CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56109 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL16520-2017 Radicación n.° 56109 Acta 12 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ ALBA MARÍN TORO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró contra la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – EPSA.
I.
ANTECEDENTES LUZ ALBA MARÍN TORO llamó a juicio a la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – EPSA, con el fin de que se declare la existencia de un vínculo laboral entre el señor Jairo Izquierdo Henao y la Central Hidroeléctrica del Rio Anchicayá Ltda. (absorbida por EPSA), desde el 16 de julio de 1979 hasta el día 07 de septiembre de 1993, fecha de su fallecimiento, víctima de enfermedad común. Como consecuencia, se declare que éste tenía derecho a ser vinculado al sistema general de seguridad social integral para cubrir las contingencias de invalidez, vejez y muerte.
En este sentido, se declare que la demandada es responsable de asumir la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, en los términos que lo haría un fondo de pensiones; que es la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por ostentar la calidad de cónyuge, además por haber convivido y dependido económicamente del fallecido.
Adicionalmente, pretende que se condene a la demandada a reconocer en su favor la pensión de sobrevivientes desde el 07 de septiembre de 1993, en cuantía de $244.225, con sus reajustes e intereses moratorios; igualmente las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su cónyuge laboró para la demandada desde el 16 de julio de 1979 hasta el 07 de septiembre de 1993, en diferentes cargos; que éste nunca fue afiliado al régimen pensional a pesar de la existencia del Instituto de Seguros Sociales; que estando al servicio de la demandada, el 7 de septiembre de 1993 aquel falleció por un infarto del miocardio; que, con ocasión de la muerte, la demandante y dos hijos extra matrimoniales del causante, solicitaron a la demandada el pago de las prestaciones sociales, auxilio convencional por muerte y seguro de vida; que el 30 de noviembre de 1993 Seguranza del Pacífico Ltda., giró cheque a la demandada por valor de $13.523.400 correspondiente a la indemnización por el fallecimiento del ex trabajador; que la demandada le concedió el 50% de las prestaciones sociales y de la indemnización del seguro de vida; que el día 08 de febrero de 2006, solicitó a la demandada información acerca de la vinculación de su cónyuge al sistema de seguridad social, manifestando además, que, de no haber estado afiliado, debía responder la empresa por la pensión de sobrevivientes; que la demandada contestó que al ex trabajador no se le vinculó a fondo de pensiones y, que, a la demandante se le habían cancelado todos los beneficios y demás derechos laborales (f.° 43 a 51 del cuaderno del Juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que Jairo Izquierdo Henao fue trabajador oficial de la Central Hidroeléctrica del Rio Anchicayá, que era una entidad oficial, descentralizada del orden nacional sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.
Afirmó que no era cierto que el Instituto de Seguros Sociales tuviera cobertura en la zona donde prestó servicios el ex trabajador; así mismo que el cónyuge de la demandante fue un trabajador oficial y que no se cumplieron los requisitos legales para el reconocimiento de la prestación que se pretende en los términos de la Ley 12 de 1975 y Ley 113 de 1985.
En su defensa propuso las excepciones de: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, compensación y pago, carencia de acción o derecho para demandar, innominada y buena fe (f.° 76 a 81 del cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Santiago de Cali, mediante fallo del 30 de abril de 2010, absolvió a la demandada de todos los cargos formulados en su contra (f.° 241 a 247 del cuaderno del Juzgado).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, inicialmente, que el problema jurídico radicó en definir si la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo establecido en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, por la omisión por parte de la demandada en afiliar al señor Jairo Izquierdo Henao a la seguridad social.
Frente al mismo, consideró el Tribunal que LUZ ALBA MARÍN TORO no tiene derecho al reconocimiento de la mencionada pensión, porque la afiliación de los trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales –ISS- a partir del 1° de enero de 1967, era facultativa y no obligatoria. Dijo el Tribunal que, cuando el ISS asumió en su sistema pensional los riesgos de IVM a partir del 1 de enero de 1967, solo se ocupó de las pensiones legales a cargo directo de los empleadores previstas en la legislación anterior.
