República de Colombia Cede S'edema de Justicia Salad. Casad'. Laboral Sala te Descongestión N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L1652-2020 Radicación n.°73177 Acta 18 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquía, en el proceso ordinario que promovió CARMEN ALICIA DÍAZ ZÚÑIGA contra la sociedad recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La parte actora reclamó que se condenara a la demandada Agrícola El Retiro S.A., a pagar el «bono pensional, título pensional o cálculo actuarial» a Colpensiones, por el tiempo que laboró entre el 16 de octubre de 1986 y el Radicación n.°73177 31 de octubre de 2003 y, que esta última entidad lo liquide, cobre, reciba y conceda, la pensión de vejez desde el 8 de noviembre de 2009, fecha en que cumplió 55 arios de edad; también solicitó los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.
Refirió que nació el 8 de noviembre de 1954 y que cumplió 55 arios de edad el mismo día y mes de 2009; que se encuentra «laborando en la FINCA EL DURAZNO desde el 16 de octubre de 1986, aún continúa trabajando en dicha finca»; que «inició contrato de trabajo en la FINCA EL DURAZNO para JAIME VELASQUEZ JHONSON por sustitución patronal ahora su empleador es AGRÍCOLA EL RETIRO S.A.».
Afirmó que el ISS, convocó a afiliación para los riesgos de IVM en la región de Urabá, a partir de agosto de 1986, pero su empleador reportó cotizaciones desde 2003; que la administradora de pensiones accionada, informó que al revisar su base de datos con su número de cédula 39.411.420, aparece sin cotizaciones; que en la copia de afiliación que solicitó a su empleador, la identifican con un número equivocado -39.295.251-, y en el carné del Seguro Social con otros dígitos -39.295.231-; que con los 26 arios y 11 meses trabajados tendría 1385 semanas cotizadas (fs.°3 a 15).
Agrícola El Retiro S.A. presentó oposición a las súplicas de la demanda. En cuanto a los hechos, indicó que de acuerdo con la información que aparece en la hoja de vida de 2 Radicación n.°73177 la actora, «como nuevos propietarios» de la Agrícola, no podían afirmar ni negar, que fuera la misma persona que ingresó a laborar con Jaime Velásquez Jhonson y que «ahora» trabaja con ellos; que al evaluar toda la documentación no tenían «certeza si estamos hablando de la misma persona», por los distintos números de identificación de la demandante, lo que calificó como un claro «acto de abierta falsedad».
Anotó que la accionante aparece registrada en el ISS por Agrícola Manglar S.A. desde septiembre de 1994; que debido a los cambios en su identificación actuó de mala fe; que la ha ayudado «con el enredo que tiene por la utilización indebida de las cédulas mencionadas». Resaltó que para 1986, fecha de llamamiento a inscripción a patronos y trabajadores por parte del ISS, estos últimos, junto con los sindicatos a los que se encontraban afiliados, apoyados por los grupos armados ilegales que dominaban la zona de Urabá, se opusieron con todos los medios para que se diese dicha afiliación. En su defensa adujo que se encuentra eximida de responsabilidad por tratarse de una fuerza mayor originada por los trabajadores, sindicatos y grupos armados y que pese a tales circunstancias, las empresas afectadas siguen siendo condenadas al pago del cálculo actuarial, lo cual considera equivocado, debido a que tales hechos le resultan extraños y ajenos. 3 Radicación n.°73177 Interpuso las excepciones de «IMPOSIBILIDAD DE LA AFILIACIÓN POR MEDIAR DOCUMENTACIÓN FRAUDULENTA», «EXISTENCIA DE IMPOSIBILIDAD Y/ O FUERA MAYOR DE LA EMPLEADORA PARA CUMPLIR LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN Y COTIZACIÓN AL SEGURO OBLIGATORIO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE (1VM) Y/ O AL SISTEMA GENERAL DEL (sic) PENSIONES», buena fe y prescripción (fs.°110 a 124).
Por auto de 8 de mayo de 2014, el a quo dio por no contestada la demanda por parte de Colpensiones (fs.°196 a 197). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, mediante sentencia de 26 de marzo de 2015 (fs.°248 a 250), resolvió:
PRIMERO: SE DECLARA que SON VÁLIDAS para la señora CARMEN ALICIA DÍAZ ZÚSIIGA ( ), en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, Administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, las semanas cotizadas para pensiones a nombre de la misma señora CARMEN ALICIA DIAZ ZUMGA, pero con la cedula de ciudadanía No. 39.295.231, entre los ciclos 1995-02 y 2003-10, por lo tanto se deben tener en cuenta para contabilizar el requisito de semanas cotizadas para tener derecho a la pensión de vejez, por las razones expuestas en la parte considerativa de la audiencia.
