CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54719 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL16481-2017 Radicación n.° 54719 Acta 14 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO DE JESÚS ALZATE MARULANDA, contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Acéptese la sucesión procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos del escrito presentado por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la segunda entidad y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales ISS en Liquidación, que reposa a folios 43 y 44 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Gustavo de Jesús Alzate Marulanda, pidió que se declarara que es beneficiario del régimen de transición y como consecuencia se condenara a la demandada a reconocer y pagar la pensión de vejez, a partir del 27 de julio de 2006, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, extra y ultra petita, además de las costas. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 27 de julio de 1946, «cumpliendo 55 años de edad el mismo día y mes del año 2006» (sic); que el 4 de octubre de 2007 reclamó la pensión de vejez, pero a través de la resolución 010540 de 2008, le fue negada con el argumento de que la norma aplicable a su caso es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y que solo acreditó 496 semanas de cotización al ISS.
Aseguró que inconforme con esa decisión, presentó recurso de apelación contra dicho acto administrativo, con el argumento de que « contaba con más de 500 semanas en los últimos 20 años anteriores a la edad mínima 60 años », que fue resuelto por la entidad en resolución 21330 del 31 de julio de 2008, en la que confirmó la inicial con sustento en que no era beneficiario del régimen de transición, por no estar afiliado al sistema a 31 de marzo de 1994.
Insistió en ser beneficiario del régimen de transición, razón por la que dice, le es aplicable « el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 », por acreditar más de 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y, por ello, le asiste el derecho a la pensión de vejez (f.° 2 a 11 cuaderno de instancias). Al responder la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones.
De los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, la solicitud de la pensión y la expedición de los actos administrativos que negaron la pensión, negó los demás. En su defensa propuso las excepciones que denominó: no haber acreditado el demandante el lleno de los requisitos legales para el otorgamiento de la pensión de vejez, improcedencia de la indexación, de condena al pago de intereses y de costas, además de prescripción. Como fundamentos expuso: que el demandante no es beneficiario del régimen de transición, razón por la que no le es aplicable el Decreto 758 de 1990, que la prestación se rige por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, requisitos que a la fecha tampoco ha cumplido (f.° 57 a 62 cuaderno de instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 20 de agosto de 2010, absolvió a la demandada (f.° 89 a 98 cuaderno de las instancias). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió sentencia el 7 de septiembre de 2011, en la que confirmó la de primera instancia, sin costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó el problema jurídico en determinar si el demandante tiene derecho a que se le aplique el Acuerdo 049 de 1990, a pesar de no encontrarse afiliado al ISS al 1 de abril de 1994, ni acreditar cotizaciones con anterioridad a dicha época. Abordó el estudio del problema después de precisar que mediante los actos administrativos enunciados en la demanda, le fue negada la pensión al accionante con el fundamento de que sólo acreditó cotizaciones al ISS a partir del 3 de noviembre de 1994, que si bien demostró un total de 600 semanas en toda la vida laboral, lo fue entre el 3 de noviembre de 1994 y hasta enero de 2010.
Transcribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, expresó que: « Resulta de la esencia del régimen de transición que exista una normatividad anterior a la que el beneficiario de dicho régimen estaba afiliado, existiendo una expectativa de causar su derecho pensional con el cumplimiento de los requisitos de ésta ». Reprodujo apartes de la sentencia C – 596 de 1997, y concluyó: En este sentido, la Sala considera que para ser beneficiario del régimen de transición se debe además de cumplir con el requisito de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas, estar afiliado a alguno de los tantos regímenes pensionales existentes antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, interpretación de la norma que resulta apenas lógica por que si no se estaba afiliado a un régimen, no se vulnera expectativa alguna de la persona que pretende pensionarse.
En el caso en estudio, encuentra la Sala que si bien el demandante contaba con más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (fl. 15), sólo comenzó a cotizar al ISS a partir del 03 de noviembre de 1994 (fls. 83 a 86), motivo por el cual no tiene un régimen anterior aplicable y en ese sentido no le asiste razón a la apoderada de la parte demandante, debiendo ser CONFIRMADA la sentencia que se revisa por vía de apelación. (Resalta la Sala) IV.
DEMANDA DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « CASE TOTALMENTE el fallo absolutorio proferido por el Tribunal, para que en su lugar, y una vez constituida en sede de instancia, CONDENE AL PAGO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ ».
