Radicación n.° 52907 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL16532-2017 Radicación n.° 52907 Acta 14 Bogotá, D. C. once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró JAIRO ENRIQUE CRUZ ÁNGEL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Respecto del memorial elevado por la abogada Yulis Angélica Vega Flórez, visible a folios 42, a través de la cual manifiesta que reasume el poder que sustituyó, la Sala se abstiene de manifestarse al respecto, ya que dicha apoderada es quien ha asumido la representación judicial del actor desde el comienzo del trámite judicial y quien formuló la demanda de casación, sin que se advierta del expediente que hubiera sustituido el poder que le fue conferido.

En atención a la solicitud obrante a folios 39 y 40 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), acorde a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.

ANTECEDENTES Jairo Enrique Cruz Ángel llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición acorde al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, el régimen aplicable a su situación pensional es el dispuesto en el Decreto 758 de 1990. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al ISS a la reliquidación de la pensión de vejez reconocida mediante resolución n.º 053082 del 9 de noviembre de 2009, acorde al Decreto 758 de 1990, desde el 3 de junio de 2004, fecha en que cumplió 46 años de edad; «pago de los valores que se causen por la reliquidación efectuada, junto con las mesadas adicionales adeudadas»; los intereses moratorios, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 3 de junio de 1958, por lo que a la fecha de presentación de la demanda contaba con 51 años de edad; cotizó al Sistema General de Pensiones – Régimen de Prima Media con Prestación Definida – administrado por el ISS, un total de 1.462 semanas, ejerciendo actividades de alto riesgo en la empresa Peldar S.A.; el 27 de agosto de 2007 solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión especial de vejez, la cual le fue negada por la entidad el 18 de septiembre de 2008 mediante Resolución n.º 042372, para lo cual sostuvo que no contaba con las semanas requeridas para acceder a tal derecho.

Indicó que contra dicho acto administrativo formuló recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación; que mediante Resolución n.º 053082 del 9 de noviembre de 2009, el ISS resolvió el recurso interpuesto confirmando su decisión y que mediante escrito radicado el 20 de enero de 2010, se adicionó el recurso de apelación, el que a la fecha de radicación de la demanda no había sido resuelto (f.o 2 a 12).

El demandante reformó la demanda en el sentido de precisar que el ISS, mediante Resolución n.º 053082 del 9 de noviembre de 2009, resolvió el recurso de reposición interpuesto y le concedió la pensión especial de vejez acorde al Decreto 2090 de 2003, en cuantía inicial de $2´107.782, con efectividad a partir del 1 de diciembre de 2009. Agregó que el 17 de marzo de 2010 el ISS resolvió el recurso de apelación y confirmó la resolución a través de la cual le fue reconocida la pensión especial (f.º 46 y 47).

Al dar respuesta a la demanda, el convocado se opuso a la prosperidad de las pretensiones; frente a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor, el número de semanas cotizadas en actividades consideradas como de alto riesgo, el reconocimiento de la pensión especial de vejez efectuado, así como los recursos interpuestos y su decisión. En su defensa sostuvo que el actor no cuenta con requisitos para beneficiarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que la prestación fue analizada a la luz de la norma vigente, esto es, el Decreto 2090 de 2003.

Formuló la excepción previa de «presentación antes de tiempo de la reforma» y las de fondo denominadas prescripción, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y las demás que resulten probadas (f.o 52 a 56, 63 y 64). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de noviembre de 2010 (f.o 216) resolvió: Primero: Condenar al Instituto de los Seguros Sociales a pagar al señor Jairo Enrique Cruz Ángel pensión de vejez especial en cuantía de $2’651.668,20 a partir del 1 de junio de 2009, y no en cuantía de $2.207.782, a partir del 1 de diciembre de 2009, como lo dispuso el instituto demandado.

Segundo: Condenar al Instituto de seguros Sociales a reconocer y pagar al señor Jairo Enrique Cruz Ángel la suma de $31’426.831.2 por concepto de reliquidación indexada de su mesada pensional. Reconocimiento que se produce de manera indexada por lo que el despacho no condenara al pago de los intereses moratorios peticionados por el demandante.