SEGUNDO: SE DECLARA que la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., debe reconocer y pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPEIVSIO1VES, el tiempo a su servicio de 16 de octubre de 1986 a 01 de septiembre de 1994, obtenido con base en el cálculo actuarial y representado en un bono o título pensiona!, periodo laborado por la señora CARMEN ALICIA DÍAZ ZÚÑIGA, a su servicio sin haber cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Esta suma deberá ser pagada a satisfacción de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIO1VES, en un término de dos (2) meses 4 Radicación n.°73177 contados a partir de la liquidación que haga el (sic) Colpensiones de dicho calculo actuarial, sin perjuicio que después de vencido este, COLPENSIONES, pueda iniciar válidamente el cobro de estas sumas resultantes, de acuerdo con lo expresado en la parte considerativa.
TERCERO: SE DECLARA que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIOIVES, debe proceder a liquidar, cobrar y recibir la suma de dinero que resulte del Cálculo actuarial de la empresa AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., por el periodo de 16 de octubre de 1986 a 01 de septiembre de 1994.
CUARTO: SE DECLARA que la señora CARMEN ALICIA DÍAZ ZUMGA, ( ), es beneficiaria del régimen de transición, de la ley 100 de 1993 y del acto legislativo 01 de 2005, reuniendo los requisitos para ello el 08 de noviembre de 2009, en cuanto a la edad y el tiempo de servicios o semanas cotizadas. Sin embargo, tiene derecho a que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, como administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le reconozca y pague la PENSIÓN DE VEJEZ, desde el 09 de octubre de 2013, fecha en que podrá disfrutar de la misma.
Esta pensión se calculó en cuantía de SETECIENTOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($700.398,00) para el año 2013, con derecho a las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada ario, más los incrementos anuales y la afiliación a una EPS, tal como se dijo en la parte considerativa de esta audiencia.
QUINTO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora CARMEN ALICL4 DÍAZ ZUMGA, como retroactivo de las mesadas pensionales causadas desde el 09 de octubre de 2013 hasta la mesada de febrero de dos mil quince (2015), la suma de CATORCE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($14.273.435,00), valor en el que están incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año.
SEXTO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, como administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, a reconocer y pagar a la señora CARMEN ALICIA DÍAZ ZUMGA, la suma de TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($35.972,00) por concepto de indexación de las mesadas caudadas (sic) desde el octubre de 2013 hasta el mes de enero del año 2014. 5 Radicación n.°73177 SÉPTIMO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPE1VSIONES, como administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, a reconocer y pagar a la señora CARMEN ALICIA DÍAZ ZÚ1QIGA, los intereses de mora que señala el artículo 141 de la ley 100 de 1993, desde el 10 de febrero de 2014 hasta que se efectué el pago, los cuales serán liquidados al momento del pago en la forma como la señala el artículo 141 de la ley 100 de 1993.
OCTAVO: LAS EXCEPCIONES, Colpensiones no dio contestación a la demanda. Frente a las excepciones propuestas por AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. quedan resultas como se dijo en la parte motiva de la audiencia.
NOVENO: SE CONDENA en costas al (sic) ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, y AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., en un 100%. (Negrillas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Agrícola El Retiro S.A., y en «grado jurisdiccional de consulta» en decisión de 17 de julio de 2015 (fs.'cd 274), confirmó la de primer grado, y le impuso las costas a la sociedad recurrente.
Delimitó los problemas jurídicos a establecer, si era procedente el reconocimiento del cálculo actuarial a cargo de la empleadora, la compensación de los excesos de aportes a partir de 2009, la liquidación de estos con los decretos anteriores a la Ley 100 de 1993 y si debía integrarse a la Registraduría del Nacional del Estado Civil, para efectos de aclarar la existencia de varias cédulas de la demandante. 6 Radicación n.°73177 En cuanto al primer cuestionamiento, dejó por fuera de controversia la existencia de un contrato de trabajo entre Carmen Alicia Díaz Zúriiga y Agrícola El Retiro S.A. a partir del 16 de octubre de 1986, y que del 1 de septiembre de 1994, fue afiliada a pensiones en el ISS; que según resolución 02362 de 20 de junio de 1986, dicha entidad llamó a inscripción a partir del 1 de agosto de 1986 a empleadores y empleados de los Municipios de Chigorodó, Apartadó, Turbo y Carepa.
De los medios probatorios infirió que tal inscripción no se pudo llevar a cabo a partir de la fecha en mención, debido a la presión ejercida por los sindicatos de la época y la renuencia en general de los trabajadores de la zona para aceptar tal afiliación; que inclusive se llevaron a cabo «paros en la producción» y que la recomendación de las organizaciones sindicales, fue que no se aportara la documentación necesaria para la afiliación a la seguridad social en pensiones en el ISS, además de la violencia que se generó en ese tiempo.
Indicó que el conflicto social sufrido en Urabá, impidió la afiliación oportuna de los trabajadores de las fincas bananeras a los riesgos de IVM, por causas no imputables al empleador, lo que impidió que se subrogaran las obligaciones relativas al sistema de seguridad social que venían rigiendo para los trabajadores, en los términos de los arts. 193 y 259 del CST y, por tanto, sólo a partir de los arios 1992, 1993 y 7 Radicación n.°73177 1994 se concretó la afiliación general, en este caso al régimen del ISS, el 2 de septiembre de 1994 (f.°227).
Acogió «uno de los sistemas de interpretación de la ley propuesto por la doctrina, denominado jurisprudencia de intereses o jurisprudencia sociológica», tal como lo había hecho en otras sentencias proferidas por esa colegiatura, al tratar la problemática y definir el conflicto de esa época en la región de marras, para lo cual referenció la decisión «número 4997 del 6 de julio del año 2009» «donde con nitidez y claridad, se analiza el problema desde el punto de vista social y se concluye la imposibilidad que se tuvo para esas afiliaciones oportunamente».
Manifestó que si bien era cierto, que a la recurrente por fuerza mayor, se le imposibilitó afiliar en su momento a los trabajadores, entre ellos a la demandante, «lo importante es que no hubo ninguna afiliación, lo que se traduce en una omisión, y el tiempo durante la cual prestó servicios la trabajadora no puede ser desconocido e ignorado, de tal forma que le impida acceder a su pensión de vejez si no se le tiene ese tiempo en el cual no hubo afiliación».
Indicó que aun existiendo el impedimento o la fuerza mayor para la afiliación, el empleador no se liberaba de la obligación de hacer los aportes, pues los pudo realizar una vez se superaron las circunstancias de anormalidad y proceder con la afiliación de los trabajadores, «en forma retroactiva lo que no sucedió y no existe ninguna situación ni 8 Radicación n.°73177 fáctica ni jurídica que justifique esa omisión», en tanto el escenario ya era pacífico y los trabajadores estaban dispuestos a acudir con su documentación para la afiliación. Aclaró que no dejaba de reconocer que en la zona en mención, se presentaron hechos de violencia generalizados que afectaron la afiliación de la demandante y otros trabajadores, pero que tal fenómeno social, no podía estar por encima del derecho fundamental de disfrutar de una pensión por vejez; expuesto lo anterior, procedió a referirse al pago del título pensional y puntualizó que no se trataba de «obligar a la empresa fa] un imposible como se ha venido alegando reiteradamente en estos procesos», puesto que era su obligación, bien reconocer la pensión o contribuir con su pago, a la entidad de seguridad social que la asumiera y con esa asunción, se relevaba de concederla.
Conforme al art. 16 del CST, hizo mención del efecto general e inmediato de las normas laborales e indicó que en problemáticas relacionadas con temas pensionales, se debe resolver con base en las vigentes a la época en que se cause el derecho; de este modo, aclaró que, si bien la Ley 100 de 1993 o la 797 de 2003 eran posteriores al llamado a inscripción del ISS, la pensión de la demandante se causó en vigencia de estas.
Señaló que el problema surgía a raíz de una persona que causa su pensión, a partir de la vigencia del sistema 9 Radicación n.°73177 general de pensiones, pero la misma venía gestándose con un régimen anterior en virtud de la transición. Para dar solución, trajo a colación la normatividad que regula los títulos pensionales, para lo cual aludió a los arts. 12, 13 y 15 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley de la 797 de 2003, 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995 y concluyó que la demandante, contaba con un tiempo de servicios como trabajadora vinculada con un empleador, que omitió afiliarla al sistema de manera oportuna, teniendo derecho a que, por el lapso trabajado sin cotizaciones, se emitiera un título pensional por parte de la accionada, por el período comprendido entre el 16 de octubre de 1986 y el 1 de septiembre de 1994, como quiera que fue afiliada el 2 de este último mes y ario, de acuerdo con lo previsto a los literales c) y d) del art. 33, tal como se ordenó en la decisión de primer grado.
Se apoyó en la sentencia CSJ SL 22 jul. 2009. rad. 32922. Indicó que no procedía la aplicación de la «ley 90 de 1980 (sic)» dado que la normativa que regía a la actora era el Decreto 758 de 1990, por estar cobijada por el régimen de transición en relación con la edad, semanas y monto porcentual de la pensión y ser esa, la disposición vigente antes de la Ley 100 de 1993, además de que cumplió con lo ordenado por el Acto Legislativo 01 de 2005. 10 Radicación n.°73177 Estimó desafortunada la petición relacionada con la compensación, por cuanto los aportes realizados después del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, [ ] no se podrían compensar pues es una facultad que tiene el asegurado de continuar cotizando al sistema luego de haberse estructurado el derecho a la pensión, con el fin de mejorar el monto de la misma, tanto en el porcentaje como en su IBL, art. 31 ley 100, además que si se acogía la petición, a la demandante no le alcanzaría el monto porcentual del 90% dado que desde 1994 cuando se afilió hasta el 2015 cumpliría solo 21 años que no dan las 1250 semanas que son las exigidas para obtener el aludido monto porcentual.
Asimismo, agregó que la mencionada compensación no fue propuesta como excepción. Se refirió a los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003 «que modificó el Decreto 1748 de 1995» que determinan la forma del pago del cálculo actuarial y advirtió que tales disposiciones no ordenan «por ninguno de sus apartes el pago de aportes como lo sostiene la censura»; de igual modo, acotó que dicho pago no procedía en reemplazo del título pensional y descartó que por tener la demandante varios números de cédula de ciudadanía se tratara de otra persona, ya que su inconveniente fue solucionado por la Registraduría Nacional del Estado Civil.
En relación a la fecha en que procedía el reconocimiento de la pensión de vejez, precisó que en octubre de 2013, cuando se presentó la reclamación a Colpensiones, la demandante ya tenía satisfechos los requisitos, aun sin el título pensional, pues contaba con más de 500 semanas de II Radicación n.°73177 cotización pagadas durante los últimos 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad y 55 arios cumplidos; que sin embargo, la entidad contestó que no era válido dar trámite a la petición, con el argumento de que al consultar la información recaudada, la actora no se encontraba afiliada a esa entidad (f.°85), afirmación que resultaba equivocada como quiera que si hubiera revisado de manera más acuciosa, habría observado el error que existía en la cédula de la accionante y de las semanas que efectivamente cotizó, actuar que conllevó al pago de aportes adicionales.
W. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso Agrícola El Retiro S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia gravada, para que en sede de instancia, revoque «las condenas que contra ella emitió el A-quo, la absuelva de todo cargo y condene en costas a la demandante».
Con tal propósito plantea tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO 12 Radicación n.°73177 Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de infracción directa de quebrantar los arts. 19 del CST, 2356 del CC, del que dice, [ ] (ignoró su pertinencia), en relación con el artículo 10 de la Ley 95 de 1890 (64 del Código Civil) y los artículos 2 y 17 de la Ley 153 de 1887; violación que condujo a su autor a aplicarle los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, su modificatorio, el 9 de la Ley 797 de 2003 y el 57 del Decreto 1748 de 1995, a un periodo de tiempo de desafinación no imputable a Agrícola El Retiro S.A. Advierte que el Tribunal admitió que la sociedad recurrente, no pudo afiliar a la demandante en el riesgo de vejez «antes de cuando lo hizo, por circunstancias constitutivas de fuerza mayor» y que pese aceptar esa circunstancia, no aplicó los efectos propios de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, al imponerle la obligación de «entregarle a Colpensiones el valor de la reserva actuarial con base en un periodo durante el cual subsistieron los impedimentos para la afiliación, como si fuera responsable» de tal hecho.
Afirma que la teoría de la «jurisprudencia de intereses o jurisprudencia sociológica» a la cual acudió el sentenciador colegiado, no puede servir de soporte para desestimar una «norma vigente cuyo sentido gramatical es claro», puesto que según esa hipótesis «El juez debe obedecer al derecho positivo, ya que la valoración de intereses hecha por el legislador, prevalece sobre la valoración individual del juez»; asevera que los promotores y defensores de este pensamiento, pretenden que la legislación «vaya al día con todas las nuevas expectativas y circunstancias que los nuevos tiempos van 13 Radicación n.°73177 aceptando; pero no que los jueces se apropien de la facultad de legislar, cambiando las normas claras que no les gusten».
Aduce que, pese a que en la sentencia no se citó el art. 1 de la «Ley 95 de 1890» es patente que se aplicó; que el ad quem no se percató de que la codificación sustantiva laboral, no se ocupó de los efectos de la fuerza mayor ni que de acuerdo con lo previsto en el art. 19 ibídem, debía remitirse a otras fuentes formales, como el Código Civil y los principios generales del derecho.
Después de copiar el contenido del art. 2356 de la normativa civil, alega que cuando el daño no pueda imputarse a malicia o negligencia, esa persona no puede ser condenada a repararlo; que conforme a los principios generales del derecho, se habría concluido que la fuerza mayor la exoneraba de responsabilidad en la falta de afiliación, mientras duró la imposibilidad para hacerlo; que de acuerdo con la «premisa lógica, jurídica y justa de que nadie está obligado a hacer lo imposible, parece ser que la decisión del Ad-quem es equivocada».
Apoya su disertación en un segmento del libro Manual de Derecho Civil y del art. 1604 del CC, con los que insiste debe eximirse de responsabilidad de una obligación, que no pudo cumplirla por fuerza mayor o caso fortuito. Manifiesta que el Tribunal debió aplicar el art. 9 de la Ley 797 de 2003 y el inc. 6 del art. 57 del Decreto 1748 de 14 Radicación n.°73177 1995, con los cuales habría revocado la decisión de primer grado.
VII. RÉPLICA En oposición conjunta a los cargos, Colpensiones afirma que podría reconocer la prestación solicitada solo hasta que la demandante complete las cotizaciones requeridas, bien sea por aportes periódicos o a través del cálculo actuarial. Por su parte, la demandante también acumuló sus discrepancias a las acusaciones; afirmó que la sentencia impugnada debía mantenerse incólume por ceñirse a los principios generales del régimen de seguridad social; que merece la pensión de vejez por haber cumplido con la prestación de los servicios; que la falta de afiliación se soluciona con la nueva legislación mediante los cálculos actuariales, para efectos del pago de título pensional, que permiten considerar los tiempos servicios como semanas cotizadas; que la recurrente tiene la obligación de cumplir con la reserva actuarial ordenada por el Tribunal.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda jurídica elegida, no existe controversia en los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el operador judicial colegiado: que la demandante labora para Agrícola El Retiro S.A., desde el 16 de octubre de 1986 y, al 15 Radicación n.°73177 momento de presentación de la demanda -13 de abril de 2015-, el vínculo se encuentra vigente (acta individual de reparto anexa a la carátula del expediente); que nació el 8 de noviembre de 1954 (f.°22), es decir, cumplió con la edad de 57 arios el mismo día y mes de 2011; que durante el período comprendido entre el 16 de octubre de 1986 y el 1 de septiembre de 1994, el empleador no hizo aportes a seguridad social en pensiones; que mediante Resolución n.°02362 de 20 de junio de 1986, el ISS llamó a inscripción a partir del 1 de agosto de ese mismo ario a empleadores y trabajadores de los Municipios de Chigorodó, Apartadó, Turbo y Carepa; que su número de cédula de ciudadanía es 39.411.420; y, que la accionante es beneficiara del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993.
Para el Tribunal, el periodo en que la actora prestó sus servicios a la Agrícola El Retiro S.A., debía ser contabilizado para acceder al derecho pretendido, en atención a que los hechos que imposibilitaron la inscripción ordenada por el ISS, si bien constituyeron una fuerza mayor, lo cierto fue que no hubo ninguna afiliación posterior, hecho que calificó como una omisión, por ello, insistió en que el tiempo laborado debía ser tenido en cuenta para obtener la densidad de semanas de cotización. La sociedad recurrente afirma que conforme a lo dispuesto en el Decreto 1748 de 1995 y el art. 2356 de la normativa civil, no estaba obligada a afiliar a la demandante ya que en el lapso reclamado no fue posible hacer 16 Radicación n.°73177 inscripciones al ISS, debido a que los trabajadores, sindicatos y grupos al margen de la ley impidieron hacerlo, hechos que al ser reconocidos por el Tribunal como fuerza mayor, lo eximen de responsabilidad; reitera que su conducta no fue omisiva y que por ello no debe pagar reserva actuarial.
