SL1652-2022 — Corte Suprema

SL1652-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 696 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 1328 de 2009Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Pues bien, desde ya se advierte que, la razón se encuentra del lado de la parte recurrente por lo que pasa a explicarse a continuación: Lo primero que debe advertir la Sala, es que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que “el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea” (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El formulario de afiliación con su anexo no acredita necesariamente que las administradoras de fondos de pensiones hayan cumplido con su obligación de suministrar al usuario información completa, clara, integral y oportuna acerca de las características, ventajas, desventajas, condiciones económicas y funcionamiento del régimen de ahorro individual con solidaridad Tesis: «De otra parte, también consideró el Tribunal que, la administradora de pensiones suministró la información suficiente al momento del traslado lo que infirió esencialmente de la suscripción por parte de la demandante del formulario de afiliación, planteamiento que igualmente resultan equivocado puesto que la Corte de manera pacífica y reiterada ha sostenido que, de la firma del referido documento no es posible inferir que la decisión de cambio de régimen pensional fue debidamente informada pues para ello se requiere que la AFP acredite que efectivamente le brindó al afiliado una información completa, clara, integral y oportuna acerca de las características, ventajas, desventajas, condiciones económicas y funcionamiento del RAIS. Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, sostuvo: "[...] Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993"». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica o con el hecho de que el afiliado no haya demostrado en el transcurso del tiempo inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo -la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, lo cual se agota con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona- Tesis: «En efecto el formulario de afiliación a Porvenir S.A. (fl.79), solo contienen datos básicos y generales del afiliado y, si bien resulta cierto que como lo señala la parte opositora Porvenir S.A, tales documentos contienen una declaración de voluntad suscrita por la promotora del proceso, lo cierto es que, por ese solo hecho no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre sus derechos pensionales podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica; o con el hecho de que el afiliado no haya demostrado en el transcurso del tiempo inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo. Además, por cuanto conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, por lo cual se insiste no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se puede satisfacer únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendía a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Error jurídico del ad quem al considerar que era válido el traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin tener en cuenta que la administradora de pensiones no cumplió con su deber de información sobre las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales y las implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida -el hecho de haber suscrito el formulario de afiliación y el traslado entre diferentes fondos privados no son suficientes para subsanar dicha obligación- Tesis: «Bajo este horizonte, es claro que el juez de segunda instancia incurrió en la vulneración de la ley denunciada, puesto que conforme a lo dicho en precedencia, el Tribunal no observó, que conforme a las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, esto es, informarles debidamente sobre las consecuencias positivas y negativas que ello puede acarrearles frente a su futura pensión y; es su deber, la carga de probar que la conducta desplegada al momento del traslado del afiliado fue conforme a lo exigido por la ley, no puede estar en cabeza de la demandante sino en la entidad administradora de pensiones. De otra parte, debe precisarse que esta Sala de Corte, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021. El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala, motivo por el cual se recoge cualquier otro que le sea contario y, frente a la cual se advierte que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras). Luego entonces, para la Sala es claro que, en el presente asunto no se evidencia que se hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 “ no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador”. En ese orden, el criterio jurisprudencial de la Sala no merece ninguna rectificación o variación, por lo que en esta oportunidad se reitera y con ello se corrige cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en las sentencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021, CSJ SL2753-2021, por no encajar en la línea de pensamiento de la Sala de Casación Laboral permanente, única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social. En estas condiciones, resulta fundado los cargos, en tanto que el juez de apelaciones no advirtió las reseñadas circunstancias, para tener por ineficaz la afiliación y traslado de la promotora al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En la vida laboral normal de una persona es viable hacer varios traslados entre regímenes pensionales, o entre administradoras, sin que tal evento signifique que la administradora del fondo de pensiones pueda omitir, en cada ocasión, el suministro de la información a que está obligada, con la calidad y en la oportunidad debidas so pretexto de una o varias vinculaciones anteriores PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se confirma la decisión proferida por el a quo, la cual será precisada y adicionada en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, con el fin de declarar que, para todos los efectos legales, la accionante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida; que se deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «Para resolver los recursos de apelación propuestos por Porvenir S.A., y Colpensiones, basta con reiterar lo expuesto en sede de casación, en cuanto que para que el traslado de régimen pensional sea válido, en este caso la administradora de pensiones Porvenir S.A., tenía el deber de brindarle a la promotora del proceso información suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna, sobre las características, ventajas y desventajas de ambos regímenes pensionales, así como acerca de los efectos positivos y negativos que su decisión de traslado tendría sobre su derecho pensional, circunstancias que conforme al material probatorio que reposa en el expediente no se encuentran acreditadas. Frente a los recursos de apelación, bastas con retomar lo dicho en sede de casación, esto es, resulta claro que la AFP accionada., incumplió con su deber de información sobre las incidencias, ventajas o desventajas que podría conllevar el cambió al régimen de ahorro individual con solidaridad, que se surtió el 31 de enero de 2001, por cuanto la solicitante debía ser consiente sobre su real situación y conocer los riesgos que asumía con esa decisión, tal como lo advirtió el a quo. En esa medida, no es dable argumentar que existió una decisión informada y consciente, por parte de la afiliada para trasladarse de régimen; por el hecho de que en el formulario de afiliación a Porvenir S.A suscrito por la demandante, se encuentran los datos de identificación, la información del vínculo laboral que tenía en ese entonces, y una leyenda que dice: “VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACIÓN. Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad se ha efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones. Manifiesto que he elegido a cesantías pensiones Colmena para que administre mis aportes pensionales y que los datos suministrados en esa solicitud son verdaderos”, situación que como quedó evidenciada en las consideraciones vertidas al resolver el recurso extraordinario, no tiene la virtualidad de llevar a concluir que la administradora suministró la información de manera suficiente clara y oportuna, puesto que, es obligación del fondo de pensiones acreditar que le dieron a conocer a la asegurada de manera clara y suficientemente, sobre los efectos que podía acarrear ese cambio, la que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, (ver sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989), tal y como lo de manera pacífica ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL2611-2020, en donde su puntualizó: "[…] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989)". [...] Por tanto, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Así, resulta claro la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones, el que para el caso era de vital importancia, por tratarse de traslado de régimen pensional, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa determinación, y que condujo finalmente a que la asesoría que brindó no fuera eficaz, pues no le comunicó sobre su real situación, ni le hizo las advertencias del caso, por tanto, no es dable afirmar que existió una decisión informada y consciente, como lo pretende hacer ver la apoderada de la parte demandada. En consecuencia, se concluye que, procede la declaratoria de ineficacia de la afiliación de la demandante al sistema pensional de ahorro individual, pues como quedo visto, dentro del expediente no obra prueba de que las administradoras de pensiones asumieran a cabalidad su obligación de información, lo cual conlleva ciertamente, como lo determinara el juez de primer grado, a retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de ocurrir este, es decir, como si ello no se hubiese producido, lo cual representa que, el accionante permaneció sin solución de continuidad vinculado al régimen de prima media con prestación definida, y de igual forma, que Porvenir S.A., deberá devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y gastos de administración a Colpensiones, en los términos que se dejara sentado en la sentencia CSJ SL17595-2017, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: "[…] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C". Por lo anterior, en este último aspecto, será adicionar la sentencia impugnada, disponiendo en su numeral segundo que, Porvenir S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además de los aportes y rendimientos, bonos pensionales, el porcentaje de los gastos de administración, los valores utilizados en seguros, previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrino en recientes sentencias, CSJ SL 2209-2021 y SL 2297-2021, CSJ SL3719-2021. Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley. Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado de régimen pensional obliga a la administradora de pensiones del RAIS a devolver a Colpensiones los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular y a este último, una vez reciba la totalidad de los dineros, proceder a reconocer la pensión de vejez cuando se acrediten los requisitos exigidos en la norma Tesis: «En lo que tiene que ver con el grado jurisdiccional de consulta, respecto de las decisiones desfavorables a Colpensiones, la Sala observa que, al salir avante la declaratoria de ineficacia del traslado; obliga Porvenir S.A a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular a Colpensiones; y a este último una vez reciba la totalidad de los dineros, proceder a reconocer la pensión de vejez, solicitada en el libelo genitor. Lo anterior, por cuanto esta Corporación, al analizar el material probatoria allegado al plenario, evidenció que, si bien la actora nació el 29 de septiembre de 1960, no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, por cuanto a la entrada en vigencia de dicha normatividad no tenía 35 años de edad, ni contaba con 15 años de servicio para conservar el régimen de transición». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentran acreditados los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 Ley 797 de 2003, para otorgar a la demandante la pensión de vejez solicitada Tesis: «Ahora, conforme a lo consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 Ley 797 de 2003, la accionante reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez, el 29 de septiembre de 2017, cuando cumplió los 57 años de edad, y cotizó durante toda su vida laboral, 1538 semanas. Atendiendo a lo anterior, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación (IBL), la Sala debe remitirse a lo previsto en los artículos 33 y 21 de la Ley 100 de 1993; éste último precepto, establece para el presenta caso, que al cotizar la asegurada más 1250 semanas en toda su vida laboral, la posibilidad de obtener el IBL, bien, sobre los últimos 10 años de cotización anteriores a la acusación del derecho o con base en toda la vida laboral, según le resulte más favorable, y el disfrute de la misma, como bien lo indicó el juez primigenio, será a partir de la fecha de la última cotización al sistema. Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1949-2021, CSJ SL3719-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 797 DE 2003 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para quien cause el derecho a la pensión de vejez en vigencia de la Ley 797 de 2003, el IBL se determina por lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1652-2022 Radicación n.° 89339 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA INÉS GÓMEZ CÁCERES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 05 de febrero de 2020, en el proceso ordinario laboral que la recurrente le promueve a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce a la Dra. MARTHA CECILIA ROJAS identificada con la T.P No. 60.018 del C. S. de la J, como apoderada sustituta de La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido, allegado a esta Corporación el día 13 de diciembre de 2021. Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 2 Igualmente se reconoce al Dr. OSCAR ANDRÉS BLANCO RIVERA identificado con la T.P No. 11.289 del C. S. de la J, como apoderado de Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, en los términos y para los efectos del poder conferido, allegado a esta Corporación el día 18 de noviembre de 2021.