Tercero: Ninguna las de excepciones de mérito propuestas o declarables de oficio resultaron probadas o llamadas a prosperar. Cuarto: Condenar en costas al Instituto de Seguros Sociales. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar la apelación de las partes, mediante fallo del 8 de julio de 2011, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió al ISS de todas las pretensiones (f.o 242 a 244).

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal indicó que son dos los regímenes de transición vigentes para acceder a la pensión de jubilación especial, los que resumió así: […] el primero, el consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que conecta a quienes cumplan sus condiciones, con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año para ser pensionado conforme a este último, el segundo, el consagrado en el artículo 6 del Decreto 2090 del 2003, que a su vez a quienes cumplan las condiciones allí relacionadas, los remite al Decreto 1282 (sic) de 1994 para ser pensionados conforme esta norma en lo pertinente […] Determinó que el actor no era beneficiario de los regímenes de transición mencionados, ya que no cumplió con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no tenía 40 años de edad ni 15 años o más de servicios cotizados al 1° de abril de 1994.

Precisó que: […] en efecto el a-quo erró al aplicar al caso bajo estudio el Acuerdo 049 de 1990 por las razones expuestas, ello porque de las pruebas allegadas al plenario se puede establecer que al 1º de abril de 1994 no tenía 40 años de edad, nació en el año 1958 y no había cotizado 15 o más años de servicio al sistema, pues entre el 1 de febrero de 1977 hasta esta fecha, tan solo acredita de forma interrumpida 5154 días cotizados, que equivalen a 14.15 años.

De otra parte, indicó que en vigencia del Decreto 1281 de 1994, no consolidó su situación pensional pues esta norma perdió existencia jurídica el 26 de julio de 2003, fecha para la cual el demandante tenía 45 años y la norma exigía que tuviera 50 años de edad. Por último, puntualizó que el accionante no era beneficiario del régimen de transición del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 que lo remite al Decreto 1281 de 1994, pues tampoco cumplió con los requisitos necesarios previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por ello, consideró que el ISS no cometió yerro alguno al momento de liquidar la prestación alegada, además que la demandada tuvo en cuenta la norma más favorable al trabajador para poder calcular de manera apropiada su pensión. Por lo anterior, concluyó que el demandado no cometió yerro alguno al estudiar y reconocer la prestación especial bajo la preceptiva del artículo 4 del Decreto 2090 de 2003.

Agregó que el a quo se equivocó en cuanto al momento en que debía empezar a pagar tal prestación, ya que «no se acredita novedad de retiro para el 30 de mayo de 2009», pues éste solo se produjo el 2 marzo de 2010. Finalmente, arguyó que la mesada 14 reclamada por el demandante no fue punto de objeto de debate, puesto que nada se dijo respecto a ésta en las pretensiones y hechos de la demanda, sin embargo, como quiera que el derecho pensional se causó con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y es superior a 3 SMMLV no le asiste el derecho a disfrutarla.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, « se deje en firme el fallo de primera instancia en lo no apelado por la demandante» y, en sede de instancia, desate el recurso interpuesto por la demandante y «al reconocerle el beneficio transicional le conceda la mesada 14 y el reconocimiento del derecho desde el día del cumpleaños 46, en aplicación del Decreto (sic) el artículo 15 del Decreto 758 de 1990».

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica dentro del término legal. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley por aplicación indebida «(en la modalidad jurisprudencial de falta de aplicación)» de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, que establece un régimen de transición y del artículo 15 del Decreto 758 de 1990, mediante el cual se establece el régimen de pensiones de vejez especiales aplicable al demandante en cumplimiento de la transición. Aduce que tal violación se produjo como consecuencia del siguiente error de hecho consistente en « no haber dado por probado estándolo que […] tenía más de quince años aportados al 1º de abril de 1994».

Yerro que se cometió por apreciar erróneamente la historia laboral del actor visible a folios 67 a 70 y 152 a 155. Manifiesta que el Tribunal acertó en el problema jurídico planteado cuando señaló que debía determinar […] si el actor primeramente es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que lo conecta con el acuerdo 049 de 1990, posteriormente si en vigencia del Decreto 1281 de 1994 consolidó su situación pensional y así tener derecho a las condiciones, de no ser posible enmarcarlo dentro de estos, se verá si el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 lo remite en transición al Decreto 1281 de 1994, si tampoco es posible, se revisará la pensión conforme al régimen vigente, que no es otro que el Decreto 2090 de 2003.