Frente a la controversia planteada, esta Corporación ya tuvo oportunidad de pronunciarse en la sentencia CSJ 5L19556-2017, en un proceso donde fungió Agrícola El Retiro S.A., y se concluyó que ni siquiera por motivos de fuerza mayor, el empleador se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social. En la providencia en cita, se indicó: 1 aunque pudiera admitirse que el empleador no tuvo culpa alguna en el incumplimiento de la afiliación, lo cierto es que, como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta sala, los deberes y responsabilidades derivados del sistema de seguridad social tienen una especial naturaleza jurídica, encaminada a la protección del trabajo y de/individuo, de manera que la obligación del empleador de asumir el pago de las prestaciones, en estos especiales eventos de falta de afiliación, no debe entenderse derivada del tradicional concepto de responsabilidad por culpa o negligencia, sino de los efectos del trabajo humano y de la irrenunciabilidad de los beneficios derivados del mismo.
Importa resaltar que esta Sala de Casación desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, adoctrinó que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, en este caso, por impedimentos en la afiliación por parte de los sindicatos, circunstancias que no 17 Radicación n.°73177 liberan al empleador de las responsabilidades pensionales y que permiten encuadrarlo dentro de las premisas del lit. c) del art. 33 de la Ley 100 de 1993, pues es su deber contribuir para la financiación de la prestación pensional, por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador (a), como aconteció en el sub judice.
Así las cosas, de las consideraciones del juez de apelaciones, no se desprende la equivocación endilgada cuando determinó que si bien existieron situaciones de orden público, que impidieron la afiliación de la accionante desde el momento en que el ISS convocó a los empleadores de la zona, a incorporar a sus laborantes al riesgo de IVM, al momento de inscribirlos pudo pagar la totalidad de los aportes adeudados con efectos retroactivos, dado que el empleador no se libera de sus compromisos frente al sistema pensional por ese tiempo efectivamente servido.
Lo anterior en virtud de que deben garantizarse las contingencias que afectan a todos los trabajadores, debiendo trasladar, en este caso la sociedad impugnante, el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, con el fin de que se complete la densidad de cotizaciones y se consolide el derecho pensional, tal y como lo resolvió el sentenciador plural.
De lo dicho, se sigue que el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO 18 Radicación n.°73177 Se acusa la decisión impugnada de trasgredir por la vía directa, por interpretación errónea los arts. 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con el 33 y 288 ibídem; el 9 de la Ley 797 de 2003, que lo llevó a «dejar de aplicar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios N° 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), siendo los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994».
Admite los siguientes supuestos fácticos: que la demandante nació el 8 de noviembre de 1954, que es beneficiaria del régimen de transición regulado por el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y que el ISS impuso a Agrícola El Retiro S.A. y a sus trabajadores la obligación de afiliarse al riesgo de vejez a su cargo a partir del 1 de agosto de 1986.
Con sustento en el inc. 2 y el parágrafo del art. 36 de la ley de seguridad social, asegura que «En ninguna parte aparece que se tendrá también en cuenta el tiempo de servicios en el sector privado (habla de cajas o entidades de seguridad social del sector privado, pero no de empleadores del sector privado)», que por consiguiente, el único tiempo anterior de servicios que se tenía en cuenta en el régimen precedente a la Ley 100 de 1993, [...] que, según la sentencia, debe aplicarse, era para modelar el esquema de pensiones "jubilación -vejez" en el caso de que el trabajador tuviera diez años o más de servidos al momento de hacerse obligatoria la afiliación al riesgo de vejez, caso en el cual el empleador, sin tener que pagar ninguna reserva actuarial, asumía la pensión de jubilación que se causara y tenía que seguir 19 Radicación n.°73177 cotizando sobre el valor de esa pensión hasta cuando el jubilado adquiría el derecho a la pensión de vejez, y a seguir pagando la suma en la que la pensión de jubilación excediera a la de vejez.