ANTECEDENTES La Señora Gloria Inés Gómez Cáceres, demandó a las mencionadas entidades de seguridad social, para que se declare la «nulidad de la afiliación» al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad realizada con la AFP PORVENIR S.A el 31 de enero de 2001; en consecuencia, se ordene al fondo privado a trasladar a Colpensiones la totalidad de los dineros que se encuentren depositados en su cuenta individual tales como cotizaciones, y rendimientos; que Colpensiones la reciba sin solución de continuidad; igualmente solicita, se condene a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez bajo los preceptos de la Ley 100 de 1993, junto con los intereses moratorios, costas procesales, lo que resulte probado ultra y extra petita.

En sustento de sus pretensiones, expuso que nació el 29 de septiembre de 1960, que se afilió por prima vez al Instituto de los Seguros Sociales el 30 de junio de 1981; que cotizó al ISS 663 semanas, que es beneficiaria de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 3 Manifestó, que en la vinculación al RAIS, no tuvo información previa, por parte de los asesores del régimen de ahorro individual, en la cual se le explicara los beneficios y desventajas del traslado de régimen, para tomar una decisión libre y espontánea, y por ende la más beneficiosa a su situación pensional; nunca se le realizó una proyección pensional; que para motivar el traslado, el Fondo privado Porvenir, informó que ISS sería liquidado, y por ende su pensión corría riesgo; que por el contrario en el fondo privado se pensionaria antes de los 57 años de edad y con una cuantía superior a la del RPM administradora por el hoy Colpensiones.

Señaló que, dentro del contrato de afiliación no se incluyó el plazo con el que contaba para ejercer el derecho de retracto; que solicitó a Porvenir la nulidad de la afiliación, teniendo en cuenta que la decisión del traslado había sido tomada bajo vicios del consentimiento, así como en flagrante violación a los derechos de información y asesoría; que la AFP Porvenir S.A, mediante comunicación del 05 de abril de 2018, negó la solicitud de afiliación. Expresó que, el 08 de febrero de 2018, solicitó a Colpensiones la nulidad de su afiliación realizada al fondo privado Porvenir S.A, que le reconociera los aportes efectuados, y asumirá la pensión de vejez; petición que fue negada, por la entidad.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la actora y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la data de nacimiento de aquella Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 4 y, los demás dijo que no ser ciertos. Propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, error de derecho no vicia el consentimiento, e innominada o genérica”.

Mediante auto calendado el 26 de octubre de 2019, el A quo tuvo por no contestada la demanda, por parte de Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de octubre de 2019, dispuso: «PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación o traslado efectuado por la señora GLORIA ÍNES GÓMEZ CÁCERES al régimen de ahorro individual el 31 de enero de 2001, fecha de efectividad a partir del 01 de marzo de 2001, por intermedio de la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, y en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales con todos sus frutos e intereses, sin deducción de gastos de administración y de traslado contenidos en la cuenta de ahorro individual de la señora Gloria Inés Gómez Cáceres a Colpensiones.

Para ello se concede el término de (1) mes.

TERCERO: CONDENAR a La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a activar la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral.

CUARTO: CONDENAR a La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a reconocer y pagar a la señora Gloria Inés Gómez Cáceres la pensión de vejez conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, una vez se active su afiliación, con pago efectivo a partir del día siguiente a la última cotización o desafiliación del sistema, teniendo en cuenta hasta la última cotización para calcular la pensión con el IBL del promedio de los últimos 10 años de toda la Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 5 vida laboral, lo que le sea mas favorable, el monto pensional deberá ser calculado conforme a la fórmula establecida en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, por trece mesadas al año.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por Colpensiones.

SEXTO: ABSOLVER A la Colpensiones de las demás pretensiones incoadas en su contra por la demandante.

SÉPTIMO: COSTAS en esta instancia a cargo de Porvenir S.A, fijándose como agencias en derecho la suma de $ 1.000.000. sin costas en contra de Colpensiones.

OCTAVO: En caso de no ser apelada la presente decisión, Consúltese con el Superior.» III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las accionadas, y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia calendada el 05 de febrero de 2020 resolvió: “PRIMERO: REVOCAR la decisión de primera instancia. En su lugar ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra por GLORIA INÉS GÓMEZ CÁCERES SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia, las de primera a cargo de la parte demandante.” En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó, que el problema jurídico se circunscribe a establecer si la actora tiene derecho a que se declare la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, y en caso afirmativo, si hay lugar a ordenar la devolución de los gastos de administración. Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 6 Para ello, precisó que, la accionante a la edad de 40 años, se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, y contaba con 628.57 semanas cotizadas al sistema; que no pertenece al régimen de transición, por cuanto, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 34 años, y no acreditaba 15 años de servicio; ello conforme a la historia laboral expedida por Colpensiones visible a folios (36); indicó que, la actora, no se encontraba incursa en alguna de las causales de prohibición para realizar el traslado de régimen, pues no tenía 50 años, ni se acreditaba que gozara de una pensión de invalidez.

Aunado a que suscribió la solicitud de vinculación al RAIS, de manera libre, espontánea y sin presiones, tal y como se dejó constancia, en el formulario de afiliación. Señaló que, el traslado de régimen cumple con los requisitos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, norma que permitía que la manifestación de voluntad se realizara en formatos preimpresos, por tanto, se efectúo con las normas vigentes para la fecha del traslado.

De otra parte, indicó que, se debe tener en cuenta el precedente jurisprudencial emitido por la Corte Suprema de Justicia, respecto al deber de información “ los jueces debe evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse” (CSJ SL1688- 2019), de tal manera que para el año 2001, no existía las obligaciones que se generaron entre otras, a partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009, y su Decreto Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 7 reglamentario 2241 de 2010; dado que dicha norma fue expedida posterior al traslado.

