CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48690 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL16536-2014 Radicación n.° 48690 Acta 43 Bogotá, D. C., tres (03) de diciembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de NUBIA ESPERANZA DÍAZ RIVERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de junio de 2010, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 39 y 40 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES NUBIA ESPERANZA DÍAZ RIVERA en nombre propio y en representación del menor JEYSON ANDRÉS CORTÉS DÍAZ, llamó a proceso al Instituto con el fin de que fuera condenado al pago de la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente e hijo respectivamente, del afiliado Efraín Hernando Cortés Mogollón, a partir del 4 de junio de 2006, fecha del fallecimiento de este último.

Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su compañero falleció el 4 de junio de 2006. El causante era afiliado al Instituto y cotizó para pensiones 721 semanas en toda la vida laboral, de las cuales más de 300 semanas con anterioridad al 1º de abril de 1994 fecha de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

El 9 de marzo de 2007 presentó reclamación administrativa y la entidad demandada mediante Resolución nº 021536 de 30 de mayo de 2007 negó la prestación periódica, pero reconoció indemnización sustitutiva con base en 624 semanas de aportes. Interpuso los recursos de ley, sin que el Instituto haya resuelto la apelación. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, admitió la mayoría de los hechos, salvo lo relativo al número de cotizaciones en toda la vida laboral que afirmó ascendía a 624 semanas.

Adujo que en este caso no se acreditaban los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto el causante dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento sólo tiene 27 semanas de aportes. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de marzo de 2010 condenó al Instituto al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante y de su menor hijo, a partir del 4 de junio de 2006 en cuantía equivalente al salario mínimo legal; autorizó a descontar del retroactivo pensional lo recibido por concepto de indemnización sustitutiva; absolvió de los intereses moratorios.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 23 de junio de 2010, revocó el del Juzgado y absolvió de las pretensiones orientadas a obtener el reconocimiento de la pensión de supervivencia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente: Al efecto tenemos que, no fue punto de discusión que el señor Efraín Hernando Cortés Mogollón falleció el 4 de junio de 2006, cuando ya estaba vigente el nuevo Sistema General de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003; por ello, resulta ser al amparo de tales disposiciones que debe estudiarse la pretensión de la accionante, tal como lo demanda el extremo accionado en su alegato impugnativo, por ser éstas normas de orden público, que producen efecto general inmediato conforme lo dispone el artículo 16 del C.S.T., disposición que, como se ha aceptado, también tiene aplicación en asuntos de seguridad social, sin que resulte posible acudir en estos casos al principio de la condición más beneficiosa que invocó el a quo en sustento de su decisión, tal como reiteradamente lo ha sostenido nuestro máximo tribunal ordinario, que ha tenido a bien precisar que no resulta procedente la aplicación de este principio cuando el fallecimiento se produce en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Luego de citar apartes de la sentencia de esta Sala CSJ SL, 18 mar. 2009, rad. Nº 35598, sostuvo: Así las cosas y acorde con las previsiones del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a fin de dejar causada a favor de sus beneficiarios la prestación de sobrevivencia, era menester que el causante hubiere cotizado siquiera 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, y que tuviera era una fidelidad al sistema equivalente al 20% del ti transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha fallecimiento.

En el caso de autos no se cumple el primero de los supuestos anotados, pues dentro de los tres años inmediatamente anteriores al deceso, el causante sólo alcanzó a acumular un total de 27 semanas de cotización al sistema como da cuenta su historia laboral de aportes que reposa en el expediente, con lo cual, al tenor de la disposición en comento el señor Efraín Hernando Cortés Mogollón no dejó causado el derecho prestacional de sobrevivencia a favor de sus derechohabientes.

Ahora bien, en aras de establecer si existe algún derecho mínimo irrenunciable de la parte actora que requiera su protección, conforme los lineamientos de la sentencia C-988 de 2003 que declaró exequible el artículo 66A del C.P.T. y S.S., se arriba a la conclusión que no existe otra disposición normativa que le permita acceder a igual o similar prestación deprecada, pues se observa que el causante tampoco cotizó el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, al amparo del Parágrafo 1o del citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Por lo tanto, deberá revocarse la condena que por este concepto impartió el juez a quo, para en su lugar absolver a la demandada de tales súplicas. Virtud de lo dicho, se revocará también la autorización de descuento de la suma recibida por la actora a título de indemnización sustitutiva, por cuanto ante la imposibilidad de acceder a la prestación de sobrevivencia era viable el reconocimiento de la indemnización a su favor, por así disponerlo el artículo 49 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado.

Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, por «infracción directa del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en armonía con el artículo 6º ibídem, y en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional».