Asegura que el régimen de la demandante era el previsto en el Decreto 2879 de 1985, donde se contabilizan para calcular el monto de las pensiones, las semanas realmente cotizadas; que no hay norma que obligara a los empleadores a trasladarle al Seguro Social reserva actuarial alguna; que según el Decreto en mención y lo previstos en los «artículos 12 y 13 del Decreto 758 de 1990 (sic)», la reserva mencionada no tiene cabida para calcular el monto de la pensión de vejez; que dicha figura fue creada por la Ley 100 de 1993 y que en la demanda inicial, la demandante no solicitó que se aplicara dicha normativa, por encontrarse en el régimen de transición. X. CONSIDERACIONES Se equivoca la sociedad recurrente al alegar que la parte actora no tiene derecho a la contabilización a través de un título pensional, de las semanas que no fueron cotizadas al ISS por falta de afiliación, en tanto la convalidación de tiempos servidos en los términos del lit. c) del art. 33 de la Ley 100 de 1933, opera sin ningún tipo de condicionamiento que impida tener en cuenta los periodos efectivamente laborados y frente a los cuales el empleador no la afilió. En ese mismo sentido, el lit. d) del artículo reseñado, introducido en la reforma de la Ley 797 de 2003, dispuso que 20 Radicación n.°73177 para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.
Desde esta perspectiva, las normativas tienen entera aplicación, por tratarse de la reclamación de un derecho de cara a un tiempo efectivamente laborado, necesario en tanto la pensión que no ha sido causada ni reconocida antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, y que resulta ineludible satisfacer las semanas consabidas, dado el carácter de irrenunciables, que tienen los derechos de la seguridad social, bien para efectos de las que hace referencia el Acuerdo 049 de 1990, en virtud de la transición, o para acogerse de manera integral a la Ley 100 de 1993, como lo permite su art. 288.
En este caso, la situación de la demandante encaja en la primera. En sentencia CSJ SL5541-2018, se dijo que: Pues bien, el Acuerdo 224 de 1996, regulación vigente para la época, dejó un vacío respecto del tiempo de servicio y la responsabilidad pensional frente a los trabajadores que a la entrada en vigencia de dicha disposición tuvieran menos de 10 años de servicios.
Para dar respuesta a esa imprevisión legislativa, desde hace varios años, la jurisprudencia de la Sala, de manera pacífica, ha señalado las siguientes reglas para resolver las controversias suscitadas con la omisión del empleador. En primer lugar, ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia 21 Radicación n.°73177 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017).
Conforme al parámetro jurisprudencial referenciado, el planteamiento de la censura resulta alejado de la doctrina decantada por esta Sala de Casación, toda vez que las disposiciones que regulan los efectos de la falta de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, es la vigente al momento de cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho.
Acá no se controvierte que la demandante los satisfizo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, luego, es esta regulación que se debió atenderse para estudiar la prestación reclamada, como en efecto lo hizo el Tribunal acusado. Por lo expuesto, yerra la censura al exponer que en la presente controversia no resultaban aplicables las disposiciones del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, por ser las llamadas a regular la situación de la accionante, como ya se dijo.
En razón de lo anterior, la acusación no prospera. XI. CARGO TERCERO Por la senda directa y por infracción directa, acusa la violación de los arts. 488 del CST, 151 del CPTSS, en relación con el art. 6 del Decreto 1887 de 1994 y el 17 del Decreto 1474 de 1997. 22 Radicación n.°73177 Afirma que el operador judicial sin expresar «en qué», ignoró la existencia de los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS, los cuales tenían aplicación al haberse interpuesto la excepción de prescripción. Sostiene que de acuerdo con los supuestos fácticos que no controvierte, la obligación de entregar en dinero el cálculo actuarial y la de expedir el titulo pensional se hizo exigible el 1 de enero de 1999, «día siguiente al de la expiración el plazo» y que la demanda se interpuso cuando había transcurrido el termino trienal desde la exigibilidad de la obligación; que la obligación que tiene la administradora con el pensionado, es diferente a la que el empleador contraiga con la administradora; y que la falta de diligencia de cobros por parte de estas últimas y su eventual extinción por prescripción, no puede afectar a las primeras en perjuicio del pensionado «pero que no hay [ninguna] que establezca su imprescnptibilidad».
Expone que no es el empleador el que debe una pensión, ya que el deudor es la administradora correspondiente, única entidad que puede ser condenada a reconocerlas; que si no ejercen las acciones de cobro correspondientes, debe asumir las consecuencias. A renglón seguido afirma: Y no es cierto que la obligación de pagar los aportes al sistema general de pensiones no se extinga por prescripción en virtud de lo dispuesto por los artículos 48 y 53 de nuestra Carta Política, como 23 Radicación n.°73177 se ha venido sosteniendo por algunos que no entienden debidamente estas normas.