Sin embargo, el Tribunal se equivocó al momento de resolverlo, pues manifestó en el fallo impugnado que: […] en primer término, las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no las cubre, pues el actor al 1° de abril de 1994 no reunía los requisitos del régimen de transición ya que no tenía 40 años de edad ni había cotizado 15 años o más”.

Lo anterior permite concluir que en efecto el ad-quo (sic) erró al aplicar al caso bajo estudio el Acuerdo 049 de 1990 por las razones expuestas, ello porque de las pruebas allegadas al plenario se puede establecer que al 1° de abril de 1994 no tenía 40 años de edad; nació en el año de 1958 y no había cotizado 15 o más años al sistema. Desde el 1° de abril de 1977 hasta esta fecha (1° de abril de 1994) tan solo acredita interrumpida (sic) 5145 días cotizados que equivalen a 14,15 años.

Expresa que la errada conclusión fue determinante en el sentido del fallo, puesto que la absolución concedida en segunda instancia al ISS se fundamenta en ese hecho mal deducido, toda vez que está sustentado en la negativa del Tribunal en reconocer al demandante el derecho de transición. Resalta que la negación de la mesada adicional de junio se fundamenta en que el derecho se causó con posterioridad al Acto Legislativo 01 de 2005, por cuanto no se reconoció el derecho a la transición. Sostiene que se evidencia la falta de apreciación del documento denominado « reporte de semanas cotizadas», producido y aportado por la demandada, en donde se indica que el actor cumplía el requisito para la transición ya que al 1 de abril de 1994 tenía más de 17 años de cotización al ISS; además, en dicho documento aparece en la columna de novedades una serie de ingresos y retiros por parte del demandante como afiliado del ISS, que demuestran la real cantidad de semanas cotizadas por él. Expresa que en ninguna parte del fallo se explica cómo se llegó a esa errada conclusión, pues con la sencilla aplicación de las operaciones básicas de aritmética, no cabe duda que el Tribunal tergiversó la prueba, toda vez que al 1 de abril de 1994 contaba con más 17 años aportados al ISS (17,0229) y no 14,15 como equivocadamente concluyó. Indica que de la errada valoración de la historia laboral el ad quem determinó que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, lo que condujo a que estimara que no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990.

RÉPLICA Aduce el opositor que la decisión del Tribunal fue acertada, pues el actor no era beneficiario del régimen de transición, ya que contaba con menos de 15 años cotizados cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo cual la sentencia debe permanecer intacta. CONSIDERACIONES El actor recurrente cuestiona que el Tribunal hubiera concluido que no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al decir que no contaba con 15 años de servicios o cotizaciones a la entrada en vigencia de dicha normativa, pues al contabilizarlas estimó que solo completó al 1 de abril de 1994 «14.5 años».

Para sustentar el yerro fáctico, denuncia como pruebas indebidamente apreciadas las historias laborales allegadas a folio 67 a 70 y 152 a 155. Pues bien, una vez revisadas las pruebas documentales denunciadas como mal valoradas, se advierte que allí constan las siguientes cotizaciones a nombre del actor por los siguientes periodos: Razón social Desde Hasta Días Cristalería Peldar S.A. 1977/02/05 1980/03/30 1.150 Induplano S.A. 1980/05/16 1983/07/31 1.172 Cristalería Peldar S.A. 1983/08/01 1994/12/31 4.154 Total semanas: 925,1429 Dicha prueba arroja el total de tiempo cotizado desde el 5 de febrero de 1977 hasta el 31 de diciembre de 1994.

La Sala procede a efectuar los cálculos sobre dichos periodos de tiempo, para determinar el tiempo cotizado al 1 de abril de 1994 y, efectuadas las operaciones matemáticas, surge lo siguiente: Razón social Desde Hasta Días Cristalería Peldar S.A. 1977/02/05 1980/03/30 1.150 Induplano S.A. 1980/05/16 1983/07/31 1.172 Cristalería Peldar S.A. 1983/08/01 1994/04/01 3.840 Total días 6.162 Es decir, que tales días, traducidos en años, equivalen a 17 años y 1 mes y 12 días.