Esto se mantuvo en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que en su artículo 60 reguló la subrogación por parte del ISS de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del CST; de ahí que, en vigencia de la referida disposición, no esté previsto que el ISS subrogara al empleador en el pago de pensiones que concediera espontáneamente a sus trabajadores o como resultado de negociación colectiva, situación que se extendió a los trabajadores oficiales inscritos al ISS, pues el legislador permitió la afiliación facultativa de estos servidores del Estado a esa entidad, sin que previera que el régimen del ISS asumiera totalmente su normatividad jubilatoria, por cuanto dejó vigente el sistema pensional que los venía rigiendo; vale decir, mantuvo las normas que regulaban las exigencias previstas para la causación de la pensión de jubilación oficial.
Aludió al artículo 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, que ordenó la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los « empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto- Ley 1650 de 1977», disposición que mantuvo vigente el Acuerdo 049 de 1990 que sirve de fundamento a las pretensiones de la demanda.
En vista de dicha normativa, el Tribunal insistió en la improcedencia del derecho demandado, pues la afiliación del ex trabajador perseguida por la demandante, era facultativa y no obligatoria; por lo tanto, no tiene la demandada la responsabilidad que la recurrente le pretende endilgar, en relación con la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990, aun cuando se certificó que el Instituto de Seguros Sociales tenía cobertura en el sitio de prestación de servicios del ex trabajador, Buenaventura, desde el 28 de septiembre de 1969 (f.° 8 a 20 del cuaderno del Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el que fue oportunamente replicado, y se procede a resolver (f.° 4 a 14 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de instancia, condene a la demandada a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula dos cargos, el primero por la vía directa y el segundo por la vía indirecta. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por «interpretación errónea» del artículo 1 del Decreto 758 de 1990. Afirma la recurrente que el Tribunal se equivocó en la interpretación del literal c) del mencionado artículo, toda vez que indicó que era facultativa, es decir, opcional, la afiliación al ISS de los servidores de entidades oficiales, generalizando todas las clases de servidores de entidades oficiales que existen, olvidando que Central Hidroeléctrica del Rio Anchicayá Ltda., era una sociedad descentralizada indirecta, del orden nacional, sujeta al régimen legal previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.
Adicionalmente, que el causante, si bien era trabajador oficial, fue vinculado mediante contrato de trabajo y, de acuerdo con el literal a) de la misma norma erróneamente interpretada, los trabajadores que prestan sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo, son afiliados obligatorios. Y que, estamos frente a una sociedad limitada que vincula a sus trabajadores a través de contrato de trabajo.
Finalmente, afirma la recurrente, que se debe aplicar al caso, el Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de 1990. RÉPLICA En oposición a la demanda de casación, EPSA se refiere inicialmente al alcance de la impugnación señalado por la recurrente; sostiene que esta ha considerado el recurso como una tercera instancia, pues no solicitó que, en el evento de casarse la sentencia impugnada, se constituya esta Sala en sede de instancia y proceda a hacer los pronunciamientos relativos a la confirmación o la revocatoria de las decisiones proferidas por el juez de primer grado; razón por la cual los cargos no habrían de prosperar.
Frente al primer cargo, manifestó que la impugnante se equivocó al escoger la vía, pues su exposición está fundada en pruebas recaudadas en el proceso, debiendo entonces haberse propuesto por la vía de los hechos y no por la directa. Adicionalmente, si bien manifiesta que se trató de una interpretación errónea del artículo 1 del Decreto 758 de 1990, concluyó que se trató de falta de aplicación de la mencionada disposición legal (f.° 20 a 24 del cuaderno de la Corte).
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de infracción por « vía indirecta por error de hecho, por documentos no apreciados». En este sentido sostiene que los documentos no apreciados fueron: 1. Copia de la historia laboral del señor « Eduardo Enrique Mutis Ayala» (sic), ex trabajador de la demandada, mediante la cual se certifica que la misma realizó cotizaciones por el citado, desde el 22 de julio de 1968 a marzo de 2003. 2.
Certificación del 23 de noviembre de 2005, donde la demandada da cuenta que Eduardo Enrique Mutis Ayala, era empleado público y desempeñaba sus funciones en la planta de Yumbo en donde había cobertura del ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte. 3. Copia del contrato de trabajo suscrito entre Central Hidroeléctrica del Rio Anchicayá Ltda., y el señor Eduardo Enrique Mutis Ayala, mediante el cual se crean derechos y obligaciones y se comprueba la obligatoriedad de la afiliación. 4.
Certificación del ISS del 23 de julio de 2009, mediante la cual se hace constar que el Bajo Anchicayá corresponde al municipio de Buenaventura, lugar en el cual existe cobertura del ISS desde el 28 de septiembre de 1969. Concluye la recurrente que, el Tribunal no se pronunció sobre los enlistados documentos, que demuestran la calidad de trabajador del causante; que la demandada ya hacía cotizaciones al ISS incluso en empleados públicos y, que, sí existía la cobertura del ISS que la demandada negó inicialmente.
RÉPLICA Expone que las pruebas señaladas como no apreciadas, no precisan cuál fue el error de hecho en el que incurrió el Tribunal originado en la falta de apreciación de los mismos. Además de lo anterior, en el proceso quedó demostrado que el causante tenía la calidad de trabajador oficial y que para la fecha de su fallecimiento no había consolidado su derecho a la pensión de jubilación oficial, pues era una condición para la prestación que pretende su cónyuge completar el tiempo de servicio consagrado por la norma (20 años de servicio), y el fallecido tan solo contaba con 14 años de servicio (f.° 20 a 24 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Asiste la razón a la parte opositora en los reproches que hace a la demanda de casación, en cuanto que el alcance de la impugnación es defectuoso, al igual que la formulación de los cargos en sí. En efecto, para que la demanda sea apreciada de fondo, al ser rogado este recurso extraordinario, quien lo interpone debe acatar estrictamente la técnica desarrollada legal y jurisprudencialmente.
Ello, sin perjuicio que, en ocasiones, a pesar de la debilidad técnica en la proposición de los cargos y en el alcance de la impugnación, la Corte la pueda dar por superada acudiendo a la interpretación de la pretensión impugnatoria, conjugándola con los hechos en que funda los motivos de casación, más no reemplazando al accionante en su carga procesal de argumentar y sustentar el recurso, y cuando no se puede pasar por alto esa falta de técnica, el recurso resulta inestimable.
Tal como lo sostiene la opositora, la demanda presenta graves deficiencias técnicas insubsanables, precisamente, por ser el recurso de casación, dispositivo. Tales falencias son: a.- Al fijar el alcance de la impugnación, no indicó, con precisión, en el evento de que se case la sentencia, qué debía hacer la Corte con la de primer grado. Simplemente pidió casar la sentencia del Tribunal y, en su lugar, se condene a la accionada a las pretensiones de la demanda, más no solicitó, como debía ser, que el fallo del a quo se confirmara, revocara o modificara y, en caso de las dos últimas situaciones, manifestar las decisiones que han de tomarse en su reemplazo.
Esta falencia hace que, en principio, no se pueda estudiar de fondo el recurso; así lo ha venido sosteniendo la Corte, entre otras providencias, en la CSJ AL993-2017, de la siguiente manera: […] El alcance de la impugnación no está formulado de manera apropiada, pues debe recordarse que en casación el petitum de la demanda debe hacerse con absoluta claridad y precisión, pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre.
Por ello, debe el impugnante, luego de solicitar la casación total o parcial del fallo acusado, expresar cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe remplazarse, circunstancias omitidas en el presente caso, pues el recurrente presentó una confusa formulación del alcance de la impugnación, lo cual resulta extraño a la lógica y a la técnica de casación. La parte recurrente pide como alcance de la impugnación, que se case «parcialmente» la sentencia de segunda instancia, en cuanto «confirmó la de primera instancia», para que «se revoque (sic) las sentencias de primera y segunda instancia y se concedan las pretensiones de la demanda».