Por un lado, esos artículos no son garantes de los derechos de la personas jurídicas, el primero habla de que a los habitantes (hombres de carne y hueso, pues según el DRAE (sic): habitantes es: habitante es: "Cada una de las personas que constituyen la población de un barrio, ciudad, providencia o nación") se les garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social; el 53, se refiere a los derechos del trabajador (hombre de carne y hueso), que no pueden ser vulnerados por quien tiene que reconocérselos aun cuando carezca del dinero suficiente por no hacer cobrado oportunamente sus acreencias.
En síntesis, expresa que de los artículos en mención se observa que no tocan el tema de prescripción; que se ha confundido la irrenunciabilidad con la imprescriptibilidad, temas que son totalmente diferentes y lo explica con un ejemplo: si un trabajador con un salario inferior a 10 smlv le está prohibido renunciar a sus cesantías, pero si ese «frustrado renunciante» deja pasar 3 arios desde la exigibilidad de la prestación sin reclamar su pago, la pierde por prescripción, a pesar de que se trate de un derecho irrenunciable.
XII. CONSIDERACIONES Es claro que el Tribunal no se refirió a la excepción de prescripción, razón por la cual, si el recurrente consideraba que tal aspecto debió ser abordado, dejó precluir el remedio procesal que tenía a su alcance, para obtener un pronunciamiento por parte del juez de apelaciones, esto es, la adición de la sentencia, conforme a lo previsto en el art. 287 del CGP, aplicable por remisión expresa del 145 del CPTSS. 24 Radicación n.°73177 Con todo, si la Sala abordara el análisis de la inconformidad, la razón tampoco acompañaría a la censura, toda vez que esta Corporación de manera reiterada y pacífica ha establecido que no es procedente declarar probada la excepción de prescripción del pago de aportes al sistema a través de un título pensional, en razón a que dicho cálculo está destinado a conformar el capital indispensable para el reconocimiento de la pensión. En decisión CSJ SL738-2018, se explicó que los aportes debidos y ordenados mediante cálculo actuarial no prescriben.
Allí se expuso que: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.
En esta última decisión se anotó que, t..] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.
Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el 25 Radicación n.°73177 empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, f..] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.
En lo atinente al discurso que desarrolla el censor acerca de las diferencias que existen entre la irrenunciabilidad e imprescriptibilidad, y la confusión que en su criterio rodea esa discusión, en sentencia CSJ SL5109- 2019 se estableció: Por otra parte, si bien la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad son dos figuras jurídicas diferentes, ambas están relacionadas con el derecho fundamental a la seguridad social.
En efecto, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser objeto de dimisión o disposición por su titular y tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.
En ese sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible, como la pensión o los elementos indisolubles para su estructuración como lo son los aportes, dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad (arts. 151 del CPTYSS, 488 del CST), se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. Ello, con el fin de que se reconozca la prestación a partir de las semanas cotizadas exigidas para al efecto y de las cuales hacen 26 Radicación n.°73177 parte aquellas que no fueron sufragadas por el empleador, por omisión o por la inexistencia del llamamiento a inscripción por parte del ISS, que se pagan a través del título pensional correspondiente, ya que, en un todo, integra la estructura de la pensión y, en tal sentido, apareja también su imprescriptibilidad.
Con otras palabras, si el derecho pensional es imprescnptible e irrenunciable, también lo es cualquier título pensional llamado a financiar su pago, en cuanto su monto es definitorio de la prestación. De acuerdo con las enseñanzas desplegadas por esta Corporación, es evidente que los argumentos de la censura no tienen ningún asidero y, por tanto, la sentencia proferida por el Tribunal acusado, se mantiene incólume debido a la doble presunción de acierto y legalidad que la revisten.
Corolario de lo expuesto, la acusación no sale triunfante. Por cuanto hubo réplicas, las costas en el recurso extraordinario de casación están a cargo de la sociedad recurrente y a favor de ambos opositores; como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000, conforme a los términos señalados en el art. 366 del CGP. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 17 de julio de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el 27 Radicación n.°73177 proceso ordinario que promovió CARMEN ALICIA DÍAZ ZÚÑIGA contra AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ I JIMENA ISABEL-GODOY_FAJARDO GE PRA SÁNCHEZ 28