En consecuencia, surge claramente el error cometido por el Tribunal al estimar que el demandante no alcanzó a completar 15 años de servicios o cotizaciones al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. Dicho yerro resultó protuberante, ya que, a partir de dicha conclusión fáctica, derivó que no era beneficiario del régimen de transición y, por ende, que no podía acceder al régimen anterior previsto para la pensión especial vejez, esto es, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.

En consecuencia, al demostrarse el yerro fáctico con la connotación de protuberante se casará el fallo. Sin costas en el recurso extraordinario, como quiera que el cargo prosperó. SENTENCIA DE INSTANCIA Como se recordará el juez de primera instancia condenó al reconocimiento de la pensión especial de vejez a partir del 1 de junio de 2009 en cuantía de $2.651.668,20, además ordenó el pago del retroactivo en cuantía de $31.426.831,2 por concepto de reliquidación pensional debidamente indexada.

Para el efecto estimó que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de ley 100 de 1993, por contar con más de 15 años cotizados al 1 de abril de 1994, razón por la que su pensión estaba cobijada por el Decreto 758 de 1990. Para ello consideró que el actor estuvo expuesto al riesgo de altas temperaturas desde el 16 de mayo de 1980, por lo que al 30 de mayo de 2009 contaba con 1.462 semanas cotizadas en alto riesgo.

Además, sostuvo que el IBL de la pensión correspondía a los últimos 10 años cotizados y con un porcentaje equivalente al 90%. Contra dicha decisión las partes interpusieron recurso de apelación. La demandada como sustento del recurso adujo que: (i) no era aplicable lo previsto para la pensión especial de vejez del Acuerdo 049 de 1990; (ii) la prestación únicamente debería reconocerse desde el retiro del sistema, esto es, «a partir del 02 de Marzo de 2010» y, (iii) que no era viable acceder a la indexación de las diferencias en la medida que ello no fue solicitado en la demanda.

Por su parte, el demandante apeló para solicitar que: (i) la causación de la prestación se dio cuando cumplió 46 años de edad (3 de junio de 2004) bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990 y, (ii) el reconocimiento a su favor de la mesada adicional de junio. A continuación, la Sala abordará el estudio de los temas sometidos a consideración en sede de instancia. Beneficio del régimen de transición: La Sala de Casación Laboral de la Corte ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 regula el régimen de transición de la pensión de vejez general, y que el Decreto 1281 de 1994 regula expresamente la transición de las pensiones especiales (CSJ SL5470-2014 y CSJ SL585-2013).

En este orden de ideas, el demandante resulta ser beneficiario del régimen de transición por tener al 23 de junio de 1994 -cuando entró a regir el Decreto 1281 de igual año, un lapso superior a 15 años de servicios cotizados al estar aportando al ISS desde el 5 de febrero de 1977, tal y como surge de la historia laboral (f.º 68) y según se precisó en sede de casación. Además, para la entrada en vigencia del referido decreto, el promotor del proceso contaba con más de 14 años laborados en actividades de alto riesgo sometido a altas temperaturas, lo que le generó una expectativa legítima de pensionarse bajo el régimen pensional anterior.

En efecto, de acuerdo a la historia ocupacional expedida el 10 de febrero de 2010 por la Cristalería Peldar (f.º 31 y 42) se tiene que el actor laboró en los siguientes cargos: 1. Labores varias Del 31-03-1980 al 15-05-80 Tiempo 01 mes, 15 días […] 2. Mecánico Máquinas Del 16 -05-80 a la fecha Tiempo: 356 meses, 26 días Respecto del último lapso de servicios, esto es, del 16 de mayo de 1980 al 10 de febrero de 2010 (fecha de expedición de la certificación), se indica que desarrolló actividades en las que estuvo expuesto a altas temperaturas.