Adicionalmente afirmó, respecto del precedente jurisprudencial, es «válido recordar que la aplicación del mismo, se debe dar respecto de casos de supuestos fácticos iguales en virtud de los principios de buena fe e igualdad, siempre y cuando los mismos hechos se hubiera probado, lo cual ha sido reconocido por la Corte Constitucional sentencia C 836- 2001, por su parte la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral ha proferido decisiones, en donde declara la nulidad o ineficacia del traslado en casos en donde los demandantes tenían un derecho adquirido o una expectativa próxima de pensión, supuestos fácticos que no se cumplen en el plenario, dado que la demandante para la fecha del traslado 31 de enero de 2001, le faltaba 15 años para adquirir el derecho a la pensión en el régimen de prima media».

Asentó, que la carga de la prueba, independientemente de la parte que las aporte al proceso, deben analizar desde el principio de comunidad de la prueba, con base en los criterios de la sana critica; sin desconocer las obligaciones de los fondos pensionales de asesorar a los futuros afiliados desde la vigencia de Ley 100 de 1993. Conforme a lo anterior, y al analizar las pruebas obrantes en el proceso, el Tribunal adujo, que la demandante solicitó en forma libre y espontánea la escogencia del RAIS, así como la selección de la entidad que administraría el fondo de pensión, lo cual se corrobora con la suscripción del formulario, en el que dejó constancia de que se le asesoró sobre todos los aspectos, del régimen de ahorro individual.

Anotó que, del testimonio de la señora María Isabel Ortega, no se colige nada, porque no tenía conocimiento del Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 8 momento del traslado de la demandante, pero no se puede decir lo mismo, del testimonio de la señora Margarita Rodríguez, quien estuvo presente no solo en la asesoría de la demandante, si no en varias reuniones que realizaron los fondos en el lugar de trabajo, y si bien manifestó que los asesores del fondo privado, manifestaron que el ISS se iba acabar, y que sus aportes estarían en riesgo; «no se puede desconocer que las reuniones les permitió valorar los diferentes escenarios, por cuanto aun cuando se indicaron los aspectos generales pero no números, la testigo, no se trasladó de régimen de pensiones, pese se reitera a que fueron muchas las reuniones realizadas según su dicho».

Manifestó que, tampoco se acredita la ineficacia del traslado, consagrada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que no se constituye ninguno de los supuestos fácticos de la demanda, ni tampoco se puede deducir de lo expuesto por los testigos, porque según su dicho, no solo fue un fondo el que se acercó a la institución a brindar asesoría, sino varios.

Finalmente señaló, «en relación con el hecho de la demanda, donde indica la demandante que, no se le informó cual seria el monto de la mesada pensional, es de anotar que, la mesada en cualquiera de los regímenes se define al momento de exigir la pensión y cumplir con los requisitos, y no al momento de la afiliación; en la medida en que dicho monto depende de varios factores, en el RPM, tiempo de cotizaciones y salario base, en el RAIS de los aportes de la cuenta de ahorro individual, bonos pensionales aportes voluntarios, rendimientos, edad que se escoja de retiro, por lo que cualquier proyección que, se realice al momento de la afiliación eso “solo una proyección”, que puede ser afectada por varias variables».

Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 9 Puntualizó que, al valorarse las pruebas bajo el principio de la comunidad de la prueba, el comportamiento de las partes, y teniendo en cuenta el marco normativo aplicable al momento del traslado, en el presente caso, no se dan los presupuesto legales ni jurisprudenciales para declarar la ineficacia del traslado.

Con fundamento en lo anterior, revocó la decisión de primera instancia, absolviendo a las accionadas de las pretensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, se confirme la sentencia de primer grado, emitida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de octubre de 2019.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y se decide a continuación. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa se acusa la sentencia impugnada de aplicar indebidamente los artículos 1508, 1740 y 1741 del Código Civil, 48 de la Constitución Política de Colombia y 260 del Código Sustantivo del Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 10 Trabajo, la interpretación errónea de los artículos 1, 13, 36, 61, 110, 113, 114, 115, 116, 117 y 217 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto Ley 663 de 1993 (modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003) y 98 de la misma disposición normativa, así como el 167, 191, 194, 197, 198 y 205 del Código General del Proceso, y la infracción directa del artículo 13 del Decreto 692 de 1994, y por la vía indirecta, por el error que se dio por la equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de instrucción aportados al expediente por parte del Tribunal Superior, todo ello, llevándole a emitir una sentencia violatoria de la ley sustancial.

Expresó que, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: • No dar por demostrado, estándolo, que Porvenir, Faltó a su deber de información y de buen consejo, al no proporcionar la información de ilustración de manera completa, suficiente, detallada y de manera individualizada a su nueva afiliada GLORIA INÉS GÓMEZ CÁCERES, sobre los perjuicios que acarrearía para ella el traslado de RPM al RAIS, en especial la reducción en la mesada pensional que recibiría en este último al momento de pensionarse. • No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S.A, falto a su deber de información y de buen consejo, al no informar a su nueva afiliada GLORIA INÉS GÓMEZ CÁCERES, en especial, que una vez se trasladara, perdería sus beneficios adquiridos en el régimen de transición. • No dar por demostrado, estándolo, que la asesoría comercial brindada a la demandante por parte de los funcionarios de PORVENIR S.A, siempre se hizo de manera grupal y no de manera individualizada y concreta a la demandante, previo a su traslado al RAIS. • No dar por demostrado, estándolo, que la demandada PORVENIR S.A a lo largo del proceso NO acreditó que el funcionario de dicho fondo que asesoró a la demandante, hubiera estado preparado o capacitado para brindar la asesoría grupal en la que promovió e informó de manera incompleta, insuficiente, de mala fe, lo relativo al traslado del RAIS. • Dar por demostrado sin estarlo, que a la demandante se le brindó una supuesta información suficiente sobre las consecuencias de su traslado al RAIS. • Dar por demostrado sin estarlo, que con la firma del formulario de traslado al RAIS, al demandante seleccionó dicho régimen de manera libre, espontánea y sin presiones.

Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 11 • No dar por demostrado, estándolo, que el formulario de traslado no contenía la información sobre el derecho de retracto, y que el mismo no le fue informado a la demandante cuando suscribió el documento. • No dar por demostrado estándolo que existieron vicios en el consentimiento en la suscripción del contrato de afiliación que realizó la demandante para el traslado de régimen. • No dar por demostrando, estándolo, que la demanda PORVENIR S.A actuó de mala fe. • No dar por demostrando, estándolo, que la demandante fue asaltada en su buena fe. • No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de afiliación que realizó la demandante para el traslado de régimen, al estar viciado hay lugar a la declaratoria de su ineficacia. • Desconocer las consideraciones de primera instancia y revocar por considerar probado, sin estarlo, que la demandada PORVENIR cumplió con supuestos para el traslado de régimen.

Indico que, los anteriores errores fueron consecuencia de la falta de valoración y apreciación indebida de las siguientes pruebas, esto es, copia del formulario de traslado al RAIS (fl 79), derecho de petición formulado por la demandante a Porvenir S.A ( fls 29 a 31), respuesta emitida por Porvenir S.A, al derecho de petición ( fls 42 a 44), interrogatorio de parte absuelto por la demandante Gloria Inés Gómez Cáceres, testimonio de Claudia Margarita Peláez, interrogatorio del representante legal de Porvenir S.A. En la demostración del cargo, reprochó que el Tribunal sin soporte probatorio alguno, concluyó que, la accionante había sido informada sobre las consecuencias que implicaba su traslado de régimen al RAIS, y que para la época Porvenir S.A no tenia, la obligación de acreditar lo dicho, aduciendo Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 12 que era su deber conocer sobre los parámetros legislativos, respecto del deber de información. Indicó, que el juez de apelaciones valoró de forma errónea el interrogatorio a la demandante, pues interpretó de manera parcializada la absolución del mismo, toda vez que, de haberlo analizado en su integridad, hubiera tenido en cuenta la confesión de la señora Gloria Inés Gómez en relación a que al momento de suscribir el documento del traslado lo hizo en medio de una asesoría grupal y no individual o personalizada.

De otra parte, señaló que, el Juez de segundo grado paso por alto, el interrogatorio del representante legal de Porvenir S.A, quien manifestó que no contaba con la información referente a las capacitaciones brindadas, afirmó, que no le constaba que Porvenir S.A le hubiera brindado capacitaciones idóneas a su personal en relación con los trámites del traslado.

Expresó que, “el testimonio practicado a la señora Claudia Margarita Peláez Rodríguez, que las asesorías comerciales brindadas por los asesores de la demandada Porvenir S.A, durante los años 1998 a 2001, fueron siempre generalizados y que no se brindó información de manera individualizada y concreta a cada uno de los futuros afiliados, lo que permite evidenciar que, tal y como lo expuso la demandante, no existió asesoría comercial personalizada que le hubiera permitido concluir que su traslado le traería mas perjuicios que beneficios” Manifestó, que la accionada no cumplió con su deber de información, al momento de la afiliación al RAIS y que, por Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 13 tanto, existen vicios en el consentimiento en la suscripción del formulario de vinculación. Reprochó que, el Tribunal se apartó en su análisis de la sentencia de primer grado, y de la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que ha decantado, respecto de la carga invertida de la prueba, para estos casos particulares, debe ser la administradora la encargada de demostrar con suficiencia y sin asombro de duda, que brindo la información de manera completa, veraz, personalizada las ventajas y desventajas del cambio de régimen.

Indicó, que fue fácil para el Ad quem, considerar la presunción del consentimiento, libertad y espontaneidad en la suscripción del formulario de traslado al RAIS, por la imposición de la firma en el documento de afiliación. Agregó que, el fallador de segunda instancia, se apartó de la disposición normativa, artículo 97 y 98 del Estatuto Orgánico Financiero- Decreto 663 de 1993, que es vinculante para la época en que le fue ofrecido el traslado a la demandante, como también de las abundantes sentencias sobre ineficacia del traslado, derivadas de la falta de información. VII.

LA RÉPLICA DE COLPENSIONES. Señaló, que la sentencia del Tribunal se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, de conformidad con dispuesto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 14 los afiliados cuentan con la autonomía y libertad de escoger el régimen de pensiones al cual desean pertenecer.

Destacó que, para la fecha del traslado de la actora, las obligaciones de los fondos de pensiones se encontraban reglamentadas por los Decretos 663 de 1993 y 692 de 1994, principalmente en cuanto a la voluntad vertida en el formulario de afiliación, lo cual no fue desvirtuado por la parte demandante. Expresó, que “no es jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtuaría el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso ” De otra parte, afirmó, que no es dable para el demandante pretender la nulidad o ineficacia atendiendo a su propia negligencia, pues como lo refirió en su declaración no realizó ningún esfuerzo para determinar qué régimen le era mas favorable.

