presentado.
Concluyó que se equivoca el demandante la estimación de su salario incluyendo el promedio del total recibido, sin tener en cuenta que solo integran la base salarial los conceptos sobre los cuales se hubiesen realizado los aportes a seguridad social. VIII. CONSIDERACIONES Resalta el opositor, que el recurso de casación se encuentra plagado de errores técnicos, visto que el censor no plantea una demostración del cargo, solo se limita a enlistar las normas sustantivas que en su sentir fueron violadas, pero no indica cómo la sentencia objeto de ataque, vulneró tales preceptos y, que hace una serie de referencias jurisprudenciales que nada tienen que ver con lo resuelto por el fallador de segundo grado.
En ese contexto, pertinente es señalar que razón tiene la réplica en el sub lite, cuando enrostra lo señalado en precedencia, sin embargo, la Corte a partir del recurso presentado por el accionante -que si bien más parece un alegato-, dentro del marco de la flexibilización adoptado por esta Corporación, se adentrará a resolver de fondo la presente cuestión. Dada la vía escogida por la censura, se entiende que el recurrente muestra conformidad con todos los supuestos fácticos en que se apoya la sentencia atacada, enmarcándose el estudio del recurso extraordinario dentro del plano netamente jurídico.
En lo que interesa a esta controversia originada por el recurso de casación, las inferencias fácticas realizadas por el Tribunal, se sintetizan en las siguientes: i) que el recurrente trabajó para la pasiva desde el 1º de junio de 1975 hasta el 17 de febrero de 2000 y; ii) que la demandada reconoció pensión de jubilación al demandante, con base en la Ley 33 de 1985, en aplicación de régimen de transición, a través de las Resoluciones n.° 62 del 9 de octubre de 2006 y 64 del 19 de diciembre de ese mismo año, a partir del 23 de agosto de 2004, indexada la primera mesada pensional hasta el año 2006.
Dentro del precedente marco, resulta imperativo señalar que el juez colegiado erigió su providencia en dos aspectos fundamentales -como lo resaltó en su demanda de casación el censor-: «de una parte la procedencia de la indexación y, de otra, lo tocante al ingreso base de liquidación que sirvió para establecer el monto de la pensión.», siendo estos dos juicios eminentemente fácticos, el Tribunal concluyó que la pensión reconocida al demandante se encontraba liquidada e indexada desde su mesada primigenia en correcta y legal forma, basándose en lo adoctrinado por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238.
Visto lo anterior, frente a la indexación de la primera mesada, explicó esta Corporación en sentencia CSJ SL736-2013, rad. 47709, reiterada por la sentencia CSJ SL083-2018: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Entonces, si sentado está que ya la primera mesada pensional reconocida al demandante por la pasiva se dio, no sólo hasta el año 2004, que era lo que correspondía, sino hasta el 2006, lleva ello a concluir que ningún error cometió el Tribunal al determinar que no había lugar a indexar pensión alguna.
Ahora, frente a la obtención del ingreso base de liquidación de las pensiones concedidas en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reiterado y pacifico es el criterio de esta Colegiatura cuando en sentencias como la CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, reiterada en la CSJ SL15603-2016, sostuvo: Así las cosas, la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del Ingreso Base de Liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos.
Por consiguiente, cuando el Tribunal señaló que la regla para liquidar la prestación del accionante era la contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo hizo en forma acertada y acorde con la postura de esta Corporación. Por último, es preciso significar que el recurrente abunda en argumentaciones fácticas que no guardan ninguna correspondencia con lo resuelto por el ad quem y de las cuales no se deriva ningún ataque a los juicios jurídicos en que se soporta la decisión del Tribunal, no explica racionalmente en qué forma se produce la violación por parte del Tribunal de las normas sustanciales enlistadas, a pesar que la conclusión a la que arribó el colegiado en su providencia resulta acorde con la postura actual de esta Corporación. Por lo hasta aquí expuesto es dado indicar, que el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se estiman las agencias en derecho en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el trece (13) de junio de dos mil once (2011), en el proceso ordinario adelantado por el señor JOVINO BUITRAGO GRIMALDO contra LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.
Costas en casación, como se indicó en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara Voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara Voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00