Ahora bien, el artículo 8 del mencionado decreto dispuso que: RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PARA ACCEDER A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ. La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Como se advierte, la referida norma estableció un régimen de transición, que al igual que sucede con quien está amparado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetó tres aspectos: (i) la edad para acceder a la prestación; (ii) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y, (iii) el monto porcentual de la pensión. En tales términos ha sido expuesto en sentencia CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558.

De acuerdo a lo expuesto, como para la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, esto es, el 23 de junio de 1994, el demandante contaba con más de 15 años cotizados, tiene derecho a que se le respete la edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de dicha pensión, conforme a lo reglado en la normativa anterior, esto es, lo previsto en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.

Ahora es necesario señalar que tal y como lo ha dicho la Sala de Casación Laboral (CSJ SL, 30 abr. 2014, rad. 43892) es viable estar amparado por varios regímenes de transición, por lo que lo procedente es escoger el que le resulte más favorable. Sobre el particular y tratándose de pensiones especiales de vejez por exposición a altos riesgos, se ha indicado: Y aunque la Corte Constitucional en la sentencia que acaba de citarse, afirmó que «para los trabajadores cobijados por regímenes de transición precedentes, los decretos que regulaban esas actividades perdieron su vigencia con la derogatoria consagrada en el Decreto 2090 de 2003, artículo 11, salvo en lo que tiene que ver con los derechos adquiridos que se hubieses consolidado bajo esas normas», en criterio de esta Sala de Casación Laboral, el actor estaba amparado por ambos regímenes de transición y podía escoger de entre ellos aquel que le resultara más favorable.

Lo anterior, porque si bien el asegurado no consolidó su derecho a la pensión de vejez especial como periodista durante la vigencia del Decreto 1281 de 1994, lo cierto es que esa normatividad le creó una expectativa legítima respecto del régimen de transición que le permitía acceder al derecho especial, con las exigencias en ella previstas, lo cual es susceptible de protección y no podría ser desconocido por el legislador, porque tal entendimiento resultaría regresivo y contrariaría el ordenamiento superior, concretamente los principios consagrados en el artículo 48 de la Carta que entroniza a la seguridad social como un derecho irrenunciable y tiene en el principio de progresividad uno de sus báculos.

(subrayado fuera del texto). De lo anterior se deduce que cuando una persona está amparada bajo dos regímenes de transición, debe aplicarse el más favorable. Ahora bien, como quiera que el actor cumplió con el requisito de tiempo necesario para beneficiarse de la transición de acuerdo lo previsto por el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, le resulta aplicable el régimen pensional anterior (artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990) que establece mejores condiciones pensionales, máxime cuando el accionante en el momento que entró a regir aquella disposición contaba con una expectativa legítima de pensionarse bajo las condiciones previstas en dicha normativa, ya que había acumulado más de 14 años laborados en altas temperaturas, actividad catalogada como de alto riesgo.

En consecuencia, no le asiste razón al Instituto recurrente en su reparo tendiente a demostrar que el actor no era beneficiario del régimen de transición y que, por ende, no le era aplicable el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, requisitos que fueron cumplidos por el actor como pasa a verse. Causación de la prestación: No existe discusión respecto que el actor nació 3 de junio de 1958, según da cuenta el registro civil de nacimiento allegado a folio 15.

Además, conforme a la Resolución 53082 del 9 de noviembre de 2009 (f.os 31 y 32), se tiene que el actor completó «en actividades de alto riesgo» un total de «10.233 días» válidamente cotizados al ISS, equivalentes a 1.462 semanas. Así mismo, en dicho acto se indicó que conforme a la investigación administrativa realizada, se pudo concluir que el actor empezó a laborar en Cristalería Peldar desde el 31 de marzo de 1980 y completó 27 años, 1 mes y 16 días, estando expuesto a altas temperaturas desde el 16 de mayo de 1980.

Del contenido de la resolución se tiene que el promotor del proceso para noviembre de 2009 contaba con un total de semanas cotizadas en actividades de alto riesgo correspondiente a 1462 semanas. El artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, dispone: Artículo 15. Pensiones de vejez especiales. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad […] En consecuencia, y teniendo en cuenta las semanas cotizadas en actividades de alto riesgo que aparecen en la resolución a la que se hizo alusión en párrafos anteriores (1462 semanas a noviembre de 2009), surge que el actor acreditó los requisitos previstos en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 el 3 de junio de 2007 cuando cumplió 49 años de edad, data en la que, contaba con 1336,32 semanas cotizadas en alto riesgo.

Ello como quiera que el número de semanas de cotización que debe reunir el demandante como mínimo era de 750 en la misma actividad, las cuales se satisfacen a plenitud, sobre lo que no existió discusión entre las partes y no fue objeto del recurso, y como quiera que supera dicho número en 586 semanas, es pertinente reducir la edad en 11 años, ya que por cada 50 semanas que excedan a las 750 se reduce en un año la edad.

Ahora, en cuanto a los reparos de la parte actora, tendiente a sostener que causó el derecho a los 46 años de edad (3 de junio de 2004), no le asiste razón, ya que para acceder a la prestación en dicha fecha debería contar con 1.400 semanas, pues necesitaría reducir en 13 años la edad, situación que no aconteció en el presente caso, pues si para el momento en que le fue reconocida la prestación (noviembre de 2009) completaba un total de 1.462 semanas en alto riesgo, para junio de 2004 contaba con tan solo 1.179,9 semanas aproximadamente, por lo que no consolidó su derecho en ese momento.

Por lo tanto, este punto de apelación no prospera. En consecuencia, el derecho pensional se causó el 3 de junio de 2007. Disfrute de la prestación: El juez de primera instancia dispuso que el disfrute de la pensión comenzaría a partir del 1 de junio de 2009, dado que estimó que a partir de esa fecha el actor se retiró del sistema de pensiones.

Sobre tal tema formuló inconformidad la parte demandada, para lo cual adujo que en realidad la desafiliación del sistema del actor se produjo posteriormente a la data que tomó el a quo. Por su parte, el actor en el recurso de apelación insiste en que la prestación se debe reconocer desde el 3 de junio de 2004, fecha en que cumplió 46 años.

En este tópico la Sala encuentra que el recurso del demandado no está llamado a prosperar, ya que conforme a lo dicho por la Sala de Casación Laboral en algunos casos particulares es viable el disfrute de la prestación con anterioridad al retiro del sistema, en caso tal que para el momento en que hubiere elevado la solicitud ya hubiera cumplido los requisitos legales y su permanencia en el sistema se deba a razones ajenas a su voluntad, ello acorde con la finalidad de prestación, que no es otra que la de proteger a aquellos trabajadores que están sometidos en sus actividades laborales a determinados riesgos que pueden afectar su salud.

En efecto, sobre el particular en sentencia CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798, en la que se rememoró lo dicho en CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558, se indicó: Ahora, no hay que perder de vista que la pensión reconocida al actor es una de las especiales de vejez que regula el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. Por tanto, si se trata de una pensión especial de vejez, habrá que tenerse en cuenta su espíritu y finalidad, que no es otro que una especial protección que se brinda a trabajadores que no laboran propiamente en ambientes normales de trabajo, sino que están sometidos a determinados riesgos que pueden afectar notoriamente su integridad física y que pueden acelerar el estado de vejez o aun acortar el período de vida. […] Lo expuesto en precedencia está acorde con el criterio hermenéutico que ha venido desarrollado la Sala al considerar que la aplicación de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen de la situación pensional del afiliado.

Así, por ejemplo, en sentencia de casación del 6 de julio de 2011, radicación 38558, se pronunció en los siguientes términos: “Bajo esta órbita, el recurrente en síntesis argumentó que, si bien el Tribunal dio por acreditados la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de pensión, la densidad de cotizaciones superior a 1.000 semanas, la aplicación del régimen de transición, y la permanente exposición a sustancias cancerigenas a las que estuvo sometido dicho trabajador, con lo cual se cumplieron los presupuestos de la norma para acceder al beneficio de pensionarse con la edad indicada para esta clase de actividades, se equivocó cuando condicionó el reconocimiento de la citada pensión especial de vejez, a que el actor dejara de cotizar y se desafiliara del sistema pensional; lo cual condujo a que le diera a las disposiciones legales denunciadas un errado entendimiento.