Aunado a lo anterior, la accionante tuvo la posibilidad jurídica, para trasladarse nuevamente al RPM, antes de que le faltaren menos de diez años para adquirir el derecho pensional, por lo que no puede premiarse, la propia incuria de los afiliados al sistema, cuando pueden libremente trasladarse de régimen, una vez vencido el término de permanencia mínima.

Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. LA RÉPLICA DE PORVENIR S.A. La sociedad opositora, señala que el cargo entremezcla dos vías de violación de la ley en forma incoherente, lo que impide establecer bajo cual modalidad de violación de la ley sustancial se dirige la acusación. Indicó que, sin perjuicio de lo anterior el cargo no está llamado a prosperar por lo siguiente: Arguyó que, de acuerdo a la información aportada en el expediente, y del cual dio cuenta el Tribunal, la actora no es beneficiaria del régimen de transición, por lo que su pretensión de ser beneficiaria del régimen transición, no tiene sustento alguno, y mal puede exigir la aplicación de las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.

Señaló que, el formulario de vinculación que formaliza el acto jurídico de traslado por exigencia del artículo 13 literal b de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 11 del Decreto 696 de 1994, se probó que la actora impuso su firma en el espacio reservado para tal fin, por lo que expresó su consentimiento en la forma exigida en tal artículo, siendo por demás decir que el consentimiento del acto jurídico de traslado, estuvo revestido de los requisitos exigidos por la ley de pensiones.

Finalmente expresó, que si la accionante afirma que fue engañada porque no se le brindo la información debida, y por tal motivo reclama la nulidad de los traslados, está en la obligación de probar su dicho, porque no existía ninguna obligación de la inversión de la carga de la prueba a la Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 16 contraparte cuando no se goza del régimen de transición ni de ninguna expectativa legitima.

IX. CONSIDERACIONES Debe en principio destacar la Sala, que ninguna razón le asiste a los opositores en torno a los reparos técnicos que le enrostran al cargo propuesto por el censor, y que puedan impedir su estudio de fondo, pues si bien es cierto, que en el ataque se hace alusión a erros de hecho y aspectos facticos, no obstante que la vía seleccionada es la directa, tal y como lo advierte la réplica; de la demostración propuesta por el recurrente, infiere la Corporación, que de lo que se duele la censura, es de la infracción directa por parte del Tribunal del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 entre otras disposiciones legales, en la medida que dicho juzgador no tuvo en cuenta que conforme a esa preceptiva, es deber de las administradoras de pensiones brindar una asesoría integral y adecuada al afiliado, que le suministre la información de manera veraz y completa sobre los beneficios y los perjuicios que le podría representar el traslado de un régimen pensional a otro.

Ahora bien, dilucidado lo anterior, y dada la vía escogida, no es objeto de discusión que la demandante: (i) nació el 29 de septiembre de 1960, (ii) no es beneficiaria del régimen de transición, (iii) se trasladó del RPMPD al RAIS el 31 de enero de 2001, (iv) conocía algunas características del RAIS, y (iv) que solicitó a las accionadas la anulación del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 17 En ese orden, la controversia que ocupa la atención de la Sala, es el establecer si el Tribunal aplicó las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, esclarecer si la administradora de Pensiones enjuiciada cumplió con las obligaciones previstas en el sistema de seguridad social integral para esta clase de actos, esto es, si al momento de efectuarse dicho cambio, informó debidamente a la promotora sobre las consecuencias de la misma; y finalmente a cuenta de quien estaba la carga probatoria de demostrar lo anterior.

Pues bien, desde ya se advierte que, la razón se encuentra del lado de la parte recurrente por lo que pasa a explicarse a continuación: Lo primero que debe advertir la Sala, es que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 18 estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

De otra parte, también consideró el Tribunal que, la administradora de pensiones suministró la información suficiente al momento del traslado lo que infirió esencialmente de la suscripción por parte de la demandante del formulario de afiliación, planteamiento que igualmente resultan equivocado puesto que la Corte de manera pacífica y reiterada ha sostenido que, de la firma del referido documento no es posible inferir que la decisión de cambio de régimen pensional fue debidamente informada pues para ello se requiere que la AFP acredite que efectivamente le brindó al afiliado una información completa, clara, integral y oportuna acerca de las características, ventajas, desventajas, condiciones económicas y funcionamiento del RAIS.

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 19 voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”.

Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 20 En efecto el formulario de afiliación a Porvenir S.A. (fl.79), solo contienen datos básicos y generales del afiliado y, si bien resulta cierto que como lo señala la parte opositora Porvenir S.A, tales documentos contienen una declaración de voluntad suscrita por la promotora del proceso, lo cierto es que, por ese solo hecho no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre sus derechos pensionales podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica; o con el hecho de que el afiliado no haya demostrado en el transcurso del tiempo inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo.

Además, por cuanto conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, por lo cual se insiste no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se puede satisfacer únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendía a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Los anteriores argumentos, expuesto por el Tribunal, para negar la ineficacia del traslado, deprecado por la accionante, resulta totalmente desacertado y alejados de la línea de pensamiento de esta Corporación, que en forma Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 21 pacífica y reiterada se ha asentado desde hace algunos años, frente a estos puntuales casos.