Como puede verse incurre en varias imprecisiones, pues de un lado, si perseguía el quiebre parcial de la sentencia de segunda instancia, debió indicar cuál es la parte de ella que intenta quebrar, pero no lo hizo así, pues simplemente solicitó la revocatoria de las sentencias de primer y segundo grado, lo cual resulta impropio, pues al anular el fallo de segunda instancia, la Corte, como tribunal de instancia, procede a revisar la sentencia del juzgado, no la del ad quem, pues esta al ser casada desaparece de la vida jurídica, por lo que no podría revocar o modificar un fallo inexistente.
Y para culminar la serie de disonancias, pide en términos generales la revocatoria de las providencias de instancia y la concesión de las pretensiones de la demanda, sin citar cuál o cuáles deben subsistir y cuáles deben desaparecer, dada la solicitud de casación parcial del fallo. Por las anteriores incongruencias, se impide la estimación de la demanda. […] b.- El primer cargo lo enfoca por la vía directa bajo la modalidad de la interpretación errónea del artículo 1 del Decreto 758 de 1990, con lo cual, en principio se entendería como un error en la formulación, dado que dicha norma solamente es aprobatoria del Acuerdo 049 de 1990 que contiene el Reglamento del Seguro Social Obligatorio IVM, debiendo entonces citarse también este último como vulnerado, pero siendo preciso en los numerales y literales que conforman el artículo 1.
Sin embargo, se comprende que es a ésta, en su numeral 2 literal c, a la que se refiere la acusación. Pero aun sorteando tal « falencia », no se puede pasar por alto que, como lo advierte la opositora, la recurrente, en el desarrollo del cargo, alude a la valoración probatoria que debió hacer el ad quem, siendo un tópico ajeno al sendero estrictamente jurídico.
Así ocurre cuando, por ejemplo, argumenta que « el actor estuvo vinculado por contrato de trabajo obrante a folio 114»; al igual que, cuando sostiene que « estamos frente a una sociedad limitada que vincula a sus trabajadores a través de contratos de trabajo», y que, si existían otros trabajadores afiliados al ISS desde 1967, como se comprobó con la historia laboral aportada al proceso del ex trabajador Eduardo Mutis Ayala»; y también al sostener que: «y, además hay que tener en cuenta que la negativa de la pensión por parte de la entidad demandada no se funda en el hecho de que no eran entidades obligadas a afiliar a sus trabajadores al ISS, sino porque no había cobertura en afiliación en el Bajo Anchicayá, Tópicos todos que comprenden justificación de su posición mediante el empleo de las pruebas.
Vale decir, no deja de lado, como debe ser en este sendero, los hechos del proceso, que están fuera de controversia. Sobre tal falencia, en la demanda de casación, la Corte ya se pronunció, entre otras en la sentencia SL11901-2017, en la cual se dijo: […] Observa la Sala que los dos primeros ataques que se encaminan por la vía directa o del puro derecho, contienen serias deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, como pasa a detallarse: […] 3.
A pesar de que los cargos se enfocan por la senda directa o del puro derecho, la cual exige del recurrente en casación plena conformidad con los presupuestos fácticos de la sentencia acusada, en su desarrollo alude a reproches de naturaleza fáctica, como al remitirse al contenido de la Resolución del Ministerio de Trabajo que autorizó el despido colectivo y cuando dice que, el juez de alzada no observó el contrato de trabajo ni el pacto colectivo, en especial, la forma «como está establecido por las partes los sueldos de donde se demuestra que el salario devengado por la actora le fue pagado por su condición», y que la asignación tenida en cuenta para la liquidación final de prestaciones sociales está muy por debajo de la que efectivamente devengaban los cargos de coordinador, o al señalar que se pudo demostrar que el último cargo de la accionante fue el de Coordinadora Planeación de Operaciones, y que para la liquidación definitiva de prestaciones no se le tuvieron en cuenta todos los factores salariales; lo que indudablemente constituye una mixtura indebida de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes.[…] Pero, además, anunció que la sentencia era violatoria de la ley sustancial por « interpretación errónea»; sin embargo, al culminar el desarrollo del cargo, concluyó que « debe aplicarse el Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 de 1990», incurriendo así en una contradicción insuperable, pues una misma disposición no puede a la vez ser interpretada erróneamente e infringida en forma directa.