Vistas así las cosas, la Sala debe comenzar por anotar, que existe una sola en el régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, y conforme a sus reglamentos se tiene derecho a ella, cuando el afiliado reúna los requisitos consagrados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, valga decir, 60 o más años de edad si se es varón, o 55 o más años de edad si se es mujer, y un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.

Conforme a tales reglamentos, la edad para obtener el derecho a esa pensión de vejez se disminuye para cierta categoría de trabajadores, cuya salud se encuentra comprometida o tienen un desgaste orgánico prematuro, al desempeñar actividades de alto riesgo expresamente contempladas por el legislador, en consideración a las particulares características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, por su peligrosidad y prolongada exposición; lo que implica poderse pensionar antes de la edad mínima requerida.

A esa prerrogativa para casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, se le ha denominado “Pensiones de vejez especiales”, y está regulada por el artículo 15 del aludido Acuerdo 049 de 1990, que en su parte pertinente reza: “Artículo 15. Pensiones de vejez especiales. […] Lo anterior significa que se trata de la misma pensión de vejez, solo que, para el contingente de personas que desempeñan estas actividades de alto riesgo, se anticipa la edad para efectos de su reconocimiento, dada la disminución legal establecida en la norma, lo que conlleva a que no sea dable hablar de incompatibilidad de pensiones como equivocadamente lo refiere el fallador de alzada.

En lo que atañe a la de la pensión de vejez, es pertinente recordar, que la Sala tiene adoctrinado que esta figura jurídica difiere del del derecho, en la medida que en el primer caso, la causación se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a la prestación pensional: en el segundo, supone el cumplimiento del primero y se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social, debiéndose como regla general, llevarse a cabo la previa desafiliación del régimen conforme a lo preceptuado en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, cabe destacar, que en aquellos eventos en que concurre un actuar negligente o errado de la entidad encargada de reconocer la prestación de vejez, a la que el afiliado tenía derecho de tiempo atrás cuando cumplió con los requisitos exigidos para obtener la pensión, es menester entrar a estudiar las particularidades de cada caso.

En efecto, tiene dicho esta Corporación, que ante situaciones que presentan ciertas circunstancias excepcionales, estando satisfecha la totalidad de las exigencias consagradas en los reglamentos del ISS, debe reconocerse y pagarse la pensión de vejez al afiliado en su oportunidad desde que elevó la correspondiente solicitud con requisitos cumplidos, así no haya operado en rigor la mencionada desafiliación al sistema.

Lo ocurrido en el sub lite, es uno de estos casos, pues el afiliado demandante, como se verá más adelante, tenía satisfechas las exigencias legales que le permitían obtener anticipadamente la pensión de vejez, con la respectiva disminución de la edad, por estar expuesto u operando sustancias comprobadamente cancerígenas, máxime que la negativa de la entidad de seguridad social de otorgar el derecho, obedeció a una supuesta insuficiencia de cotizaciones, por no haberse aportado los seis (6) puntos adicionales señalados en el artículo 5 del Decreto0 1281 de 1994 para las actividades de alto riesgo.

Sin embargo, es sabido que esa obligación no está en cabeza del asegurado sino a cargo del empleador, y por tanto la omisión de éste último no puede perjudicar al trabajador que satisface las 750 semanas de cotización a que refiere el citado artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990. Al respecto, conviene traer a colación, lo expresado por la Sala en sentencia que data del 1º de septiembre de 2009 radicado 34514, reiterada en casación del 22 de febrero de 2011 radicación 39391, donde se puntualizó que “(…) si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagran necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario”, lo cual encaja perfectamente en el asunto a juzgar, pues se insiste, es el Instituto de Seguros Sociales el que incurre en la equivocación de no otorgar anticipadamente la pensión al actor, sometiéndolo a cargas que no ha debido soportar como la de seguir vinculado laboralmente aportando para un riesgo que ya tenía cubierto.