Bajo este horizonte, es claro que el juez de segunda instancia incurrió en la vulneración de la ley denunciada, puesto que conforme a lo dicho en precedencia, el Tribunal no observó, que conforme a las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, esto es, informarles debidamente sobre las consecuencias positivas y negativas que ello puede acarrearles frente a su futura pensión y; es su deber, la carga de probar que la conducta desplegada al momento del traslado del afiliado fue conforme a lo exigido por la ley, no puede estar en cabeza de la demandante sino en la entidad administradora de pensiones.

De otra parte, debe precisarse que esta Sala de Corte, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021.

El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala, motivo por el cual se recoge cualquier otro que le sea contario y, frente a la cual se advierte que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 22 información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064- 2021, entre muchas otras).

Luego entonces, para la Sala es claro que, en el presente asunto no se evidencia que se hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 « no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador».

En ese orden, el criterio jurisprudencial de la Sala no merece ninguna rectificación o variación, por lo que en esta oportunidad se reitera y con ello se corrige cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en las sentencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021, CSJ SL2753- 2021, por no encajar en la línea de pensamiento de la Sala de Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 23 Casación Laboral permanente, única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social.

En estas condiciones, resulta fundado los cargos, en tanto que el juez de apelaciones no advirtió las reseñadas circunstancias, para tener por ineficaz la afiliación y traslado de la promotora al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de este.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación propuestos por Porvenir S.A., y Colpensiones, basta con reiterar lo expuesto en sede de casación, en cuanto que para que el traslado de régimen pensional sea válido, en este caso la administradora de pensiones Porvenir S.A., tenía el deber de brindarle a la promotora del proceso información suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna, sobre las características, ventajas y desventajas de ambos regímenes pensionales, así como acerca de los efectos positivos y negativos que su decisión de traslado tendría sobre su derecho pensional, circunstancias que conforme al material probatorio que reposa en el expediente no se encuentran acreditadas.

Frente a los recursos de apelación, bastas con retomar lo dicho en sede de casación, esto es, resulta claro que la AFP accionada., incumplió con su deber de información sobre las Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 24 incidencias, ventajas o desventajas que podría conllevar el cambió al régimen de ahorro individual con solidaridad, que se surtió el 31 de enero de 2001, por cuanto la solicitante debía ser consiente sobre su real situación y conocer los riesgos que asumía con esa decisión, tal como lo advirtió el a quo.

En esa medida, no es dable argumentar que existió una decisión informada y consciente, por parte de la afiliada para trasladarse de régimen; por el hecho de que en el formulario de afiliación a Porvenir S.A suscrito por la demandante, se encuentran los datos de identificación, la información del vínculo laboral que tenía en ese entonces, y una leyenda que dice: «VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACIÓN. Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad se ha efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones.

Manifiesto que he elegido a cesantías pensiones Colmena para que administre mis aportes pensionales y que los datos suministrados en esa solicitud son verdaderos», situación que como quedó evidenciada en las consideraciones vertidas al resolver el recurso extraordinario, no tiene la virtualidad de llevar a concluir que la administradora suministró la información de manera suficiente clara y oportuna, puesto que, es obligación del fondo de pensiones acreditar que le dieron a conocer a la asegurada de manera clara y suficientemente, sobre los efectos que podía acarrear ese cambio, la que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, (ver sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989), tal y como lo de manera pacífica ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en las sentencias Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 25 CSJ SL17595-2017 y CSJ SL2611-2020, en donde su puntualizó: […] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;

(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).

De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.

Por tanto, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 26 Así, resulta claro la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones, el que para el caso era de vital importancia, por tratarse de traslado de régimen pensional, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa determinación, y que condujo finalmente a que la asesoría que brindó no fuera eficaz, pues no le comunicó sobre su real situación, ni le hizo las advertencias del caso, por tanto, no es dable afirmar que existió una decisión informada y consciente, como lo pretende hacer ver la apoderada de la parte demandada.

En consecuencia, se concluye que, procede la declaratoria de ineficacia de la afiliación de la demandante al sistema pensional de ahorro individual, pues como quedo visto, dentro del expediente no obra prueba de que las administradoras de pensiones asumieran a cabalidad su obligación de información, lo cual conlleva ciertamente, como lo determinara el juez de primer grado, a retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de ocurrir este, es decir, como si ello no se hubiese producido, lo cual representa que, el accionante permaneció sin solución de continuidad vinculado al régimen de prima media con prestación definida, y de igual forma, que Porvenir S.A., deberá devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y gastos de administración a Colpensiones, en los términos que se dejara sentado en la sentencia CSJ SL17595-2017, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 27 “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Por lo anterior, en este último aspecto, será adicionar la sentencia impugnada, disponiendo en su numeral segundo que, Porvenir S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además de los aportes y rendimientos, bonos pensionales, el porcentaje de los gastos de administración, los valores utilizados en seguros, previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrino en recientes sentencias, CSJ SL 2209-2021 y SL 2297-2021, CSJ SL3719-2021. Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 28 Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley.

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 29 del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

En lo que tiene que ver con el grado jurisdiccional de consulta, respecto de las decisiones desfavorables a Colpensiones, la Sala observa que, al salir avante la declaratoria de ineficacia del traslado; obliga Porvenir S.A a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular a Colpensiones; y a este último una vez reciba la totalidad de los dineros, proceder a reconocer la pensión de vejez, solicitada en el libelo genitor.