En el desarrollo afirma el censor que en este caso era aplicable el principio de condición más beneficiosa que le permitía a los beneficiarios del afiliado fallecido acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, pues a entrada en vigencia del sistema el causante había cotizado más de 300 semanas al régimen de invalidez, vejez y muerte.

Señala que los artículos 53 y 58 de la Constitución Política consagran los derechos a que al trabajador se sean aplicables las normas más favorables; así como el respeto a la propiedad privada, respectivamente. Cita en apoyo de su argumentación varias providencias de esta Sala de las cuales transcribe algunos apartes. VII. RÉPLICA El Instituto opositor esgrime que para la fecha del fallecimiento del causante la norma vigente en materia de pensión de sobrevivientes era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige que el afiliado hubiere cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento, lo que aquí no se cumple.

VIII. CONSIDERACIONES Fueron hechos establecidos en el proceso y que se entienden admitidos por el impugnante dada la orientación jurídica del ataque, que Efraín Hernando Cortés Mogollón falleció por causas de origen común el 4 de junio de 2006; que cotizó al Instituto durante toda su vida laboral 721,44 semanas, de las cuales sólo 27 corresponden a los 3 años anteriores al fallecimiento; que acreditó un porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema de 44,30% entre los 20 años de edad y la fecha de la muerte.

El impugnante cuestiona la decisión absolutoria del Tribunal, porque en su criterio la pensión suplicada debió concederse con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año. Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

En este caso, en atención a que el causante falleció el 4 de junio de 2006, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Frente a los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes analizados en la sentencia gravada, señala el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que tendrán el derecho: “2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: “a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.“…”.

(Se ha de tener en cuenta que por sentencia c-1094-03, el porcentaje se redujo al 20% y por la c-556 de 2009 fue declarado inexequible). En el sub lite es claro que el causante no cotizó 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, pues en ese lapso según lo estableció el Tribunal acreditó sólo 27 semanas de aportes.

Por lo demás, es cierto que la Ley 100 de 1993, no estableció un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, pues el consagrado en el artículo 36 de dicha normatividad es aplicable sólo a pensiones de vejez, sin que sea dable acudir a la analogía porque se trata de materias distintas. Sin embargo, ante ese vacío que la Corte ha denominado axiológico CSJ SL 405 de 2013, ha dado viabilidad a la aplicación del principio de condición más beneficiosa que implica darle efectos ultractivos a la normatividad anterior, cuando en su vigencia se cumplan los supuestos de la norma relativos al número mínimo de cotizaciones, porque en esos eventos se protegen las expectativas legítimas del asegurado, que si bien satisfizo esas exigencias, no alcanzó a consolidar el derecho porque durante el tiempo que tuvo vigor el precepto no se estructuró el riesgo.

No obstante lo anterior, no cabe la plus ultractividad de la ley, pues dicho principio no se constituye en una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, a efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, rad. 32642, reiterada en las de 16 de feb. 2010, rad. 39804 y 15 mar. 2011, rad. 42021, precisó: …no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642). A esto habría que añadir, que la norma respecto de la cual eventualmente podría invocarse la aplicación por la vía de la condición más beneficiosa, sería el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, como lo ha precisado la mayoría de la Sala; sin embargo, y aún si se encontrara yerro del Tribunal en ese aspecto, las exigencias contenidas en ese precepto tampoco se cumplen en este caso, toda vez que en instancia, la Corte al revisar las pruebas del proceso concretamente la Historia de cotizaciones al Instituto (fls. 16 y 148), encontraría que al momento del deceso el causante no era cotizante activo y no sufragó aportes por el mínimo de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, pues el retiro del sistema y la última cotización registrada corresponden al mes de diciembre de 2003.

Finalmente, no cuestionó el recurrente la consideración del fallo gravado en el sentido de que el causante «tampoco cotizó el número mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, al amparo del Parágrafo 1º del citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003». Y es que en verdad no está demostrado que el difunto cumpliera las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, respecto del número mínimo de semanas para acceder al derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media que para el año 2006 que era de 1.075 semanas, no siendo beneficiario del régimen de transición para esta última prestación, por no cumplir los requisitos del artículo 36 de la Ley 100, pues nació el 1º de junio de 1959 (fl. 170) y a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1º de abril de 1994- no tenía 15 años de servicios o su equivalente en cotizaciones, pues la vinculación inicial al Instituto fue en el mes de abril de 1983 (fl. 16).

Por las razones anteriores, se desestima el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’150.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NUBIA ESPERANZA DÍAZ RIVERA en nombre propio y en representación del menor JEYSON ANDRÉS CORTÉS DÍAZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 13