De tal modo que, la pensión de vejez a favor del actor, no debió reconocerse, como en efecto aconteció, hasta cumplir la edad de 60 años, comenzando a recibir la prestación “a partir del 1° de diciembre del 2000” como quedó al descubierto y lo estableció el Tribunal, calenda que no es materia de controversia en sede de casación, sino desde el momento en que operó el beneficio de la disminución de la edad, por pertenecer dicho afiliado a la categoría de trabajadores que desempeñan actividades de alto riesgo”.

(subrayado fuera del texto). De acuerdo con lo expuesto, no le asiste razón al instituto demandado al perseguir que se ordene el disfrute de la pensión desde el 2 de marzo de 2010, fecha en que sostiene se dio el retiro del sistema. De otra parte, en lo atinente al recurso formulado por el promotor del proceso, quien pretende que la prestación se reconozca desde el 3 de junio de 2004, de acuerdo a lo precisado al resolver el ítem de causación, no le asistiría razón en su reclamo ya que, para dicha data no había cumplido los requisitos previstos para acceder a la pensión de vejez por laborar en actividades de alto riesgo y, por ende, en modo alguno podría disponer esta colegiatura que su disfrute se efectúe desde dicha calenda.

Por lo anterior, se mantiene intacta la decisión del fallador de primera instancia en el sentido que la pensión se comenzará a disfrutar a partir del 1º de junio de 2009. Mesada adicional de junio: Respecto a esta mesada, de la cual se duele la parte actora por no haber sido reconocida por el fallador de primera instancia, se advierte, que como se precisó con anterioridad la pensión se causó el 3 de junio de 2007, data para la cual ya estaba en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005.

El inciso 8 de dicha disposición, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispone: Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento.

Por su parte, el parágrafo 6 transitorio preceptuó: Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8º del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año. De acuerdo a lo anterior, como quiera la pensión del señor Cruz Ángel se causó (3 de junio de 2007) en vigencia de la reforma constitucional y que la cuantía inicial de la prestación -cuya liquidación fue cuantificada por el fallador de primera instancia y no controvertida por las partes-, es superior a 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes, únicamente tiene derecho a devengar trece mesadas pensionales al año. Por ende, el actor no tiene derecho al reconocimiento de la mesada adicional de junio.

Indexación sobre las diferencias pensionales: En el fallo emitido en primera instancia, el a quo condenó a la suma de $31.426.831 por concepto de reliquidación de la mesada debidamente indexada. Suma que según la liquidación visible a folio 217, se discriminaba así: (i) $22.001.535 por diferencias pensionales y, (ii) $9.425.296 por concepto de indexación de las diferencias.

En cuanto a la indexación de las diferencias de la que se duele la parte demandada, se advierte que juzgador de primer grado para concederla lo hizo por no haber accedido a los intereses moratorios reclamados en el escrito inicial. Una vez revisada la demanda, se constata que en el escrito inaugural no fue incorporada la súplica consistente en la actualización de las diferencias.

Sin embargo, en criterio de la Sala, el juez de primera instancia al concederla lo que hizo fue hacer uso de las facultades ultra y extra petita que le otorga el artículo 50 del CPTSS, según el cual el juez «podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones, distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados […]» Entonces, como el juez de primera instancia encontró improcedentes los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al advertir la viabilidad de la indexación de los valores adeudados, fue acertado ordenar su reconocimiento, en razón a que las sumas que se adeudan al pensionado se depreciaron monetariamente en razón del transcurso del tiempo.

En consecuencia, resultaba procedente la indexación dispuesta en la sentencia de primer grado, por lo que no habrá lugar a modificar tal decisión. En consecuencia, el a quo no se equivocó al ordenar el reconocimiento de la pensión especial de vejez, al fijar la fecha de causación, ni tampoco al ordenar el pago del retroactivo pensional con trece mesadas indexadas, entendiéndose que como las diferencias causadas se calcularon hasta el 31 de octubre de 2010, el ISS está obligado a continuar pagándolas a futuro con los reajustes legales que haya lugar, lo que trae consigo que se confirme íntegramente dicha decisión. No se impondrán costas en la segunda instancia dado el resultado de la litis.

Se confirman las de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada 8 de julio de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO ENRIQUE CRUZ ÁNGEL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y en sede de instancia, se confirma íntegramente el fallo de primer grado.

Costas como quedó indicado en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00