Lo anterior, por cuanto esta Corporación, al analizar el material probatoria allegado al plenario, evidenció que, si bien la actora nació el 29 de septiembre de 1960, no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, por cuanto a la entrada en vigencia de dicha normatividad no tenía 35 años de edad, ni contaba con 15 años de servicio para conservar el régimen de transición. Ahora, conforme a lo consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 Ley 797 de 2003, la accionante reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez, el 29 de septiembre de 2017, cuando cumplió los 57 años de edad, y cotizó durante toda su vida laboral, 1538 semanas.

Atendiendo a lo anterior, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación (IBL), la Sala debe remitirse a lo previsto en los artículos 33 y 21 de la Ley 100 de 1993; éste último precepto, establece para el presenta caso, que al Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 30 cotizar la asegurada más 1250 semanas en toda su vida laboral, la posibilidad de obtener el IBL, bien, sobre los últimos 10 años de cotización anteriores a la acusación del derecho o con base en toda la vida laboral, según le resulte más favorable, y el disfrute de la misma, como bien lo indicó el juez primigenio, será a partir de la fecha de la última cotización al sistema.

Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1949-2021, CSJ SL3719-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Costas de segunda instancia a cargo de las AFP Porvenir S.A., y Colpensiones.

Las de la primera instancia a cargo de Porvenir S.A. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que GLORIA INÉS GÓMEZ CÁCERES instauró contra la SOCIEDAD Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 31 ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES En sede de instancia, se dispone:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 17 de octubre de 2019, por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de CONDENAR a LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., además de lo allí dispuesto, a trasladar a Colpensiones, además de los aportes y rendimientos, bonos pensionales, el porcentaje de los gastos de administración, los valores utilizados en seguros, previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo objeto de revisión.

TERCERO: COSTAS en segunda instancia, como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 32 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 89339 SCLAJPT-10 V.00 33 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.º 89339 Acta 14 Referencia: demanda promovida por GLORIA INÉS GÓMEZ CÁCERES contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar parcialmente el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar la sentencia absolutoria del Tribunal, no comparto el hecho de que la Sala, en sede de instancia, haya procedido a resolver, además del recurso de apelación formulado por la AFP Porvenir S.A. y por Colpensiones, «el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última entidad», y adicionara las condenas que se le impusieron a los fondos privados de pensiones, por las razones que paso a explicar: Rad. 89339 Aclaración de Voto 2 Si bien esta Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada, independiente de si es apelada o no, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de este mecanismo, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio, ello no es así, como se pasa a explicar.

Dispone el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, que: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas fuera de texto original) La reforma introducida por la Ley 1149 de 2007, en su artículo 14, extendió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades donde el Estado sea garante, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al Rad. 89339 Aclaración de Voto 3 trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

Así las cosas, cuando la entidad accionada, en este caso Colpensiones, presenta recurso de apelación respecto de algunos puntos de la sentencia y frente a otros no, quiere decir que está conforme con lo allí decidido en cuanto a estos, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación» Pues no puede ser de otra manera, porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada.

Una interpretación Rad. 89339 Aclaración de Voto 4 contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. Ahora, si bien en el segundo de los presupuestos se establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica respecto de aquellos casos en que los recursos de aquella, en este caso Colpensiones, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere que, ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Así las cosas, en mi prudente juicio, ese requisito de insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda dicho instrumento de la consulta.

Sin embargo, en el asunto bajo estudio no hay prueba de ello, ni la entidad puso de presente tal situación, luego, no puede suponerse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder Rad. 89339 Aclaración de Voto 5 por las acreencias laborales que se derivan de sentencia proferida, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la sentencia. Ahora, en cuanto al segundo aspecto del que difiero, se observa que, en la sentencia de instancia, la Sala dispuso adicionar el numeral segundo de la decisión de primer grado, en el sentido de ordenar a la AFP Porvenir S.A. y AFP Protección S.A, trasladar a Colpensiones, además de lo ordenado por el a quo, “los aportes y rendimientos, bonos pensionales, el porcentaje de los gastos de administración, los valores utilizados en seguros, previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.”. Lo anterior, con el argumento que, es una consecuencia directa de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, por cuanto todo vuelve a su estado anterior, y las AFP tienen que asumir los deterioros del bien administrado, además de que, desde el nacimiento del acto ineficaz, los recursos de las cotizaciones han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones.

Rad. 89339 Aclaración de Voto 6 Sin embargo, se observa que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud ésta o Colpensiones en ese sentido, cuando el a quo dictó sentencia, donde ordenó solo a la AFP Porvenir S.A., trasladar únicamente a Colpensiones, el valor de los aportes que aquella hubiese podido percibir con motivo a la afiliación, « los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales con todos sus frutos e intereses, sin deducción de gastos de administración y de traslado contenidos en la cuenta de ahorro individual».

Por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia, la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia, y tampoco agravar la condena en contra del fondo privado convocado a juicio. Vale recordar, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo, que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso», e igualmente ha señalado, que dicha regla encuentra su excepción respeto «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL2808-2018), en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en providencia C-968-2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales Rad. 89339 Aclaración de Voto 7 mínimos irrenunciables del trabajador, pero, siempre y cuando, «haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren acreditados» (CSJ SL3980-2021), de lo cual, se itera, no existe evidencia en el presente asunto.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra,