República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 44774 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL16516-2016 Radicación n.° 44774 Acta No. 28 Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por FERNANDO JAIME DÍAZ FLÓREZ, contra la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Conforme al memorial de folios 46 y 47 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C. hoy 68 del C.G.P., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y S.S. Se aceptan los impedimentos manifestados por los doctores JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ, RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO y LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS.

Toda vez que a la fecha la Sala se encuentra debidamente conformada y existe quorum para decidir, se hace innecesaria la comparecencia de los conjueces que fueron designados. I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se le condene a reliquidar la pensión especial de jubilación a partir del 28 de enero de 2004, con el salario mensual más elevado devengado en el último año de servicios, comprendido entre el 29 de enero 2003 y el 28 de enero de 2004, con inclusión de los siguientes factores salariales: «a) salario básico mensual, b) gastos de representación mensual, c) prima especial de servicio mensual, d) una doceava de la bonificación por servicios, e) una doceava de la prima de servicios, f) una doceava de la prima de vacaciones, g) una doceava de la prima de navidad», más el incremento del 6% por la actividad de alto riesgo prevista en los Decretos 1835 de 1994 y 546 de 1971 art. 6°, en concordancia con el Decretos 1660 de 1978 art. 132, 717, 911 y 1045 de 1978, y a pagar las diferencias pensionales causadas, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los reajustes de ley, la indexación y los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, más las costas.

Como sustento de las anteriores pretensiones, argumentó, que nació el 18 de agosto de 1946, por lo que a la fecha de la presentación de la demanda cuenta con 59 años de edad; que laboró 26 años, 9 meses y 22 días en las entidades: Instituto Tomás Carrasquilla entre el 1° de abril de 1970 y el 11 de marzo de 1979, para el Instituto Educativo San José desde el 12 de marzo de 1973 hasta el 16 de abril de 1979, en el Departamento de Antioquia del 15 de octubre de 1982 al 30 de noviembre de igual año, para la Procuraduría General de la Nación entre el 24 de diciembre de 1985 al 16 de febrero de 1989, en el Departamento de Antioquia del 26 de julio de 1989 al 2 de septiembre del 1994 y para la Fiscalía General de la Nación del 8 de septiembre de 1994 hasta el 29 de enero de 2004; que de acuerdo con lo anterior, para la Procuraduría General de la Nación y la Rama Judicial, acumuló un tiempo laborado de 12 años, 6 meses y 14 días, lo cual lo hace beneficiario de la pensión especial prevista en los arts. 6° del Decreto 546 de 1971 y 132 del Decreto 1660 de 1978, teniendo en cuenta que se encontraba en el régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicios.

Continuó diciendo, que mediante la resolución No. 10426 del 9 de junio de 2005, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció y liquidó la pensión especial, en cuantía de $2.242.126.oo, a partir del 28 de enero de 2004, más los reajustes de ley, por tener más de 55 años de edad y haber acreditado su retiro del servicio a la Rama Judicial; que el 21 de octubre de 2006, presentó al ISS solicitud de reliquidación de la pensión, a fin de que se tome el salario mensual más elevado devengado en el último año de servicios como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín, que corresponde a un salario básico de $2.778.541,oo, gastos de representación por $926.781,oo, 1/12 de la bonificación por servicios $87.466,oo, 1/12 de la prima de servicios $158.436,oo, 1/12 por prima de vacaciones $163.779,oo, y 1/12 prima de navidad $270.174,oo, para un total de $4.385.946; que al aplicarle una tasa de reemplazo equivalente al 75%, arroja una primera mesada por la suma de $3.289.122,oo, superior al monto reconocido, que se deberá indexar, así como reconocer los intereses moratorios.

El Instituto demandado al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas y no aceptó ninguno de los hechos, para lo cual manifestó que algunos no eran tales sino consideraciones subjetivas de la parte actora, y que los demás no le constaban. Propuso como excepciones las de prescripción, buena fe, pago y compensación, improcedencia de la indexación de las condenas e imposibilidad de condena en costas.

