CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 45165 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL16497-2016 Radicación n.° 45165 Acta No. 39 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que HENRY PARMENIO CARRILLO DUARTE y OTROS, instauraron contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM – EN LIQUIDACIÓN y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Téngase al Doctor RICARDO ESCUDERO TORRES, como apoderado del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR TELECOM, en los términos y para los efectos del poder obrante a fl. 26 del cuaderno de la Corte.

En consecuencia, déjese sin efecto el auto de fecha 18 de agosto de 2010 (fl. 41 ibídem ), que le había reconocido personería para actuar como procurador judicial de la codemandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., quien tiene otro apoderado. I.

ANTECEDENTES Los accionantes HENRY PARMENIO CARRILLO DUARTE, JUAN BAUTISTA CASTILLÓN QUINTERO, JOSÉ FRANCISCO POLO FABRA, JOSÉ MAURICIO VILLAFRADE BRAVO, HUMBERTO VERGEL VALDERRAMA, CESAR AUGUSTO VESGA VERA y MIGUEL ORLANDO IBARRA CORDERO, llamaron a juicio a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM - EN LIQUIDACIÓN y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., con el fin de que se declarara la existencia del contrato de trabajo que cada uno de ellos celebró con la primera de las demandadas, que su terminación fue nula y no produjo ningún efecto dada la inconstitucionalidad e ilegalidad del Decreto 1615 de 2003 que ordenó la liquidación o supresión de la empresa, y que entre las dos accionadas se presentó una sustitución patronal.

Como consecuencia de lo anterior, formularon las siguientes pretensiones: 1.- Pretensión principal: que se condene al reintegro a los cargos que cada trabajador demandante estaba desempeñando, con el pago de los salarios y prestaciones legales y convencionales dejadas de percibir, y los aportes a la seguridad social. 2.- Pretensiones subsidiarias: que de llegarse a desestimar la petición principal se conceda: (i) Primera pretensión subsidiaria: que se declare la existencia de despidos colectivos, y dado que no se obtuvo la respectiva autorización del Ministerio de Trabajo para poner fin a los contratos de trabajo, se tengan por nulas las terminaciones de la relación laboral, con la consecuente reinstalación en el empleo de cada actor y pago de los salarios más los derechos sociales dejados de percibir;

(ii) Segunda pretensión subsidiaria: que se declare que se violó la norma convencional que solo permite la finalización del vínculo laboral por justas causas, que lleva a la nulidad de los despidos y a restablecer los contratos de trabajo de los accionantes; (iii) Tercera pretensión subsidiaria: que se declare que los despidos de éstos fueron unilaterales y sin mediar justa causa, teniendo derecho al reintegro, con la cancelación de salarios y prestaciones dejadas de percibir;

(iv) Cuarta pretensión subsidiaria: que se declare que los demandantes «estaban cobijados por la protección establecida en la Ley 790 de diciembre de 2002», generándose la nulidad de las terminaciones de los nexos, y por consiguiente la continuidad de los vínculos contractuales; (v) Quinta pretensión subsidiaria: que se declare que no se reconocieron a los promotores del proceso, teniendo derecho, las pensiones especiales de jubilación para trabajadores oficiales del sector de las comunicaciones, con incumplimiento del art. 6 de la convención colectiva de trabajo 1998 – 1999, y como consecuencia de ello, se condene a otorgarles esas pensiones especiales y la «indemnización plena de perjuicios» que se ocasionó por los despidos, que comprende tanto los perjuicios materiales de daño emergente o lucro cesante como los morales; así mismo, se les cancele los aumentos salariales y las diferencias en la liquidación de prestaciones sociales; al igual que la reliquidación de la indemnización por despido que se causa «si se hubiera aplicado la promoción automática a los demandantes», o tomando en cuenta «todos los factores constitutivos de salario», u observado «la totalidad de su tiempo de servicios» y por la aplicación de la «tabla indemnizatoria aplicable».

Por último peticionaron, que en caso de no concederse la prestación pensional de carácter especial, se condene a su favor, la pensión sanción legal por el despido injusto de los actores en calidad de trabajadores oficiales. Respecto a todas las precedentes súplicas tanto principales como subsidiarias, los accionantes solicitaron la indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte ultra o extrapetita, y las costas.

En lo que estrictamente interesa al recurso de casación, fundamentaron sus peticiones, en que prestaron servicios en TELECOM mediante un contrato de trabajo a término indefinido, en las fechas y cargos que se relacionaron; que en el mes de marzo del año 2003, la empresa en forma unilateral terminó el contrato de trabajo a 140 trabajadores afiliados a la organización Unión Sindical de los Trabajadores de las Comunicaciones USTC, por haber reunido los requisitos para pensionarse, y para la misma época se diseñó un Plan de Retiro Voluntario al cual se acogieron 1.060 trabajadores beneficiarios de la convención colectiva de trabajo; que el 10 de junio de 2003, los demandantes por ser sindicalizados fueron desalojados por la fuerza de sus lugares habituales de trabajo que se ocuparon por la policía, y al día siguiente el empleador dirigió una circular a los trabajadores y usuarios informando la suspensión de la atención al público; que luego el gobierno nacional expidió el decreto de supresión, disolución y liquidación de TELECOM, lo cual nunca se discutió con el Sindicato; que el Decreto 1615 del 12 de junio 2003 que para tal efecto se dictó y que ordenó la supresión de empleos o cargos es inconstitucional e ilegal, por ser violatorio de la Constitución Política y la Ley 142 de 1994; que después se emitió el Decreto 2062 del 24 de julio de 2003 suprimiendo en forma definitiva la planta de personal de los trabajadores oficiales; que TELECOM siguió funcionando con trabajadores temporales y un grupo pequeño de empleados de ésta y sus Teleasociadas; que en agosto de 2003 la empleadora comenzó a enviar correos y misivas a los trabajadores terminando unilateralmente y sin justa causa sus contratos de trabajo, configurándose un despido colectivo; que TELECOM no dio aplicación al mecanismo de promoción de las escalas administrativas y operativas consagrada en el art. 6° de la convención colectiva de trabajo 1998-1999 y por esto no hizo los reajustes salariales que de allí se desprenden; que con los despidos de los promotores del proceso se violó la convención colectiva de trabajo en lo referente a la estabilidad laboral; que así mismo con la abrupta terminación de los contratos de trabajo, se les ocasionó cuantiosos perjuicios materiales y morales; que entre las dos demandadas operó la sustitución patronal, ya que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. continuó prestando el servicio de telecomunicaciones, además que el 13 de agosto de 2003 firmó con TELECOM en liquidación el «Contrato de Explotación de Bienes, Activos y Derechos»; que los actores «buscaron su inclusión en el retén social, de conformidad con el derecho que les asistía a ello, obteniendo respuesta negativa de parte del empresario estatal»; que el Sindicato USTC interpuso acciones de tutela que se negaron y otras de inconstitucionalidad que no se han resuelto por parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional; y que agotaron la correspondiente reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM - EN LIQUIDACIÓN, se opuso a la prosperidad de las pretensiones tanto principales como subsidiarias. Respecto de los hechos, admitió la relación laboral para con los demandantes, la existencia del Sindicato USTC y la convención colectiva de trabajo, la intervención de la fuerza pública en el cuidado de las instalaciones de la demandada TELECOM, la liquidación de la entidad empleadora y la supresión de la planta de personal, la estipulación de la escala salarial, el despido de los demandantes aclarando que no se requería pedir permiso del Ministerio de Trabajo, así mismo aceptó la reclamación administrativa que elevaron los accionantes y la regulación legal existente sobre el retén social, de la cual dijo que los accionantes no cumplían sus requisitos.

Propuso las excepciones previas de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones y falta de agotamiento de vía gubernativa, y las de fondo que denominó inexistencia de sustitución patronal entre las demandadas, falta de los presupuestos de hecho y de derecho para el reintegro, presunción de legalidad de los Decretos 1615 y 2062 de 2003, pago, buena fe, prescripción y las que se declaren de oficio.

A su turno, la codemandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, únicamente admitió la celebración con la otra demandada TELECOM del contrato de explotación de bienes activos y derechos de carácter comercial para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, aclarando que el mismo «nada consagra en relación con asuntos laborales» y de los demás dijo que no eran tales sino transcripción de normas o estipulaciones convencionales o apreciaciones subjetivas de la parte actora, o que no le constaban o no eran ciertos.

Formuló las excepciones de inexistencia de sustitución patronal, inexistencia de contrato de trabajo con los demandantes, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, falta de título y ausencia de causa jurídica en los actores, buena fe de la demandada, ausencia de buena fe de los accionantes, inexistencia de convención colectiva de trabajo e inaplicación de normas convencionales en la que sea parte Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., inexistencia de la acción de reintegro, prescripción y compensación. Como hechos y razones de defensa, en síntesis, arguyó que ninguno de los actores estuvo vinculado con la empresa, ya que los contratos de trabajo que tenían con TELECOM terminaron, y al no haber continuidad en la prestación del servicio no existió sustitución patronal.

El Juez de conocimiento que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, en la primera audiencia de trámite, declaró no probadas las excepciones previas formuladas por la demandada TELECOM en liquidación, y dispuso continuar el curso del proceso. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, le puso fin a la primera instancia y con sentencia calendada 28 de marzo de 2008, absolvió a las entidades demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra, se abstuvo de considerar las excepciones propuestas dado el resultado de la litis, y condenó a la parte demandante a las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2009, confirmó íntegramente el fallo de primer grado e impuso las costas de la alzada a los recurrentes. El Juez Colegiado centró su estudio en los siguientes puntos que consideró eran objeto del recurso de apelación: (i) Relación laboral, extremos y salario: Adujo que estos aspectos no ofrecían reparo alguno por las partes, por lo que tuvo por establecida la existencia de la relación laboral para con cada uno de los actores, así como las fechas de ingreso y retiro, el cargo desempeñado y el monto del salario.

(ii) Reintegro convencional: Señaló que esta pretensión principal se debía desestimar, por cuanto hay imposibilidad jurídica para reintegrar a los actores, por razón de haber desaparecido los cargos o puestos de trabajo y la demandada TELECOM dada su liquidación definitiva que culminó, sin que sea de recibo ordenar restablecer los contratos de trabajo en una entidad diferente, «más aún cuando a los demandantes les fue reconocida la respectiva indemnización».

(iii) Sustitución patronal: Expresó que como los accionantes solo prestaron servicios en la demandada TELECOM EN LIQUIDACIÓN, más no en la codemandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., no se presentó la continuidad del servicio personal por parte de dichos trabajadores, y por ello no opera la institución jurídica de la sustitución patronal en los términos del art. 53 del Decreto 2127 de 1945.

(iv) Nulidad de los despidos por inconstitucionalidad del Decreto 1615 de 2003: Indicó que en razón a que frente a dicha normativa que dispuso liquidar y suprimir TELECOM, el Consejo de Estado en sentencia del 25 de agosto de 2005 la halló ajustada a la legalidad, no hay lugar a declarar dicha nulidad. (v) Pensión sanción: Arguyó que dado que todos los actores fueron despedidos en el año 2003, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, y estuvieron afiliados a la seguridad social en CAPRECOM, no se configura la citada pensión sanción. (vi) Despidos colectivos: Razonó diciendo que en la medida en que no se requiere obtener el permiso o autorización que refiere el art. 67 de la Ley 50 de 1990, tratándose de trabajadores oficiales, para poder efectuar despidos, no tiene en este caso aplicabilidad la figura del despido colectivo, pues aceptarla «traería consigo la ineficacia de las disposiciones constitucionales y legales que autorizan a las autoridades públicas de la facultad para suprimir empleos».

(vii) «RETEN SOCIAL»: En relación a este punto, expresamente dijo: Solicitó la parte actora el beneficio del retén social a favor de JOSE FRANCISCO POLO FABRA, sin embargo, revisados los múltiples hechos que sustentaron las pretensiones, se aprecia que en el hecho No. 1.20 se limitaron a indicar la existencia de la Ley 790 de 2002, y en el numerado 1.57 a afirmar vagamente que los actores buscaron su inclusión en el retén social, sin indicar cuál fue la modalidad invocada, pues recuérdese que una podría ser como madre o padre cabeza de familia, otra como persona con discapacidad laboral o incluso como prepensionados, no obstante se aprecia desidia en señalar la categoría o la circunstancia que hacía de los actores y del demandante POLO FABRA en particular, personas en condición del beneficio especial, situación fáctica que debió ser dada a conocer en la demanda y no en virtud del recurso cuando ya el debate probatorio había culminado, situación que de permitirse se mostraría desconocedora del debido proceso y del derecho de defensa.

Ante la falencia indicada, la decisión no puede ser otra que la de confirmar la sentencia apelada. (viii) Declaración de unidad de empresa: Expuso que tal pedimento es ajeno a lo planteado en el presente debate probatorio, ya que en esta causa lo que se adujo o demandó fue la sustitución patronal que ya se estudió, que es una figura completamente diferente, y en tales condiciones, no hay lugar a efectuar un pronunciamiento en este sentido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte CASE «TOTALMENTE» la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia: «a). Modifique la Absolución a TELECOM EN LIQUIDACION y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y las condene a la reliquidación del pago de la indemnización por despido sin justa causa con la consecuente orden de pago de la indemnización moratoria, b).

Modifique la Absolución de TELECOM EN LIQUDIACIÓN y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., y las condene al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación » (Subraya la Sala). Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente al estar dirigidos por igual vía de violación, denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa, y que la solución a impartir es la misma para ambos.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, respecto de los artículos «16o, 19o, 20o, 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; Numeral 6 del Artículo 26 del Decreto reglamentario 2127 de 1945. Artículo 3 Ley 64 de 1946. Artículo 5 Decreto Ley 1045 de 1978. Artículo 3 Decreto Ley 1045 de 1978; 1494, 1495, 1602, 1613, 1614, 1626, 1627 y 2056; 8o de la Ley 153 de 1887, artículos 50, 51, 55, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral;

Artículo 24 del Decreto 1615 del 2003». Para la sustentación sostuvo que «De acuerdo con la documental existente a folios 652, 654, 656, 658, 660, a los trabajadores demandantes se les notificó la supresión del cargo y por ende la terminación de su contrato, en fecha posterior a la indicada por la entidad demandada; no es la supresión del cargo la que establece cuando termina o no el contrato del trabajador, sino que la misma se presenta cuando el trabajador es notificado en forma personal sobre tal hecho, dentro del expediente se puede establecer que las cartas de despido fueron fechadas el 31 de julio de 2003, y sus efectos los hicieron correr a partir del 25 de julio de 2003, y que las mismas fueron remitidas a los trabajadores demandantes a partir del mes de agosto del año 2003, sin que la entidad demandada haya demostrado en qué fecha notificó a cada uno de los demandantes sobre la terminación del mismo; hecho que no ocurrió como ella alega el día 25 de julio de 2003»..

Indicó, que lo anterior genera la reliquidación de la indemnización por despido de cada accionante, acreencia que hace parte de las peticiones demandadas y que corresponde a la «QUINTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA» numeral 2.6.3 del libelo demandatorio que alude a su declaración (fl.13), así como al numeral 2.6.4 que suplicó su condena, teniendo en cuenta todos los factores salariales y la tabla aplicable para el efecto (fl. 14).

Adujo que la indemnización por despido injusto cuya reliquidación se pretende, está consagrada en el art. 5° de la convención colectiva de trabajo 1994-1995 (fl.100), que se aplica a los demandantes como trabajadores de TELECOM, y que de su texto se desprende claramente como lo conceptúo la Academia Colombiana de la Lengua (fls. 294, 295, 235 y 236), «que la preposición " sobre " establecida en el Artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo 1994 -1995, significa " además de ", por ello establece como conclusión: "A los cuarenta y cinco (45) días de salario que le corresponden al trabajador por un tiempo de servicio no mayor de un año se le suman los quince (15) días adicionales para un total de sesenta (60), y así en todos los casos proporcionalmente por fracción".

Prueba que no fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Superior de Bogotá; documento que no fue objetado por las entidades demandadas». Expresó que en el expediente obran los documentos que establecen la forma deficitaria en que fue liquidada por TELECOM la indemnización a cada trabajador demandante, así: CESAR AUGUSTO VESGA VERA (fls. 571, 572 y 614 a 617);

JOSÉ FRANCISCO POLO FABRA (fls. 573 a 575 y 579); JOSÉ MAURICIO VILLAFRADE BRAVO (fls. 580 a 583, 586 a 589); JUAN BAUTISTA CASTRILLÓN QUINTERO (fls. 594 a 596 y 599); HUMBERTO VERGEL VALDERRAMA (fls. 600 a 603 y 607); HENRY PARMENIO CARRILLO DUARTE (fls. 608 a 610, y 613); y MIGUEL ORLANDO IBARRA CORDERO (fls. 618 a 621, 623 a 627). Que frente a dichas liquidaciones, la empresa le adeuda a los accionantes, a título de indemnización por despido, una suma adicional por cada año trabajado equivalente a 45 días de salario, por no haber sido calculada en la forma como quedó redactada tal estipulación convencional.

Expuso que igualmente a folios 652, 654, 656, 658 y 660, existen documentos aportados por la demandada, por medio de los cuales se puede constatar que TELECOM en liquidación, remitió en fecha posterior al despido, las cartas de terminación unilateral de los contratos de trabajo de los accionantes, lo que da origen también a la reliquidación de la citada indemnización, hasta la fecha en que fue entregada dicha notificación a cada trabajador, o en su defecto hasta la data en que se enviaron las cartas de despido por parte de la empresa.

Especificó, que en consecuencia la reliquidación de la indemnización reclamada, obedece tanto a la comprensión gramatical de la cláusula convencional, como a la calenda en la que se llevó a cabo la notificación de los despidos a los promotores del proceso, que genera en ambos casos el pago de la indemnización moratoria. Que en días de salario por concepto de indemnización por despido convencional, se le adeuda a los actores: HENRY PARMENIO CARRILLO DUARTE 579 días, JUAN BAUTISTA CASTRILLON QUINTERO 823 días, JOSE FRANCISCO POLO FABRA 887 días, JOSE MAURICIO VILLAFRADE BRAVO 500 días, HUMBERTO VERGEL VALDERRAMA 488 días, CESAR AUGUSTO VESGA VERA 559 días y MIGUEL ORLANDO IBARRA CORDERO 587 días.

VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta y por aplicación indebida, el «artículo 1 de la ley 28 de 1943, artículo 1 de la Ley 22 de 1945, artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, Artículo 9, Literal A del Decreto 2201 de noviembre 19 de 1987, Artículo 112 del Decreto 2200 de noviembre 19 de 1987, Artículo 7 del Decreto 2123 de 1992, Artículo 23 Convención Colectiva de Trabajo 1994-1995, Artículo 2 de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997, Artículo 12 de la Ley 790 de 2002; 1494, 1495, 1602, 1613, 1614, 1626, 1627 y 2056 del Código Civil; 8o de la Ley 153 de 1887, artículos 50, 51, 55, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral» (subraya la Sala).

En el desarrollo del cargo, manifestó que la violación de la ley se produjo «al omitir que el demandante JOSE FRANCISCO POLO FABRA, reunía los requisitos para ser considerado como prepensionado», por cuanto «El Tribunal en la sentencia de segunda instancia, no se pronunció respecto de las inconformidades planteadas con relación al trabajador JOSE FRANCISCO POLO FABRA, a quien no le tuvo en cuenta la documental obrante a folios 342 a 352 y 573 a 579, pruebas que no fueron tachadas de falsas por las entidades demandadas e incluso aportadas por ellas, y con la cual se demuestra que dicho señor se vinculó con TELECOM el día 8 de noviembre de 1982.

Si dicha prueba hubiese sido tenida en cuenta por el fallador de segunda instancia, se ha debido ordenar el reintegro del demandante antes mencionado, por estar protegido por el retén social, en la modalidad de prepensionado, ya que cumplía el tiempo para su pensión el día 22 de agosto del año 2005, fecha en que cumpliría los 50 años de edad» (Subraya y resalta la Sala).

Dijo que en consecuencia, el mencionado actor se encontraba protegido por el art. 12 de la Ley 790 de 2002, que consagró el retén social, por ser prepensionado en la modalidad de 20 años de servicio y 50 años de edad, pues para los trabajadores de TELECOM existen tres modalidades de pensión de carácter especial en el sector comunicaciones previstas en el art. 11 del Decreto 2661 de 1960, que debieron aplicarse en virtud de los principios de favorabilidad y legalidad, a saber: «20 años en cargo de excepción y cualquier edad; 20 años de servicios a Telecom y 50 años de edad y como tercera opción 25 años de servicio a la Empresa y cualquier edad», las cuales fueron ratificadas en el art. 112 del Decreto 2200 de noviembre de 1987 y validadas por la junta directiva con las resoluciones JD-012 de 1992 y JD-055 de 1993, régimen que le era aplicable al trabajador POLO FABRA por llevar a diciembre de 1992 más de 10 años de servicios y por mandato expreso del Decreto 2123 de 1992, todo lo cual constituye un derecho adquirido, además que tales normativas no fueron derogadas por la Ley 100 de 1993, y se constituyeron en «normas de carácter convencional, cuando se señaló en el Artículo 2 de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997, que quedaban vigentes las normas que consagraran derechos en beneficio de los trabajadores de la Empresa y que constaran por escrito en la Constitución, leyes, decretos, contratos individuales, Convención Colectivas, incorporándolas por extensión a dicha convención».

Remató su argumentación, insistiendo en que por ser el citado accionante beneficiario del retén social en la modalidad de prepensionado, por faltarle menos de tres años para pensionarse, la demandada debió brindarle tal garantía y no lo hizo, permitiendo que continuara prestando servicios a la empresa hasta tanto se le hubiese reconocido la pensión de jubilación. VIII.

LA RÉPLICA El PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR TELECOM presentó oposición y solicitó de la Corte desestimar los cargos, por cuanto adolecen de defectos de técnica, ya que el alcance de la impugnación está mal formulado; lo planteado en casación en relación con la reliquidación de las indemnizaciones de los demandantes, no fue alegado en el recurso de apelación, lo que explica que el Tribunal no se hubiera pronunciado sobre este específico aspecto; que en ambos cargos orientados por la vía indirecta, no se precisó los errores de hecho en que pudo incurrir la alzada, ni que pruebas se apreciaron erróneamente o se dejaron de estimar; que la sustentación es insuficiente y no destruye todas las consideraciones fácticas de la segunda instancia en el punto del retén social; en el segundo cargo se alude a un derecho convencional y no se denunciaron los artículos 467 y s.s. del Código Sustantivo del Trabajo sino normas convencionales que es inapropiado; y por último en sede de casación se persigue la indemnización moratoria que no se reclamó en este proceso, además que no se acusó la Ley 6° de 1945 ni el Decreto 797 de 1949 que consagran dicha sanción. La codemandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., sostuvo que la acusación no puede prosperar, ya que presenta errores de técnica, porque el alcance de la impugnación está deficientemente propuesto y contiene un medio nuevo inaceptable en el trámite extraordinario, cuál es solicitar la indemnización moratoria que no se demandó. Que en lo concerniente al primer cargo, no se expresó con claridad y precisión los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, como tampoco las pruebas supuestamente valoradas con error o inapreciadas, se incorporó igualmente un hecho nuevo consistente en plantear una reliquidación de las indemnizaciones por despido, con fundamento en la fecha en que se entregó la carta de terminación del contrato de trabajo, aspecto que no fue objeto de la litis, y no se atacaron todas las conclusiones del Tribunal respecto de esta codemandada, principalmente que no hubo con ella sustitución patronal, ni tampoco se cuestionaron los otros argumentos que le sirvieron a la segunda instancia para absolver totalmente a la mencionada accionada.

Del segundo cargo, dijo que en esencia se repiten los mismos defectos técnicos de la primera acusación, y agregó que este ataque también contiene hechos nuevos, ahora en cuanto al tema del retén social a favor del demandante José Francisco Polo Fabra, dado que en la demanda inaugural se solicitó su protección pero de manera genérica y en abstracto, sin aludir a la condición de prepensionado que en casación se está alegando, aunque de todos modos no satisface tal calidad, por no estar demostrado que tenía los requisitos de edad y tiempo de servicios próximos a cumplir en los términos del art. 12 de la Ley 790 de 2002.

IX. CONSIDERACIONES Se comienza por advertir, que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se limita a enjuiciar la sentencia, con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, tal como lo sostienen las réplicas, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, las cuales se pasan a detallar: 1.- El alcance de la impugnación que en casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, se encuentra mal formulado, en la medida que se solicita que se «CASE TOTALMENTE» la sentencia recurrida, pero la acusación está dirigida solo a dos aspectos de la decisión del Tribunal, esto es, de un lado a la absolución de una de las súplicas subsidiarias que atañe a la reliquidación de la indemnización por despido a favor de todos los demandantes, y por otra parte, a la no protección por el retén social en la modalidad de prepensionado de uno de los actores «JOSÉ FRANCISCO POLO FABRA».

Del mismo modo, se solicita que una vez quebrada la sentencia censurada, la Corte actuando como tribunal de instancia, en relación con la primera aspiración, condene a las demandadas a la reliquidación de la indemnización por despido y adicionalmente al pago de la «indemnización moratoria», concepto último que al no estar demandado en el presente proceso y por tanto no hacer parte de las pretensiones incoadas, constituye un hecho o medio nuevo que no es de recibo en el recurso de casación. Igualmente, en lo atinente al segundo tema, en sede de instancia se pide el «reconocimiento y pago de la pensión de jubilación» cuando en la sustentación del segundo cargo lo que se plantea frente al denominado retén social es el «reintegro» del accionante POLO FABRA, presentándose así una inconsistencia. 2.- En cuando a la proposición jurídica del segundo cargo, de manera inapropiada el censor denunció la violación del «( ) Artículo 23 Convención Colectiva de Trabajo 1994-1995, Artículo 2 de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997», como si se tratara de Ley sustancial, cuando es sabido que las estipulaciones convencionales en casación corresponden a un medio probatorio y no a una norma sustancial del orden nacional, pues su ámbito de aplicación se circunscribe a quienes en aquel convenio colectivo intervienen.

Al respecto, la Sala ha sostenido que no obstante la gran importancia de los acuerdos colectivos de trabajo en las relaciones obrero-patronales y en la formación del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, jamás pueden participar de las características de las normas legales de alcance nacional, y por ende carecen de idoneidad para conformar la proposición jurídica (Sentencia CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32506).

Si la censura en este segundo ataque, pretendía fundamentar o hacer derivar el derecho del demandante José Francisco Polo Fabra, en una cláusula o estatuto convencional, concretamente de lo estipulado en el art. 2 de la convención colectiva de trabajo 1996 - 1997, era menester que se acusara e integrara la citada proposición jurídica con la disposición legal que constituye la fuente de esta clase de prerrogativas, es decir, los artículos 467 y 476 del C.S.T., lo cual no se hizo, ni se enuncian en el desarrollo del cargo. 3.- Cuando la acusación se encauza por la vía indirecta, como en el asunto a juzgar ocurre, el recurrente tiene la carga de acreditar de manera razonada la equivocación en que ha incurrido la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, que lo lleva a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia o crédito a lo que en puridad de verdad está acreditado en los autos, lo que surge de la errada apreciación o falta de estimación de la prueba calificada, esto es, conforme a la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

En ambos cargos propuestos, el recurrente desde la órbita de lo fáctico, omitió por completo indicar los errores de hecho con el carácter de manifiestos o evidentes que hubiere cometido el Juez de apelaciones en los puntos que se discuten en el recurso extraordinario. Del mismo modo, si bien en el desarrollo del ataque se alude a varias pruebas documentales, el censor no indicó cuáles de ellas fueron mal apreciadas o dejadas de valorar por la Colegiatura, sino se limitó a exponer lo que aquellas en su sentir muestran, sin explicar frente a las mismas exactamente en qué consistió la deficiencia del sentenciador de segundo grado en su actividad probatoria, ello en contra de lo concluido por la alzada, y como incidió ese dislate en la decisión, para así poder determinar una eventual contradicción ostensible entre el defecto valorativo de cada prueba y la realidad procesal. 4.- En el primer cargo, que tiene que ver con el tema de la reliquidación de la indemnización por despido cancelada a cada trabajador demandante, de la sustentación se desprende, que en decir de la censura, la acusación tiene fundamento en lo siguiente: (i) que la demandada TELECOM, interpretó o apreció erradamente el art. 5° de la convención colectiva de trabajo 1994 - 1995, pues al aplicar la tabla allí contenida lo hizo equivocadamente, al no tener en cuenta el verdadero sentido gramatical o redacción de dicha estipulación, lo cual condujo a que la forma de liquidación de la empresa sea deficitaria, quedando a favor de cada accionante una deuda de 45 días de salario por cada años de servicios, esto es, que además de los 15 días adicionales se debe sumar 45 días del primer año, para un total de 60 días pero por cada año; y b) que la indemnización por despido se debe liquidar hasta la fecha en que le fue notificada la terminación del contrato de trabajo a los actores, o en su defecto hasta la data en que se demuestre que la empleadora demandada en Liquidación envió las cartas de despido, y como TELECOM no procedió de esta manera, se genera el reajuste demandado en relación a lo cancelado por este concepto a cada demandante.

Como puede verse la censura le atribuye los errores en la liquidación de la indemnización por despido de los actores y la comprensión del texto convencional, a la demandada TELECOM EN LIQUIDACIÓN, cuando dentro del recurso de casación en un ataque por la senda de los hechos, se entra a verificar son los yerros fácticos que haya cometido pero el Tribunal y no alguna de las partes.

Además, vista la motivación de la sentencia impugnada, queda al descubierto que el ad quem no efectúo ningún pronunciamiento sobre esta súplica subsidiaria. En efecto, la alzada se ocupó de temas diferentes que consideró eran las inconformidades propuestas por la parte actora apelante, entre las cuales no hizo referencia a la reliquidación de la indemnización por despido, únicamente al estudiar la pretensión principal del «REINTEGRO CONVENCIONAL» y considerar que el mismo era jurídicamente imposible por la desaparición de los cargos y la liquidación definitiva de la empresa TELECOM, para reforzar la improcedencia de esta consecuencia por la terminación de los contratos de trabajo, puso de presente simplemente que además «a los demandantes les fue reconocida la respectiva indemnización», sin hacer el más mínimo pronunciamiento sobre su monto y la forma en que se liquidó dicha indemnización por despido.

De tal modo, que el Tribunal no pudo incurrir en un error de hecho en cuanto a un aspecto que en rigor no fue objeto de pronunciamiento, pues se repite se abstuvo de hacer análisis alguno en cuanto a la reliquidación de la indemnización por despido. De ahí que, no es viable edificar un yerro fáctico cuando la sentencia impugnada no contiene ningún razonamiento sobre el punto que se reprocha.

En lo que atañe a que no es posible que se produzca un dislate fáctico, en relación con un punto que no fue objeto de pronunciamiento o resolución en la alzada, se puede consultar la sentencia de la CSJ SL 17 sep. 2008, rad. 33450, reiterada en las SL 7 jul. 2010, rad. 38700 y SL 8 feb. 2011, rad. 35493, así como la SL 1° nov. 2011, rad. 36468, esta última proferida en un proceso análogo contra la misma demandada TELECOM EN LIQUIDACIÓN. Por consiguiente, resulta infructuoso el esfuerzo de la censura de tratar de demostrar con las pruebas que menciona a lo largo de la sustentación del primer cargo, que TELECOM EN LIQUIDACIÓN se equivocó al interpretar el texto convencional y liquidar la referida indemnización, así al final de su argumentación se afirme que de haberse considerado lo que muestran dichas probanzas, seguramente el Tribunal hubiera ordenado la reliquidación implorada.

De ahí que, como el ad quem frente a la terminación de los contrato de trabajo de los actores, solo se ocupó de la pretensión principal del «REINTEGRO CONVENCIONAL», y de las súplicas subsidiarias referentes a la «NULIDAD DE LOS DESPIDOS POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 1615 DE 2003» y la existencia de «DESPIDOS COLECTIVOS», pedimentos que negó, sin abordar el estudio de la otra petición subsidiaria concerniente a la reliquidación de la indemnización por despido injusto, por no considerarla tema del recurso de apelación, era imperioso que el censor en casación controvirtiera pero la limitación que del recurso de alzada hizo el sentenciador, lo cual no aconteció, pues de otro modo, al quedar este aspecto sin ataque, no le resulta posible a la Corte oficiosamente proceder a rebatirlo, toda vez que, como se ha dicho en innumerables ocasiones, la sentencia de instancia goza de la presunción de legalidad y acierto, que solo es posible reexaminar en el recurso extraordinario en los puntos que proponga el recurrente, máxime que en este caso ni siquiera se denunció por la vía de los hechos escogida la errada apreciación de la pieza procesal que atañe al escrito de apelación que formuló la parte demandante.

Así las cosas, dada la limitación que le dio la segunda instancia al recurso de apelación, que llevó a que no se pronunciara sobre la súplica subsidiaria que ahora se cuestiona en sede de casación, no pudo incurrir el Tribunal en ningún yerro fáctico conforme la vía seleccionada, que como se dijo presenta deficiencias técnicas en su formulación. 5.- Respecto de lo planteado en el segundo cargo, sobre el reintegro del accionante JOSÉ FRANCISCO POLO FABRA por ser beneficiario de la protección del retén social, se observa que la sustentación es insuficiente para lograr acreditar un error de hecho con el carácter de ostensible, además que se dejó libre de ataque el verdadero fundamento en que se apoyó el Tribunal, por lo siguiente: a.- El Tribunal para despachar desfavorablemente esta pretensión en relación con el mencionado demandante, sostuvo que el beneficio del retén social frente a dicho trabajador no tiene ningún sustento en los hechos que soportan las pretensiones, ya que la demanda inaugural en el hecho No. 1.20 se limitó a indicar la existencia de la Ley 790 de 2002 y en el hecho No. 1.57 a afirmar vagamente que los actores buscaron su inclusión en el retén social, que por tanto, ninguno de los supuestos fácticos explica bajo qué modalidad se pretende su aplicación, si como padre cabeza de familia, discapacidad laboral o prepensionado, menos en el caso particular del actor POLO FABRA, lo cual debió hacerse conocer desde la demanda inicial y no en el recurso de apelación «cuando ya el debate probatorio había culminado, situación que de permitirse se mostraría desconocedora del debido proceso y del derecho de defensa», falencia que lleva a la confirmación de su absolución. b.- La censura no cuestionó los anteriores razonamientos esenciales de la segunda instancia para negar esta súplica, ya que en el desarrollo de la acusación se limitó fue a señalar lo que en su sentir muestran algunas pruebas documentales, tomando como punto de partida que la modalidad alegada en favor del actor JOSÉ FRANCISCO POLO FABRA era la de prepensionado, que es precisamente el supuesto de hecho que echó de menos el Tribunal.

Todo el discurso del recurrente gira en torno a la demostración de que dicho accionante, para la fecha de su desvinculación laboral, estaba próximo a pensionarse por el régimen especial del sector de las comunicaciones previsto en el «artículo 11 del Decreto 2661 de 1960», del cual aseveró era beneficiario y que en su criterio le permite obtener la protección del retén social en la modalidad de prepensionado en los términos del art. 12 de la Ley 790 de 2002.

Previamente a la anterior argumentación, lo que debió discutir y acreditar el censor en el cargo, era que el escrito de demanda con que se dio apertura a la presente controversia no exhibía las deficiencias que le achacó el fallador de segundo grado, y que tal pretensión subsidiaria del «RETÉN SOCIAL» sí se había planteado con claridad y precisión, contando con el debido soporte en los hechos del libelo, alejada de toda ambigüedad y sin proclividad a la confusión, que permita que el juzgador pueda hacer una interpretación de lo pedido en relación con cada demandante, bajo un entendimiento razonable, que abra el camino para estudiar de fondo la demanda en su integridad, incluyendo la súplica que nos ocupa, todo lo cual se omitió desarrollar en el ataque.

Como el censor no hizo ningún esfuerzo argumentativo en este sentido para efectos de derruir los verdaderos fundamentos del Juez de apelaciones, trae consigo, que se mantenga incólume lo decidido en este punto en la sentencia impugnada. c.- De las inequívocas expresiones plasmadas en la sentencia del Juez de alzada, fluye con claridad meridiana que el fundamento de la decisión para confirmar la absolución por el denominado «RETÉN SOCIAL», no se hizo derivar de la valoración de ninguna prueba documental u otra probanza, sino de la falta de claridad y precisión de la demanda inicial que lleva a que no se pueda aceptar en forma extemporánea su ampliación una vez concluido el debate probatorio; y por consiguiente, el recurrente desvió o extravió el ataque, máxime cuando la parte demandada en ningún momento aceptó la condición de prepensionado del citado demandante, y admitir esa alegación por fuera del debate probatorio, efectivamente implicaría que las accionadas no tuvieron la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y controvertir, desde el inició de la litis exponiendo su punto de vista, las afirmaciones de la parte actora que esbozó en el recurso de apelación y ahora en casación, en cuanto al régimen pensional especial que supuestamente se le aplica a este trabajador en específico, para que se pueda pensionar dentro de las hipótesis del «artículo 11 del Decreto 2661 de 1960», con 20 años de servicios y a los 50 años de edad, y que sirva como referencia para definir si para el momento del retiro, le faltaban tres o menos años para acceder a ese derecho, de cara a la protección por el llamado retén social regulado por la Ley 790 de 2002.

Conviene recordar, que es el actor quien marca el thema decidendum, ya que el principio dispositivo del derecho procesal, en materia de los procesos del trabajo y de la seguridad social, está gobernado por la regla que impone al interesado en la resolución de un conflicto jurídico de esta naturaleza, el deber de precisar al incoar el proceso, el tema de decisión y establecer los hechos en que funda su pretensión, quedando eso sí a salvo la facultad que en nuestro ordenamiento procesal habilita a los jueces de primera y única instancia, para decidir extra o ultra petita conforme al artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y, por excepción al fallador de segundo grado.

Igualmente, debe memorase que ampliar, de manera extemporánea, la causa procesal con hechos o pretensiones que no fueron planteados en la demanda inaugural, comportaría un atentado al derecho de defensa de la parte demandada, en tanto que se le sorprendería con la inclusión, por primera vez, para el caso en sede de apelación, de una nueva situación. d.- Al margen de lo anterior, cabe decir, que plantear la controversia en términos genéricos, sin explicar cuál es la causa de la pretensión, sino que lo hace de manera abstracta como soporte de las súplicas, en forma débil e inconsistente, a no dudarlo, lesiona frontalmente los derechos de defensa y contradicción, ya que ponen a la contraparte en la imposibilidad de asumir una oposición congruente frente a lo que se implora, con lo cual también se inobserva lo estatuido en el artículo 25 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que busca que las pretensiones y los hechos de la demanda inicial sean planteados con claridad y precisión, lo que no permite al Juzgador dilucidar sí al demandante le asiste derecho o no a lo reclamado.

Sobre el tema, en sentencia de la CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 40109, reiterada en la SL9318-2016, 22 jun. 20169, rad. 45931, se dijo: Conviene agregar, que las pretensiones de una demanda, además de reunir las exigencias propias de su formulación, requieren ser claras y precisas y traer consigo los supuestos fácticos que las apoyen o las respalden, que es lo que finalmente permite al Juez del trabajo resolverlas, pues la claridad y precisión de las peticiones y los hechos son fundamentales.

De allí que se sostenga que una demanda deficiente perjudica al propio accionante, en la medida que el juez no puede sustituirlo en la afirmación de los hechos omitidos, ni modificarlos cuando la manifestación es defectuosa, a más que ello iría en contra del derecho de defensa que le asiste al demandado. (…) Igualmente, en casación del 23 de mayo de 2001 radicado 15771, reiterada en sentencia del 13 de octubre de 2006 radicación 28130, la Sala puntualizó: “( ) El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada ab initio en el juicio.

Es por eso que el demandante, al elaborar su demanda laboral, debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en el desarrollo de la facultad extra petita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción.” 6.- Por último, el recurrente en el desarrollo de los dos cargos orientados por la senda de los hechos, presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, en el que incluso en el segundo ataque se involucra discernimientos jurídico ajenos a la vía escogida sobre el régimen pensional del sector de las comunicaciones, con lo cual realiza una mixtura inapropiada, pues mezcla las vías de violación de la ley sustancial, esto es, la indirecta y directa que son excluyentes, todo ello sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, debe la acusación ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo, lo cual no se acató en el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención a la Sala.

Puestas así las cosas, el Tribunal no pudo cometer los yerros atribuidos por la censura, y los cargos en consecuencia se desestiman por las limitaciones que presentan en su formulación. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.250.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que HENRY PARMENIO CARRILLO DUARTE y OTROS, instauraron contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM – EN LIQUIDACIÓN y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 34