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados oportunamente de manera conjunta. VI. PRIMER CARGO En forma expresa afirma: Acuso la sentencia de segunda instancia por la violación de manera INDIRECTA POR INCURRIR EN UN ERROR DE DERECHO al DEJAR DE APRECIAR LA PRUEBA OBRANTE A FOLIOS 22 a 54 DEL EXPEDIENTE, pues sin el análisis de la misma se da por demostrado sin estarlo, a pesar que en los fallos de primera y segunda instancia nada se dijo al respecto, pero así lo dijo el ISS en la resolución que negó la prestación, que el actor efectivamente cuenta con 496 semanas en toda la vida laboral, cuando con las pruebas obrantes a folios 22 a 54 del expediente se demostró que el actor cuenta con 715 semanas en toda la vida laboral y 553 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pronunciamiento que en nada se hizo, ni en el fallo de primera instancia como en el de segunda instancia. En la sustentación del cargo, afirma el recurrente que los juzgadores de instancia no analizaron la prueba obrante a folios 22 a 54 (autoliquidaciones de aportes), con la que, dice, se comprueba que el ISS no tuvo en cuenta 141 semanas cotizadas, las que sumadas a las demás, arroja un total de 715 en toda la vida laboral, de las cuales 553 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, esto es, entre el 27 de julio de 1986 y el 27 de julio de 2006.
VII. RÉPLICA El opositor, señala que el escrito mediante el cual se sustenta el recurso extraordinario, es propio de un alegato de instancia y presenta graves e insuperables fallas técnicas que impiden un pronunciamiento de fondo; en el alcance de la impugnación no se estableció cómo pretendía que actuara la Sala frente al fallo de primera instancia, que en el primer cargo se mencionó un supuesto error de derecho, el cual no se demostró, se atacó la decisión del a quo, no se discutió el análisis de las pruebas apreciadas por el Tribunal ni se debatió la conclusión jurídica, esto es, que el accionante no estaba cobijado por el régimen de transición. VIII.
CONSIDERACIONES Le asiste razón al opositor en la crítica que hace en cuanto al alcance de la impugnación, pues en verdad no se indicó en forma debida, como pretendía que actuara la Sala frente al fallo de primera instancia; no obstante lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha morigerado la técnica exigida en el planteamiento del recurso de casación, y no obstante que el alcance de la impugnación presentado resulta defectuoso, entiende la Sala que la aspiración del recurrente es que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia revoque la absolución impartida por el a quo, en cuanto negó el reconocimiento de la pensión de vejez.
A pesar que la falencia indicada es superable, no puede pasar la Sala por alto que el escrito que sustenta el primer cargo del recurso extraordinario, no satisface las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. La Corte ha determinado que el recurso extraordinario de casación, tiene por objeto la confrontación de la sentencia del Tribunal con la ley sustancial, lo cual resalta la importancia de que se formule con apego a las causales previstas y con un mínimo de rigor en la técnica.
Esta exigencia, como insistentemente se ha dicho, no es un simple culto a las formalidades, sino que obedece a la trascendencia que en el mundo de lo jurídico implica destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara las decisiones judiciales, lo que impone una carga argumentativa sólida, con el lleno de los requisitos previstos en la ley para la prosperidad del recurso.
El cargo objeto de estudio se orientó por la vía indirecta, pero en el mismo lo que se está atacando es el fallo de primera instancia, toda vez que no se discuten los fundamentos, análisis y apreciación de las pruebas que hizo el Tribunal para sustentar su decisión confirmatoria, tampoco se debate la conclusión a la que llegó el ad quem, en cuanto a la esencia de lo aquí debatido, esto es, que el accionante no estaba cobijado por el régimen de transición, en razón a que no estuvo afiliado ni pagó aportes con antelación al 1 de abril de 1994, por lo que no existe ningún régimen que le fuera aplicable y así no se vulneró expectativa alguna que fuera susceptible de protección. La Sala advierte que la parte demandante en el trámite extraordinario se limitó a indicar, que en las instancias no se analizaron las autoliquidaciones de aportes con las que se demuestra que reúne un total de 715 semanas en toda la vida laboral y 553 a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, lo que para el caso que nos ocupa más parece un alegato de instancia. Integrado a lo antes dicho y más grave aún, es que el cargo carece de proposición jurídica, pues el censor no denunció ni una norma sustantiva de orden nacional, que debiendo ser esencial al fallo o habiéndolo sido, a juicio del recurrente, se quebrantó por el juzgador de segundo grado al proferir la sentencia recurrida, exigencia contenida en el numeral 5 literal a) del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como fundamental en la demanda de casación, y cuya omisión impide a esta Sala realizar el ejercicio de juzgamiento propio de esta sede.
Bajo las anteriores premisas, se desestima el primer cargo planteado. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar directamente « por interpretación errónea, el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993. Tal error interpretativo condujo, a su vez, a la infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y de paso, a la aplicación indebida del artículo 33 de la ley 100 de 1993.
Modificado por el 9º de la ley 797 de 2003 ». En la demostración, asegura que no controvierte los supuestos fácticos que dio por probados el Tribunal; transcribe algunos apartes de la decisión del ad quem y considera que si se hubiera interpretado de manera correcta el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habría encontrado que de su texto no se exige, que para ser beneficiario del régimen de transición, deba estar afiliado y cotizando con anterioridad a la vigencia de la citada ley, los únicos requisitos que exige la norma son tener más de 40 años de edad o más de 15 años de cotización, que no obstante el inciso 2º alude al régimen anterior al cual se encuentren afiliados, ello obedece a un fin aclaratorio ante la diversidad de regímenes pensionales que existían, sin que deba entenderse como un requisito adicional como erradamente lo entendió la segunda instancia. (Resalta la Sala) Considera que interpretar la norma en forma restrictiva, exigiendo requisitos no contemplados, es tanto como olvidar que, precisamente, el régimen de transición busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios que de otra forma verían agravadas las condiciones de acceso a la pensión en virtud de la expedición de la nueva legislación. Aduce que ésta Sala de la Corte ha indicado que para efectos de aplicar y beneficiarse del régimen de transición, no es necesario estar afiliado o cotizando antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral; copia apartes de la sentencia 19137 de 13 de mayo de 2002, asegura que es equivocada la conclusión del Tribunal para absolver de la prestación reclamada, con lo que se demuestra incurrió en el error interpretativo, que condujo a la aplicación indebida de las normas enunciadas en el cargo; insiste en la aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por registrar al menos 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima (60 años).
X. RÉPLICA Manifiesta que la lógica y finalidad de un régimen de transición es proteger una expectativa legítima pensional próxima a causarse, la cual se construye en virtud de normas que se derogan. Agrega que el actor no cotizo ninguna semana al Seguro Social antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), razón por la que no puede hablarse de expectativa alguna con base en el Acuerdo 049 de 1990.
XI. CONSIDERACIONES El punto objeto de discusión en la segunda acusación, se contrae a establecer si el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si en tal condición tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, lo anterior a pesar que antes del 1 de abril de 1994, no estaba afiliado a ningún régimen pensional y tampoco reportó cotización alguna con antelación al 3 de noviembre de 1994.
En ese orden, ha de precisarse que el ad quem negó el derecho reclamado, una vez comprobó que no obstante el señor Alzate Marulanda contar con más de 40 años de edad a la entrada en vigencia del Régimen General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, «sólo comenzó a cotizar al ISS a partir del 03 de noviembre de 1994 (fls. 83 a 86)»; aspectos sobre los cuales, conviene precisar, no existe discusión dada la vía escogida en el segundo cargo propuesto y la aceptación expresa de la censura sobre el mismo.
Así las cosas, se concluye que el Tribunal no incurrió en los yerros alegados y esta conclusión se refuerza al recordar que la Sala de Casación Laboral de la Corte ha reiterado, en múltiples oportunidades, que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecidos, se requiere haber estado afiliado o inscrito en un «régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima que sea susceptible de protección. Sobre el punto indicado, esta Corporación, se ha pronunciado en reiteradas sentencias de las que se destacan la CSJ SL 1270-2016, CSJ SL 3844-2017, la CSJ SL 4681-2017 y, últimamente CSJ SL 11219-2017, en las cuales se dijo: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, está sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.
Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.
Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.
Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.
Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.
Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.
Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.
(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.
No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.
Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que sí lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).
(…) Toda vez que se no se acreditaron los errores que se le atribuyeron a la sentencia recurrida, ni nuevos elementos de juicio para modificar el pacífico y reiterado criterio explicado en las providencias citadas, a ellas se remite esta Sala para desestimar el segundo cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica.
Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 7 de septiembre de 2011 por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por GUSTAVO DE JESÚS ALZATE MARULANDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00