En su defensa sostuvo, que al demandante se le reconoció la pensión de vejez o jubilación, una vez cumplió los requisitos para ello, prestación que fue correctamente liquidada y se ha venido pagando puntualmente, sin que exista ninguna obligación pendiente por parte del ISS. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 20 de junio de 2007, puso fin a la primera instancia y condenó al demandado ISS a reliquidar la pensión de jubilación y a pagar al demandante las siguientes sumas: i) $53.841.052,oo por concepto de diferencias de mesadas pensionales adeudadas, incluidas las de junio y diciembre de cada año, hasta el 30 de junio de 2007; ii) $3.800.797,oo por mesada pensional a partir del 1° de julio de 2007, sin perjuicio de las mesadas e incrementos legales que operen hacia el futuro; y iii) $6.678.100,oo por indexación, más las costas del proceso.

Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que por ser el demandante beneficiario de la transición pensional consagrada en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, se le aplicaba el régimen anterior más favorable, para el caso, el especial regulado por el art. 6° del Decreto 546 de 1971, para funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y el Ministerio Público, y no el régimen general previsto en el art.1° de la Ley 33 de 1985, y por tanto su pensión debió ser liquidada en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que se hubiera devengado en el último año de servicios, y no como lo hizo el ISS con un IBL en los términos del inciso 3° del art. 36 de la citada Ley 100, lo cual da lugar a acceder a reliquidar la pensión reconocida y condenar a las diferencias pensionales adeudadas y a la indexación. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió sentencia el 18 de septiembre de 2009, por medio de la cual revocó el fallo de primer grado, para en su lugar, absolver al ISS de todas las pretensiones formuladas en su contra; condenó en costas de primera instancia a la parte demandante y se abstuvo de imponerlas en la alzada.

El ad quem, comenzó por señalar, que la controversia giraba en torno a determinar si al demandante le asiste el derecho a que su pensión de vejez le sea reliquidada, tomando una tasa de reemplazo del 75% de la última asignación más alta devengada en el último año de servicios, sumando los factores que constituyen salario, conforme el art. 6° del Decreto 546 de 1971 que transcribió, en armonía con los Decretos 1660 de 1978, 717, 911 y 1045 de 1978.

Luego hizo alusión al régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, para señalar que el actor era beneficiario, por tener más de 40 años de edad a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, al haber nacido el 18 de agosto de 1946, además contaba con un tiempo superior a 15 años de servicio. Respecto al argumento esbozado por el demandante, de que por el hecho de laborar más de 10 años al servicio de la Procuraduría General de la Nación y la Rama Judicial, tenía derecho a la pensión especial consagrada para exfuncionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, prevista en los Decretos 546 de 1971 artículo 6° y 1660 de 1978 artículo 132, la Colegiatura arguyó que como « el demandante comenzó a laborar para la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN el día 24 de Diciembre de 1985 hasta el 16 de febrero de 1989, es decir 3 años, 1 mes y 23 días, y para la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a partir del 08 de septiembre de 1994 hasta el 29 de enero de 2004, es decir, ingresó a tal institución con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en conclusión, antes de entrar en vigencia la mencionada Ley, el actor solo contaba con 3 años, 1 mes y 23 días al servicio del Ministerio Público», no lo cobija ese régimen especial.

Adujo, que si bien al demandante le resulta aplicable el régimen de los empleados públicos, no puede predicarse lo mismo en relación al régimen especial de los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, ya que como quedó visto, no alcanzó a laborar en la Procuraduría General de la Nación mínimo 10 años con antelación a la nueva ley de seguridad social, y el hecho de que hubiere trabajado por más de 9 años en la Fiscalía General de la Nación, no le otorga el derecho reclamado, porque ese tiempo es posterior a la Ley 100 de 1993.

Por ende, no resulta procedente aplicar dicho régimen especial, siendo en consecuencia la normatividad aplicable la Ley 33 de 1985, como bien lo estableció la entidad demandada, en la resolución No. 10426 del 9 de junio de 2005. Agregó, que no es cierto « que para ser merecedor del régimen especial de los empleados del Ministerio Público, basta solo con cumplir el requisito de los años de servicio indistintamente de la fecha en que se laboraron, porque si bien es cierto el demandante cumplió más de 10 años vinculado al Ministerio Público y a la Rama Judicial, sus funciones fueron desempeñadas en el interregno comprendido entre los años 1985-1989 y 1994-2004, razón por la cual no le puede ser aplicable un beneficio consagrado solo para garantizar los derechos adquiridos de quienes antes de la vigencia de la Ley 100 hubieren laborado al servicio de estas instituciones por un tiempo igual o superior a 10 años ».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el recurrente que la Corte CASE la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado, y se accedan a las súplicas de la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal propósito formuló dos cargos, fundados en la causal primera de casación laboral, que tuvieron réplica, los cuales se estudiarán conjuntamente por cuanto están orientados por la misma vía, denuncian similar conjunto normativo, se valen de una argumentación común que se complementa y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia recurrida, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que trajo como consecuencia que se «dejó de aplicar» los arts. 1° y 6° del Decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978, en armonía con los artículos 1, 11, 13, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política.

Después de hacer alusión a lo expresado por el Tribunal, la censura apuntó que en los tránsitos de legislación en pensiones, se incluyen cambios normativos, que deben respetar y proteger no solo los derechos adquiridos (art. 58 de la Constitución Política), sino también aquellas situaciones de las personas que están cercanos a obtener el derecho y, a quienes se les haría muy traumático y gravoso acceder a la prestación en las condiciones de la nueva reglamentación. Indicó, que el cambio normativo al consignar la «transición», protege, entonces, expectativas legítimas de acceder a un determinado régimen pensional, de manera que no puede el juzgador aplicar de manera maquinal o literal las normas jurídicas.

De allí que, le corresponda desentrañar su espíritu o alcance y armonizarlo con las demás disposiciones que regulan la materia, a fin de que se haga una hermenéutica jurídica, sistemática y completa del conjunto normativo que se aviene a cada caso. Sostuvo, que cuando la ley señala que el régimen que corresponde aplicar será el anterior al cual se encontraren afiliados, está haciendo una clara alusión al último que se aplique en cada caso concreto, esto es, el precedente a la vigencia de la ley, porque de no ser así, se terminaría llegando a extremos absurdos y no queridos por el legislador cuando instituye un régimen de transición. Y, a manera de ejemplo, citó el caso de un funcionario judicial en transición que al 1° de abril de 1994 tuviera solo 1 año de servicios, pero perdure en la rama y posteriormente complete los 10 años de labores, no podría según el Tribunal invocar el régimen especial, postura que dijo no se aviene a los objetivos de la transición ni a la favorabilidad, cuando lo cierto es que «el afiliado puede escoger entre dos normas vigentes las que más se adecue a sus intereses».

Manifestó que el alcance que debe darse al art. 36 de la Ley 100 de 1993, ha de enfocarse más a la finalidad del régimen de transición, que no es otra que la de proteger ese contingente de futuros pensionados, con una relativa cercanía a la consolidación de su derecho a la pensión en condiciones menos gravosas. Que dicha norma debe armonizarse con las demás disposiciones, específicamente con las que regulan los regímenes especiales, como el aplicable a la Rama Judicial y al Ministerio Público para el caso, que permite la liquidación de la pensión del actor bajo este última normatividad, máxime que no está en discusión el tiempo de servicios del actor en cargos de la judicatura por más de 10 años.

En síntesis, concluyó que la interpretación sistemática del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 6° del Decreto 546 de 1971 y 132 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978, permite inferir que al demandante la pensión se le debe liquidar con fundamento en el régimen especial de los empleados judiciales, máxime que laboró para el Ministerio Público desde antes del año 1994.

En tales condiciones, « es claro que ese era el régimen precedente para aplicar y de esa manera beneficiarse de la pensión en la condiciones en que lo regula el Decreto 546 de 1971 (…)» y no la Ley 33 de 1985 que regula en general las pensiones del sector público. Finalmente, insiste en la obligación del juzgador de acatar la norma más favorable a efectos de liquidar la pensión del promotor del proceso.

En apoyo de su discurso transcribió apartes de las sentencias C-168 de 1995 y de la CSJ SL 28 jun. 2000, rad. 13410, y SL 13 may. 2003 rad. 19137. VII. CARGO SEGUNDO Atacó la sentencia de segundo grado por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, lo que dio lugar a la infracción directa de los artículos 1° y 6 del Decreto 546 de 1971, 132 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política.

Para demostrar el cargo, explicó que para los fines del recurso, con respecto al reajuste pensional, el Tribunal «a pesar de reconocer que antes del 1° de abril de 1994 el actor laboró al servicio del Ministerio Público, consideró que no le era aplicable el régimen especial de la rama judicial por el tránsito legislativo, dado que aunque antes del 1° de abril de 1994 laboraba al servicio del Ministerio Público, no lo abriga el régimen especial».

A continuación, reprodujo los arts. 36 y 151 de la Ley 100 de 1993 y 6° del Decreto 546 de 1971, reiterado por el art. 132 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978, para poner de presente que « como para el 8 de septiembre de 1994 el demandante se vinculó con la Fiscalía General de la Nación -según lo admite el Ad quem y no lo cuestiona el ataque dada la vía escogida- no le era aplicable la Ley 33 de 1985, toda vez que los abriga es el régimen especial, habida cuenta que, el Tribunal halló demostrado, se insiste, que el actor laboró más de diez (10) años al servicio de la Rama Judicial, antes del 94 se había vinculado con el Ministerio Público, y, además cumple con la edad y el tiempo total de servicios exigidos por el decreto 546 de 1971 en armonía con el 1660 de 1978 ».

Reiteró que el demandante para el 1° de abril de 1994 era servidor del Ministerio Publico, por tanto es claro que su régimen precedente a aplicar corresponde al especial regulado por el Decreto 546 de 1971 y no el general de la Ley 33 de 1985. Que en caso de duda sobre la norma aplicable, el artículo 53 de la Constitución Política consigna que el Estatuto del Trabajo contendría la «situación más favorable al trabajador», y como en el presente caso existen dos normas de la seguridad social, es deber del Juez aplicar la más favorable.

Remató la argumentación diciendo, que el artículo 20 del CST prevé que « En caso de conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquéllas »; y trajo a colación la sentencia de la CSJ SL, 13 may. 2003, rad. 19137, « sobre la no necesidad de estar afiliado al sistema para gozar del beneficio del régimen de transición, y cuya tesis es aplicable al caso de autos », refiriéndose ara el caso en la rama judicial y que por todo lo anterior el Tribunal aplicó indebidamente la Ley 33 de 1985.

VIII. LA RÉPLICA Solicitó que los cargos propuestos sean desestimados, por cuanto el Tribunal no incurrió en los conceptos de vulneración denunciados, ni infringió ninguna norma legal, ya que con fundamento en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, se limitó a determinar cuál era el régimen anterior del demandante, para concluir que no lo fue el Decreto 546 de 1971 sino la Ley 33 de 1985.

Frente al primer cargo, argumentó que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor no prestaba sus servicios a la Rama Judicial ni al Ministerio Público, sino al Departamento de Antioquia; que estuvo vinculado a la Procuraduría General de la Nación hasta el 16 de febrero de 1989 y fue solo hasta el 8 de septiembre de 1994 que empezó a laborar para la Fiscalía General de la Nación. Así las cosas, mal puede alegar y admitirse, que por virtud del régimen de transición al que tiene derecho, su régimen en pensiones a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, era el especial previsto en el citado Decreto 546 de 1971, y por ende la segunda instancia no se equivocó al concluir que el régimen aplicable era el general para los empleados públicos.

Manifiesta además, que « en cuanto a la aseveración que hace el Tribunal respecto a que el demandante no alcanzó a cumplir los 10 años de servicios a la Rama judicial y el Ministerio Público, no hay que entenderla con el alcance que le atribuye el censor, sino que lo que con ella se quiere significar, acertadamente, es que si el actor hubiese completado ese término antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, independientemente que para esa data hubiese estado o no vinculado a una de esas dos entidades, por el derecho adquirido, estaría amparado por el Decreto Ley 546 de 1991 (sic)».

En relación con el segundo cargo, dijo que no se dio la aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, como quiera que el Tribunal « no aplicó tal precepto, y si bien hace referencia a dicha Ley, ello no es sino consecuencia lógica de la respuesta que tenía que dar a las pretensiones de la demanda, que al estar fundada exclusivamente en que le asistía el derecho a que su pensión se reconociera con sujeción al Decreto 546 de 1971 el juzgador, para negar ese pedimento, precisó que su régimen anterior en pensiones era el previsto en la Ley 33 de 1993 »; lo que tampoco implica la infracción directa de los artículos 1° y 6° del Decreto 546 de 1971 y demás normas concordantes, ya que el ad quem « no desconoció tales preceptos ni se rebeló contra los mismos, sino que, con sujeción a la ley, concluyó que no cobijan a la demandante ».

IX. SE CONSIDERA En primer lugar se advierte, que ninguna de las partes comprometidas en este litigio han discutido la competencia de la justicia ordinaria laboral para resolver la presente contienda, por lo que la Sala abordará su estudio. Como se puede observar, los cargos propuestos por la vía directa, persiguen que se determine jurídicamente, que el demandante tiene derecho a la pensión especial consagrada para los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público en el Decreto 546 de 1971, en contra de lo concluido por el Tribunal, que revocó el fallo condenatorio del a quo y estableció que el régimen aplicable en este asunto era el general para los empleados públicos, previsto en la Ley 33 de 1985, que llevó a que se despachara desfavorablemente a la parte actora las súplicas incoadas.

El art. 6° del citado Decreto 546 de 1971, reza: «Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas» (subraya la Sala).

Para el Tribunal, los diez (10) años de vinculación al Ministerio Público o a la Rama Judicial que refiere el anterior precepto legal, para poder acceder a ese régimen especial, deben cumplirse necesariamente con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de lo contrario el servidor público y oficial queda sujeto al régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 art. 1°.

En cambio para la censura, el empleado o funcionario en transición, puede optar por el régimen especial del Decreto 546 de 1971 al resultarle más benéfico, el cual debe aplicarse en los términos de esa normativa, siendo suficiente que hubiera trabajado en la rama jurisdiccional o el Ministerio Público antes del 1° de abril de 1994, así complete esos diez años con posterioridad.

Pues bien, la razón está de parte del recurrente y no del fallador de alzada, por lo siguiente: 1.- Posibilidad de concurrencia de regímenes pensionales: Por virtud de que el régimen de transición contemplado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, busca mantener las condiciones de favorabilidad, es perfectamente viable que como régimen anterior, concurran dos o más regímenes pensionales.

En efecto, en sentencia reciente de la CSJ SL, 5987-2016, 4 may. 2016, rad. 44603, al respecto se puntualizó que desde el punto de vista legal, en una misma persona puede concurrir varios regímenes pensionales, situación que le permite seleccionar el que más le convenga, y no aplicarle de manera inexorable e irrestricta el «régimen anterior al cual se encuentran afiliados al momento en que empezó en vigor el sistema general de pensiones, como lo entendió el fallador, en la medida en que el régimen de transición “busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios”» (ver sentencias CSJ, SL 27 may. 2009, rad. 33140, y SL 14 jul. de igual año, rad. 34143).

Entonces, es viable jurídicamente contar con dos o más regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, como, por ejemplo, los estatuidos en la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990. En ese horizonte resulta dable, a quien sea beneficiario de la transición pensional, optar por el régimen pensional más benéfico, en virtud del principio de la favorabilidad que gobierna las relaciones de trabajo y de la seguridad social (Se puede consultar también las sentencias CSJ SL, 27 sep. 2011, rad. 41573 y SL8430-2014, 25 jun. 2014, rad. 58720). 2.- Régimen especial de la Rama Judicial.

El Decreto 546 de 1971, estableció un régimen pensional especial para los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, el cual fue respetado por la Ley 33 de 1985 que estatuyó una pensión de jubilación para el empleado oficial, por cuanto en su artículo 1º, inciso 2º, consagró que no quedan sujetos a la regla general que en esa materia contempló el inciso 1º, « los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones » (subraya la Sala).

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, que introdujo el sistema de seguridad social integral, desaparecieron los regímenes especiales, entre ellos, el del Decreto 546 de 1971, salvo para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema pensional, es decir al 1º de abril de 1994, venían vinculados a tales sistemas, y reunían los requisitos para favorecerse con el régimen de transición, esto es, tener 35 años de edad si eran mujeres o 40 en el caso de los hombres -que es la situación del aquí demandante- o 15 o más años de servicios cotizados, pues para esos grupos se les respetó el sistema anterior, conservando la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Del mismo modo, el Acto Legislativo No. 01 de 2005, dispuso que se respetarán todos los derechos adquiridos, y estipuló perentoriamente que «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados …».

Lo que significa, que con posterioridad a la Ley 100 de 1993 y con antelación al Acto Legislativo 01 de 2005, se mantiene y es dable aplicar un régimen especial, siempre y cuando la persona haya conservado la transición pensional. Dada la aplicación preferente de los regímenes pensionales especiales, debe aseverarse que los servidores públicos de la Rama Judicial y el Ministerio Público, beneficiarios del régimen de transición, que hubieran estado vinculados o hayan prestado servicios con antelación al nuevo sistema de seguridad social integral, pueden acceder al régimen regulado por el Decreto 546 de 1971 y demás normas especiales complementarias y reglamentarias de éste, en cuyo artículo 6º como atrás se dijo, consagró la pensión ordinaria de jubilación para los funcionarios y empleados, para el caso con 55 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, de los cuales por lo menos diez (10) hayan sido exclusivamente servidos en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público.

Esta previsión fue reiterada en el artículo 132 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978. En tal evento, de resultar más favorable que la normatividad del sistema general anterior, al cual también podrían el servidor tener derecho, se debe respetar la escogencia que efectué el servidor o empleado. Indudablemente, el criterio que antecede se acompasa con lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-169 del 27 feb.2003, en la que se precisó: Sobre la existencia de normas que mantuvieron la vigencia del régimen especial, antes de expedirse la ley 100 de 1993, la Corte Constitucional en la sentencia T-631 de 2002, se pronunció así: ‘No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones ’.

(Negrilla fuera de texto). ‘Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 se expidió la ley 4ª de 1992 sobre régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, dentro de ellos los de la rama judicial y el ministerio público. El artículo 2° de dicha ley reafirma la protección a los regímenes especiales. Dice la norma, en lo pertinente: ‘Artículo 2°.

Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el gobierno nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: ‘a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;” (resaltado fuera de texto). ‘En forma terminante el artículo 10 de la ley 4 de 1992 establece: ‘Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el gobierno nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos’>. 10.

La ley de seguridad social (100 de 1993), al establecer el régimen de transición, mantuvo los regímenes especiales y, concretamente para el caso de estudio, el establecido en el decreto 546 de 1971. (Subrayas fuera del texto). (…) ‘Por lo tanto, está vigente el decreto 546 de 1971 para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público que queden cobijados por el régimen de transición ’.

Así lo han reconocido, entre otras, las sentencias 470/02 y 189/01. (…) perfectamente pueden todas las personas que están en régimen de transición, en el evento de que pudieren quedar cobijados por dos regímenes especiales, optar por el que prefieran porque así lo permite el artículo 4° del decreto 2527 de 2000 (reglamentario del artículo 36 de la ley 100 de 1993) ya que dicho artículo 4° dice en una de sus partes: “ sin perjuicio de que en todo caso conserve el derecho a acogerse a otro régimen general de transición cuando ello proceda, en los términos del inciso 2° del artículo 36 de la ley 100 de 1993’.

(Negrilla fuera de texto). Del mismo modo, sobre la materia, el Consejo de Estado tiene adoctrinado: «Consolidado un derecho pensional frente a este Decreto 546, dicho estatuto debe gobernarlo, a pesar de que su reconocimiento se haga después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993» (Sentencia del 27 de septiembre de 2007 radicado 2940-04).

En la sentencia de la CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 33140, esta Sala de la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre esta puntual temática, en la que se precisó, que aun cuando para el 1º de abril de 1994 el demandante podía estar afiliado a un régimen general de pensiones, que en ese caso que se estudió lo fue en el ISS, no pierde el derecho a obtener la pensión especial de jubilación de que trata el Decreto 546 de 1971, ello por virtud del régimen de transición, resaltando que cuando el régimen especial exija el cumplimiento de un tiempo determinado de servicios en la entidad o el sector, para solicitar la prestación debe tenerlo cumplido, antes o con posterioridad a la Ley 100 de 1993.

Allí se dijo: (…) si para el 1º de abril de 1994 el promotor del litigio se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, régimen general de pensiones, ello no impide invocar el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971, dado que, se itera, conservó los beneficios contemplados en dicho régimen especial. En efecto, el artículo 4º del Decreto 2527 de 2000 que regla lo atinente al régimen de transición de las pensiones de vejez o de jubilación de servidores públicos, claramente dispone la conservación del mismo de la siguiente forma: ‘De conformidad con el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tenían las edades o el tiempo de servicio o de cotización previsto en dicha disposición, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Para efectos de determinar el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios, en los regímenes de transición previstos en el segundo inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se sumarán los tiempos de servicios o el número de semanas cotizadas en distintas entidades cuando así lo haya previsto el régimen de transición que se aplique.

Por consiguiente cuando el régimen al cual se encontraba afiliada la persona que se beneficie del régimen de transición, exija como requisito, para tener derecho a él, un tiempo de servicio o un número de cotizaciones mínimas en una misma entidad o sector, para invocar tal régimen especial debe haber cumplido o cumplir con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 con este requisito, sin perjuicio de que en todo caso conserve el derecho a acogerse a otro régimen general de transición cuando ello proceda, en los términos del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Caso en el cual se aplicará lo dispuesto en el artículo 2 o. de este decreto’”. (Subrayado resaltado fuera del texto). Así mismo, en sentencia CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 34143 ésta Sala de la Corte además coligió lo siguiente: Pues bien, puestas así las cosas, se impone a la Corte decir que el hecho de que el actor sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como el de que estuviera vinculado para la data de vigencia de la misma al servicio oficial, lo hace acreedor a la pensión de jubilación contemplada por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que le exige 20 años de servicio y 55 de edad.

De suerte que, por permanecer en el citado régimen y cumplir sus requisitos, como en efecto ocurrió según se ha dicho, está legitimado para su reclamación y reconocimiento. Ello, con total independencia de que hubiere estado afiliado al I.S.S., pues sabido es que la sola afiliación al I.S.S. no hace perder el régimen pensional al cual se tiene derecho cuando la exigencia de tiempo de servicios y edad han sido cumplidas, como tampoco, cuando hubiere cotizado a cajas de previsión social o al mismo I.S.S. con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como aquí ocurrió, dado que, frente a la posibilidad de contar con dos o más regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, como lo son los previstos en la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y los mismos Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, que en la situación particular del actor pueden considerarse como concurrentes por vía del citado régimen de transición, pues éste, amén de haber prestado sus servicios personales al sector público antes de la vigencia de la citada Ley 100, también para esas datas aportó a cajas de previsión y el mismo Instituto de Seguros Sociales, el que le es más favorable y por el cual éste optó en su demanda inicial es el contemplado para el sector oficial, en este caso, entiende la Corte, por exigirse para el disfrute de la pensión una menor edad. 3.- Caso concreto: Siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, es dable concluir, que el actor por ser beneficiario de la transición pensional del art. 36 de la Ley 100 de 1993, contaba con un régimen anterior especial para el 1° de abril de 1994, que le era más favorable y corresponde al Decreto 546 de 1971, por haber laborado antes de esa fecha en la rama judicial o el Ministerio Público, así haya completado los 20 años de servicios después la vigencia de la nueva ley de seguridad social, de los cuales 10 años lo fueron exclusivamente para esas entidades públicas, asiéndole el derecho a pensionarse bajo ese régimen pensional.

Así las cosas, para la situación particular del demandante, puede considerarse como concurrente por vía de la transición, el régimen pensional especial del Decreto 546 de 1971, por haber prestado servicios a la rama jurisdiccional como en el Ministerio Público. En consecuencia, la solución que dio el fallador de alzada a la presente controversia, no corresponde a aquella que atañe en estricto derecho al escenario planteado, ello a la luz de la Constitución y la Ley, por consiguiente incurrió en los yerros jurídicos endilgados.

Lo anterior, indica que los cargos son fundados, por lo que la sentencia impugnada será casada. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Adicionalmente a lo expuesto al desatarse los cargos, cabe agregar, que los siguientes supuestos fácticos no fueron objeto de controversia en la esfera casacional y aparecen debidamente acreditados en el plenario: (i) que el actor al 1º de abril de 1994 -fecha en la cual empezó a regir el sistema general de pensiones-, contaba con más de 40 años de edad, por haber nacido el « 18 de agosto de 1946 » (fl. 11), y por tanto es beneficiario del régimen de transición pensional; ii) que el Instituto de Seguros Sociales mediante la resolución No. 10426 del 9 de junio de 2005, reconoció al demandante la pensión de vejez o jubilación a partir del 28 de enero de 2004, por cumplir los requisitos del régimen general anterior Ley 33 de 1985 art. 1°, en cuantía de $2.242.126,oo mensuales, liquidada con un IBL conforme al inc. 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y una tasa de reemplazo del 75% (fls. 12 a 16); que el ISS con la resolución No. 00015757 del 11 de julio de 2006, modificó el anterior acto administrativo a efectos de reliquidar la pensión otorgada, en un monto mensual de $2.354.834,oo, desde el 30 de enero de 2004 (fls. 80 a 82 vto.); que según los mencionados actos administrativos, el ISS constató que el accionante en total tiene un tiempo servido en el sector público o cotizado al ISS, equivalente a 1.362,86 semanas o 26.50 años (fl. 14); iii) que el accionante, entre otros empleadores, prestó servicios al Ministerio Público desde el 24 de diciembre de 1985 hasta el 16 de febrero de 1989, por espacio de 3 años, 1 mes y 23 días; iv) que luego laboró para el Departamento de Antioquia entre el 26 de julio de 1989 y el 2 de septiembre de 1994; iv) que posteriormente estuvo vinculado a la Fiscalía General de la Nación, del 8 de septiembre de 1994 al 29 de enero de 2004, valga decir, 9 años, 4 meses y 21 días; y v) que completó más de 20 años de servicios, de los cuales a la rama jurisdiccional y al Ministerio Público, corresponde un tiempo superior a diez (10) años, concretamente 12 años, 6 meses y 14 días.

De acuerdo con lo expresado, el demandante podía invocar la aplicación del régimen especial del Decreto 546 de 1971, por haber laborado en el Ministerio Público antes del 1° de abril de 1994, fecha en la cual contaba con la edad requerida para ser beneficiario del régimen de transición, y por completar 20 años de servicios, entre ellos 10 al servicio exclusivo de la citada entidad y de la rama judicial, además que el derecho pensional se causó antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

En tales condiciones, el Instituto de Seguros Sociales debió reconocerle al actor la pensión de jubilación en los términos del citado régimen especial, y no conforme al régimen general previsto en la Ley 33 de 1985 art. 1°. En lo concerniente a la forma de liquidar la pensión de jubilación, aprovecha la Sala para precisar, que por virtud del Decreto 546 de 1971, que contiene el régimen que gobierna la situación pensional del actor, le es aplicable en cuanto a la edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo o monto porcentual, mas no respecto del ingreso base de liquidación se refiere.

En efecto, como lo tiene adoctrinado la Sala, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al «monto» porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición, y que tiene que ver con el «porcentaje» del IBL que antes se preveía (Sentencia CSJ SL,7061-2016, 18 may. 2016, rad.48765).

De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición, así sean provenientes de un régimen especial, deben en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en la nueva ley de seguridad social, para el caso el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C.Const.

C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° ibídem. En consecuencia, para establecer el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones del régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971, ha de sujetarse a los nuevos lineamientos de la Ley 100 de 1993, y por ello, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación pensional, con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponda, según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho.

Sin embargo, revisado en detalle el expediente, se observa que con la información obrante en el plenario, no es dable entrar a verificar el promedio de lo devengado o cotizado por el accionante, en el periodo que corresponda, para efectos de poder calcular el IBL y liquidar la pensión del régimen especial para los empleados de la Rama Judicial o el Ministerio Público, por lo que se hace necesario para mejor proveer, disponer oficiar: 1.- A la Fiscalía General de la Nación – Seccional Medellín, para que en el término máximo de quince (15) días, informe los pagos efectuados o lo recibido, mes a mes, por el demandante FERNANDO JAIME DÍAZ FLÓREZ, con cedula de ciudadanía No. 4.556.828 de Salamina (Caldas), desde el 8 de septiembre de 1994 hasta el 29 de enero de 2004, por concepto de asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación que constituya salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, retribución por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados, que sirvió de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones (D. 1158/1994 art. 1°). 2.- A la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, para que en el término máximo de quince (15) días, remita la historia laboral del actor o reporte de semanas cotizadas, debidamente actualizada.

Por Secretaría líbrese el correspondiente oficio. Una vez recibida la respuesta, para que sea controvertida, póngase en conocimiento de la partes, por un término de cinco (5) días, para los fines que estimen pertinentes. Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al Despacho, para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda.

En cuanto a las costas del recurso de casación, no hay lugar a ellas dada la prosperidad de la acusación. Las de las instancias se determinarán en la sentencia de reemplazo. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido por el FERNANDO JAIME DÍAZ FLÓREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES».

Para mejor proveer: Por Secretaría, ofíciese: 1.- A la Fiscalía General de la Nación – Seccional Medellín, para que en el término máximo de quince (15) días, informe los pagos efectuados o lo recibido, mes a mes, por el demandante FERNANDO JAIME DÍAZ FLÓREZ, con cedula de ciudadanía No. 4.556.828 de Salamina (Caldas), desde el 8 de septiembre de 1994 hasta el 29 de enero de 2004, por concepto de asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación que constituya salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, retribución por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados, que sirvió de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones (D. 1158/1994 art. 1°). 2.- A la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, para que en el término máximo de quince (15) días, remita la historia laboral del actor o reporte de semanas cotizadas, debidamente actualizada.

Una vez recibida la respuesta, para que sea controvertida, póngase en conocimiento de la partes, por un término de cinco (5) días, para los fines que estimen pertinentes. Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al Despacho, para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Impedido LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Impedido 1 PAGE 32