Al respecto, entre otras en sentencia, en la CSJ SL8293-2017 adoctrinó: […] 1. El recurrente acusa la infracción de «los arts. 174, 177 Y 187 del CPC»; empero, tales normas son eminentemente de carácter procesal y, por tanto, por sí solas no integran una proposición jurídica hasta tanto no sean complementadas con una o varias disposiciones de orden sustancial.
Ahora, de entenderse que el recurrente censura tales disposiciones como violación medio que condujo al quebrantamiento directo de las normas sustanciales que reseña en la demostración del cargo, se tiene que frente al artículo 28 de la Ley 789 de 2002, expone que el juez de segundo grado «desconoce el verdadero sentido de la norma por cuanto la ley aplicable al caso concreto» es tal disposición. En otras palabras, simultáneamente acusa la errónea interpretación y la falta de aplicación de tal norma, lo cual no resulta aceptable, pues tales modalidades de violación de la ley sustancial son claramente excluyentes. […] c.- El segundo cargo lo enfila por la vía indirecta, por error de hecho, pero no indica cual es la norma sustancial vulnerada con el error, ni explica razonadamente en qué consistió este.
Sobre este defecto en el recurso de casación, la Corte se manifestó en la sentencia CSJ SL12300-2017, de la siguiente manera: […] Realizadas las anteriores precisiones, tal como lo sostiene la réplica, encuentra la Sala que el escrito con el cual se pretende sustentar la acusación, presenta graves e insuperables deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto, las cuales a continuación se pasan a detallar: 1.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 numeral 5° literal a) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el numeral 1 del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, un requisito indispensable e insoslayable que debe tener toda demanda de casación, es la indicación del precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado; entendiéndose por éste, aquél que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales, y que para los efectos del recurso extraordinario se concretan a las que consagran los derechos reclamados en la controversia judicial.
En este orden de ideas, se observa que el cargo carece por completo de proposición jurídica, por cuanto no se denuncia ningún precepto legal sustantivo del orden nacional que constituyendo la base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violado. Así mismo, en la sustentación o desarrollo del ataque, tampoco se menciona alguna norma sustantiva que permita tener por cumplida esta exigencia legal. […] Además, se limita a enunciar que el error de hecho ocurrió por no apreciar los documentos que enlista.
Pero, no se ocupa de hacer ver a la Corte en qué consiste ese error que invoca, ni de cual prueba proviene debido a la falta de apreciación, siendo carga del demandante en casación. Sobre el particular la Corte en la sentencia citada últimamente CSJ SL12300-2017, dijo: […] Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia para trastocar la conclusión, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
En el presente asunto, a mas que no se indica el concepto de vulneración de la ley, para el caso la aplicación indebida, se observa que el desarrollo del cargo también es inadecuado a la luz de lo dispuesto en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 ibídem, según el cual debe expresarse «qué clase de error se cometió», sin embargo, el recurrente no precisa con claridad qué tipo de yerros se presentaron, es así que no formula en específico algún desatino con el carácter de ostensible.
Ahora bien, la censura se refiere a pruebas, pero no a los yerros fácticos y, por consiguiente, confunde el error de hecho con la fuente o causa que lo pueda originar. Ello sin dejar de lado que tampoco realiza el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente singularizados que tengan relación con la prueba que denuncia como erróneamente valorada, ni indicó la conclusión a la que se debió arribar, ni su incidencia en el quebrantamiento de la ley sustancial. […] Así las cosas, dado que la demanda presenta fallas insuperables en la técnica exigida para el recurso extraordinario, no queda otro camino que desestimar los cargos planteados.
Como consecuencia del fracaso del recurso propuesto, las costas quedan a cargo de la parte demandante y a favor de la opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000 que se incluirán en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ ALBA MARÍN TORO contra EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. “EPSA ESP”.
Costas como se indicó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00