SL1648-2022 — Corte Suprema

SL1648-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 2127 de 1945Decreto 2351 de 1965Ley 6 de 1945Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA CONVENCIONAL » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al calcular la indemnización por despido sin justa causa, pues para obtener la referida base de liquidación el colegiado sí consideró los valores pagados al recurrente, por elementos constitutivos de salario en el último año de servicio y que, el memorialista no identificó y menos probó, cuáles otros de esa naturaleza jurídica, fueron omitidos Tesis: «No obstante, en lo que hace a la inconformidad relacionada con el salario base de liquidación tenido en cuenta por el Tribunal para la cuantificación de la indemnización por despido injusto y, que finca en la falta de inclusión de la totalidad de factores salariales previstos en la norma convencional, sostuvo aquella Corporación: “[…] así mismo, para efectos de obtener el salario base de liquidación de la indemnización antes referida, la Sala dio estricto cumplimiento a lo contemplado en el numeral 3° de la convención colectiva de trabajo, esto es, se tuvo en cuenta el salario promedio del último año de servicio, el valor del trabajo suplementario o de horas extras, así como las respectivas doceavas de las primas de servicios y de navidad, pues estas últimas resultan un pago como contraprestación directa del servicio, valores que fueron extraídos de las certificaciones visibles al folio 98 a 100 y 133, así como de las nóminas que obran a folio 155 a 168, documentos que aportó el propio demandante”. Y posteriormente, al efectuar la corrección aritmética de aquella decisión, sostuvo: “se advierte que la Sala incurrió en error aritmético frente al salario devengado por el demandante para los meses de agosto y septiembre de 2014, al no incluir el valor percibido por vacaciones”. No individualiza la censura, siendo de su cargo, los conceptos salariales que, en su decir, no tuvo en cuenta el ad quem para liquidar aquella indemnización, sino que tan solo sostiene que la convención colectiva define que se debe entender por salario, no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, cualquiera sea la forma o denominación que se adopte. El parágrafo de la cláusula tercera de la Convención Colectiva 1999-2002 adosada al plenario a folios 44-73 del cuaderno del juzgado, reza: “Para liquidar la indemnización de que trata la Cláusula Tercera, se entiende o constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio”. De su lectura emerge con claridad, que son los pagos que retribuyen directamente el servicio, los que deben considerarse para calcular el salario promedio base para la liquidación de la indemnización prevista en esa misma disposición convencional, sin importar la forma o denominación que se adopte. De lo previamente expuesto y trascrito, se concluye que la queja de la censura carece de fundamento, pues para obtener la referida base de liquidación el colegiado sí consideró, con soporte en las pruebas aportadas, los valores pagados al recurrente, por elementos constitutivos de salario en el último año de servicio y que, el memorialista no identificó y menos probó, cuáles otros de esa naturaleza jurídica, fueron omitidos. Además, que posteriormente y, sin ser de carácter retributivo del servicio, el Tribunal dispuso incluir para el cálculo del citado salario base, el valor que recibió el recurrente por vacaciones en, “los meses de agosto y septiembre de 2014”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » BENEFICIOS PENSIONALES EXTRALEGALES O CONVENCIONALES » ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - En principio las disposiciones convencionales en materia de pensión que se encuentren rigiendo a la fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 mantienen su curso máximo hasta el 31 de julio de 2010; no obstante, en los eventos en que las reglas pensionales se hayan suscrito antes de la expedición del acto legislativo y al 29 de julio de 2005 se encontraban en curso, mantienen su eficacia por el término inicialmente pactado, aún con posterioridad al 31 de julio de 2010, hasta cuando se llegue al plazo acordado Tesis: «En relación con la pensión de jubilación convencional el Tribunal expuso: “[…] no le asiste la razón al recurrente por activa, toda vez que de conformidad con la cláusula décima séptima de la convención colectiva de trabajo 1999-2002, para hacerse acreedor a dicha prestación era necesario estar vinculado con la empresa demandada a 31 de diciembre de 1995, requisito que si bien cumple el demandante pues inició a laborar con Empopasto desde el 10 de agosto de 1995, no obstante, para el 31 de diciembre de 1995 le faltaban más de 10 años de servicio para jubilarse; por consiguiente, por cuanto para esa data le hacían falta 24 años, 7 meses y 10 días para completar los 25 años de servicios, mismos que no cumplió a la fecha de la desvinculación, 31 de mayo del 2015 y mucho menos cuando perdieron vigencia los beneficios convencionales en materia pensional según el Acto Legislativo 01 del 2005 que impactó la referida convención colectiva, esto es, el 31 de diciembre del 2010, tampoco cumplió dicho requisitos”. […] Para dar respuesta al primero de ellos, debe la Sala remitirse a lo consagrado en el parágrafo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2005, que reza: “Parágrafo transitorio 3º. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010”. De la lectura de la norma no cabe duda que se cercenó del ordenamiento jurídico la posibilidad de que los empleadores y organizaciones sindicales acuerden, mediante pacto, convención colectiva o cualquier acto jurídico, reglas pensionales diferentes a las consignadas en el sistema general de pensiones. No obstante, para no afectar los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de las partes respecto a la aplicación de lo allí pactado, el legislador dispuso un periodo de transición en el que las normas pensionales extralegales vigentes a la fecha en la que se expidió aquel acto legislativo, se mantendrían en vigor por el “término inicialmente pactado”, cuyo alcance fue definido por esta Corporación en sentencia CSJ SL2543-2020 y posteriormente precisado en la CSJ SL3635-2020, en la que se indicó: 1. “ALCANCE DEL PARÁGRAFO TRANSITORIO 3.° DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 […]. Así, lo explicó: (…) En efecto, aquí, la renovación de los acuerdos se produce por ministerio de la ley, no por voluntad de las partes. En este caso, de conformidad con el parágrafo transitorio 3, los beneficios pensionales perdurarán hasta el 31 de julio de 2010, fecha en que perecen por expreso mandato constitucional. Por la misma razón, es válido que los trabajadores alcancen los requisitos pensionales durante las prórrogas automáticas iniciadas antes del 29 de julio de 2005 y que continuaron su curso hasta el 31 de julio de 2010, data en que las reglas pensionales contenidas en las convenciones colectivas se extinguen. De manera que esa línea jurisprudencial no admitía que una convención colectiva que llegare a su fecha de extinción conforme al término inicialmente pactado, pudiera ser objeto de prórroga automática porque esta solo operaba para las prórrogas que desde antes venía en curso. Sin embargo, esa visión jurisprudencial varió y dio un alcance distinto al parágrafo 3.° del Acto Legislativo 01 de 2005, al considerar la Sala en sentencias CSJ SL2798-2020, CSJ SL2543-2020 y CSJ SL2986-2020, por una parte, que el término inicialmente pactado no puede extenderse más allá del 31 de julio 2010 y, de otra, que ese plazo también incluye el de la prórroga automática que hubiese comenzado después del 29 de julio de 2005. Así lo adoctrinó: (…) En los eventos en que la vigencia inicial de la convención colectiva de trabajo pactada por las partes se encuentre en curso a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, esta se mantendrá por el término inicialmente pactado y hasta el 31 de julio de 2010, para lo cual debe considerarse la figura jurídica de la prórroga automática del artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo cuando las partes no presenten la denuncia en los términos del artículo 479 ibídem. De modo que dichos acuerdos en materia pensional se extienden máximo hasta el 31 de julio de 2010 (…). (CSJ SL2798-2020, negrilla fuera de texto original). En la citada sentencia CSJ SL2543-2020 aseveró la Corte que, “en principio la extensión de los efectos pensionales convencionales”, no pueden ir más allá del 31 de julio de 2001. De esa forma, se anticipó a la posibilidad de volver a la doctrina anterior, y bajo la égida de los convenios 87, 98 y 154 de la OIT y de confrontar las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical con el escenario constitucional, adoctrinar que el término inicialmente pactado entre las partes regirá hasta su vencimiento, sin límites distintos a los acordados entre los suscribientes del convenio. […]. Bajo ese contexto, tal como se determinó en la sentencia CSJ SL2543-2020, en principio, no es posible extender los efectos de las cláusulas convencionales de carácter pensional más allá del 31 de julio de 2010. Sin embargo, asevera la Sala que, cuando una disposición colectiva consagre una vigencia que cobije un periodo superior a esa data, debe respetarse, pues, es claro, de una parte, que si se previó de esa manera desde su inicio, es porque la voluntad de las partes fue la de darle a dichas disposiciones jubilatorias mayor estabilidad en el tiempo y, de otra, al quedar incorporadas en el texto convencional, constituyen derechos adquiridos y garantía a la legítima expectativa de adquirir el derecho pensional de acuerdo a las reglas del pacto o convención colectiva de trabajo que firmaron, mientras continúe vigente, así esa vigencia supere el límite del 31 de julio de 2010. […]. En conclusión, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, rectifica parcialmente su criterio sentado en las sentencias precitadas y, en su lugar, precisa que, en materia pensional consagrada en convenciones colectivas de trabajo, laudos o pactos, a la luz del Acto Legislativo 01 de 2005 las pautas que regulan el asunto, son las siguientes: a) […]. b) Si al 29 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del acto legislativo en mención, respecto del convenio colectivo estaba operando la prórroga automática consagrada en el artículo 478 del Código Sustantivo de Trabajo y las partes no presentaron la denuncia en los términos del artículo 479 ibidem, las prerrogativas pensionales se extendieron solo hasta el 31 de julio de 2010. c) [...]”. Así, las cosas, por la senda jurídica no equivoca el Tribunal la interpretación que le dio al parágrafo 3 del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que las partes acordaron en la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2002, modificada mediante acuerdo de revisión (f.° 36-38 cuaderno del juzgado) que su vigencia sería “del 3 de septiembre de 2002 y hasta el 3 de septiembre de 2005”, lo que significa que, a partir de la última fecha, operaron las prórrogas automáticas, teniendo en cuenta que no se discute su continuidad y, en consecuencia, los derechos pensionales de naturaleza extralegal que se reclaman, de acuerdo al precedente jurisprudencial aquí citado, sólo se extendieron hasta el 31 de julio de 2010». PENSIONES » BENEFICIOS PENSIONALES EXTRALEGALES O CONVENCIONALES » ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - A partir de la vigencia del Acto legislativo 01 de 2005 se consagra en materia pensional la prohibición de concertar en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones diferentes a las señaladas en las leyes del sistema general de pensiones PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » BENEFICIOS PENSIONALES EXTRALEGALES O CONVENCIONALES » ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - En los eventos en que la convención colectiva de trabajo pactada por las partes se encuentre vigente al momento de entrar en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005 -29 de julio de 2005-, cualquiera sea el motivo para ello, la extinción de las reglas pensionales allí convenidas, solo se produce al vencimiento del plazo o de las prórrogas automáticas producidas por mandato del artículo 478 del CST o por la firma de una nueva convención; que en todo caso pierden vigencia el 31 de julio de 2010 RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación es necesario indicar qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo Tesis: «El cargo no es un modelo a seguir, nótese que, en la formulación del alcance de la impugnación, no indica a la Corte como debe actuar en sede de instancia en el evento de alcanzar el quiebre de la decisión impugnada, además que lo orienta por la senda de los hechos y olvida cumplir con los deberes que la misma le impone, en tanto omite indicar los errores en los que, con el carácter de evidentes y manifiestos, incurrió el Tribunal». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación corresponde al recurrente determinar la clase de error que se imputa, si es de hecho o de derecho, e individualizar las pruebas sobre las que se predica RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «De otra parte, en relación con la inconformidad advertida por la censura en lo atinente a los perjuicios morales, la Sala observa que el cargo parte de un supuesto inexistente, pues el Tribunal no negó esa pretensión por una errada valoración de la norma extralegal que lo llevara a considerar que estos resultaban incompatibles con la indemnización por despido sin justa causa, sino que, por el contrario, su negativa obedeció a que “no existe en el asunto de marras la relación de causalidad suficiente entre el ultraje y un interés legítimo y la aflicción moral, esto es, entre el atentado contra la estabilidad laboral y la afectación psicológica lo cual rompe con el nexo causal necesario para la prosperidad de este pedimento”, además que “no se demostró que en la desvinculación del actor se hayan involucrado conductas ofensivas por parte del empleador que permitan hablar de un daño moral al demandante”, aspecto frente al cual ninguna queja presenta el cargo, lo que permite que la sentencia continúe revestida de la presunción de acierto y de legalidad que la acompaña. […] Insiste la censura, como lo hace en el cargo primero, en la procedencia de los perjuicios morales, al considerar que tienen identidad propia respecto de la indemnización por despido injustificado, aspecto que, como quedó definido con antelación, no contrarió el Tribunal quien, así lo aceptó, solo que devino su improcedencia en el sub lite al no encontrar prueba del nexo causal “entre el ultraje y un interés legítimo y la aflicción moral”, conclusión que debió ser controvertida por el impugnante por el sendero correspondiente y que, como se indicó en precedencia, no fue objeto de manifestación alguna por el recurrente, por lo que, ante la presencia de acusaciones exiguas o parciales, la sentencia acusada se mantiene inmodificable. Así, habrá de desestimarse el cargo». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la acusación formulada por la vía indirecta no tiene la virtualidad de derruir las reflexiones jurídicas del juez Tesis: «En lo que hace a la pensión por privatización y que para el recurrente no tiene propiamente naturaleza prestacional sino “sancionatoria o pecuniaria, por el hecho de haberse usado mecanismos de tercerización o externalización (outsourcing)”, tal inconformidad refleja un debate jurídico que resulta ajeno a la senda escogida, por lo que su estudio resulta inviable, decisión que se hace extensiva a la queja en relación con que la indemnización por despido injusto de orden convencional corresponde a 8 veces la prevista en la ley, pues tal situación conlleva, igualmente, a que la Sala emprenda un análisis jurídico, que no factico, que no se compadece con la vía por la que se enfiló el cargo (negrilla y subraya del texto). En consecuencia, el cargo no prospera. El eje central del cargo corresponde al entendimiento que le dio el juez de alzada a la noción de privatización, aspecto que, sin duda alguna, comporta un estudio jurídico alejado de la vía de los hechos por la que se propone, el que, tal como lo sostiene la entidad opositora, se aleja de las exigencias de técnica que se imponen en sede extraordinaria, no solo por lo desviado de su sustento sino porque ningún yerro factico se achaca al Tribunal, lo que hace que no resulte estimable». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «En lo que respecta al cargo quinto, enfilado por la senda indirecta, el mismo habrá de desestimarse, en cuanto a pesar de que se señalaron los errores fácticos, no se individualizaron las probanzas que por indebida valoración o por ausencia de apreciación conllevaron a la comisión de aquellos dislates, los que, en ese orden de ideas, quedaron sin demostración. Omite el recurrente realizar el ejercicio de confrontación entre las premisas fácticas de la sentencia, el contenido de los medios de prueba, el error derivado de ambos y la consecuente trasgresión de la norma sustancial acusada. Por lo anterior, los cargos no prosperan. […] Así mismo, alude el recurrente a “un memorando” el cual no individualiza, no indica el folio en el que se encuentra adosado y menos aún, explica cómo la falta o equivocada valoración de ese medio de convicción condujo al fallador a incurrir en el error denunciado y tampoco determina, en forma clara, lo que la prueba en verdad acredita, lo que lleva a que el cargo resulte desestimable». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «La inconformidad de la censura con la decisión del juez de alzada deviene de no haber tenido por demostrado que a la entrada en vigor de la Ley 789 de 2002, contaba más de 10 años de servicios a Emponar - Empopasto, como quiera que entre estas operó una sustitución patronal entre el 31 de octubre de 1990 y el mismo día y mes de 1992, que aquel no consideró. En cuanto al término de vinculación laboral de Hugo Eduardo Erazo Cifuentes con Empopasto SA ESP, concluyó el Tribunal: “[…] siendo el objeto de litigio la indemnización por despido sin justa causa prevista en la cláusula tercera de la convención colectiva de trabajo, la Sala debe calcularla con base en el contrato de trabajo formal que existió entre el demandante y Empopasto desde el 10 de agosto de 1995 y hasta el 31 de mayo del 2015 que aparece probado en el expediente con base en el contrato de trabajo y, la terminación del mismo, extremos que además fueron aceptados por Empopasto SA ESP al dar contestación a la demanda y que, por lo tanto, también fueron excluidos del debate del proceso en la audiencia del artículo 77 del CPTSS. Resulta procedente advertir, además, que si por vía de hipótesis se entrara a analizar el período comprendido entre el 31 de octubre de 1990 y el mes de octubre de 1992 con base en la supuesta sustitución patronal entre Emponar y Empopasto y el contrato realidad desde esta última data entre el demandante y Empopasto hasta el 9 de agosto de 1995, se concluye que el mismo no se encuentra demostrado en el plenario por cuanto debe estarse a lo dispuesto a la confesión por apoderado judicial que realizara el demandante en los hechos 18 y 21 de la demanda en los que afirmó que trabajó en Emponar desde el 31 de octubre de 1990 y hasta el 10 de agosto de 1995, sin embargo, no cumplió con la carga probatoria que le incumbía según el artículo 167 del CGP para acreditar la sustitución patronal que alega ocurrió entre Emponar y Empopasto, ya que no se encuentran demostrados los elementos de la sustitución patronal previstos en el Decreto 2127 de 1945 en los artículos 53 y 54 y en el artículo 57 del CST, estos son, cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador, esto por cuanto el demandante pretende demostrar el último de los elementos con prueba testimonial, la que debe ser analizada bajo las reglas de la sana crítica y la experiencia según el artículo 176 del CGP y que para el caso en concreto, no resulta suficiente para demostrar la prestación del servicio la prueba testimonial puesto que desde la ocurrencia de los hechos y hasta el momento en que se reciben las declaraciones han transcurrido aproximadamente más de 27 años siendo por lo tanto dicha prueba testimonial deleznable, más aún cuando el testigo Hernando Pérez López alude a la celebración de contratos de prestación de servicios que no cuentan con respaldo documental dentro del expediente y a un periodo de contratación en forma verbal, forma de contratación que no resulta usual para una entidad oficial en dónde para respaldar la erogación y el cobro de pago de salario o en su defecto de honorarios por parte del demandante, se hubiese requerido aportar la prueba documental respectiva como contratos, cuentas de cobro y constancia efectiva de la prestación del servicio; sin embargo, lo único que obra en el proceso es un memorándum detallado como G226 visible a folio 142, en la que se le informa al demandante que a partir del 2 de enero del 93 debe prestar sus servicios en la sección comercial en lo relacionado con el Acueducto de Chachagüí (f.° 142), prueba que no resulta ser contundente para demostrar la prestación del servicio en la forma alegada”. Para derruir lo colegido por el Tribunal, concretamente la falta de acreditación en relación con la existencia de la sustitución patronal entre Emponar y Empopasto SA ESP que aquel echó de menos, la censura se soporta en la prueba testimonial recaudada en el proceso, la que no es calificada para sustentar el recurso de casación, sino que depende de la prosperidad de un medio que tenga tal condición -documento auténtico, confesión judicial o inspección ocular- según la restricción contenida en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-140 de 29 de marzo de 1995, de manera que esta no resulta idónea para los efectos pretendidos en el cargo. […] De otra parte, refiere que existen tiempos de servicio probados con la sustitución patronal que se dio entre Emponar y Empopasto SA ESP, entre el 31 de octubre de 1990 y el mismo día y mes de 1992, no obstante, no se vale de prueba calificada para acreditarla y de esta manera desvirtuar la conclusión, que en sentido contrario, halló el Tribunal, situación que se replica respecto de la existencia de un “contrato realidad entre demandante y Empopasto desde esta última data hasta el 9 de agosto de 1995, que ocurre la sustitución trabajando hasta el despido injusto en el año 2015”, el que tampoco respalda probatoriamente en el cargo. Así las cosas, la falta de acreditación del yero (sic) fáctico endilgado al ad quem, lleva a que el cargo no salga avante». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario acreditar de manera razonada la equivocación en que incurrió el ad quem CONSIDERACIONES I: El reproche en el que finca la censura el cargo deviene de la apreciación errada de las cláusulas tercera y trigésima literal f) de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2002, que llevó al Tribunal a no incluir en la liquidación de la indemnización por despido la totalidad de factores salariales, así como a no ordenar el pago de los perjuicios morales perseguidos. El cargo no es un modelo a seguir, nótese que, en la formulación del alcance de la impugnación, no indica a la Corte como debe actuar en sede de instancia en el evento de alcanzar el quiebre de la decisión impugnada, además que lo orienta por la senda de los hechos y olvida cumplir con los deberes que la misma le impone, en tanto omite indicar los errores en los que, con el carácter de evidentes y manifiestos, incurrió el Tribunal. No obstante, en lo que hace a la inconformidad relacionada con el salario base de liquidación tenido en cuenta por el Tribunal para la cuantificación de la indemnización por despido injusto y, que finca en la falta de inclusión de la totalidad de factores salariales previstos en la norma convencional, sostuvo aquella Corporación: […] así mismo, para efectos de obtener el salario base de liquidación de la indemnización antes referida, la Sala dio estricto cumplimiento a lo contemplado en el numeral 3° de la convención colectiva de trabajo, esto es, se tuvo en cuenta el salario promedio del último año de servicio, el valor del trabajo suplementario o de horas extras, así como las respectivas doceavas de las primas de servicios y de navidad, pues estas últimas resultan un pago como contraprestación directa del servicio, valores que fueron extraídos de las certificaciones visibles al folio 98 a 100 y 133, así como de las nóminas que obran a folio 155 a 168, documentos que aportó el propio demandante. Y posteriormente, al efectuar la corrección aritmética de aquella decisión, sostuvo: «se advierte que la Sala incurrió en error aritmético frente al salario devengado por el demandante para los meses de agosto y septiembre de 2014, al no incluir el valor percibido por vacaciones». No individualiza la censura, siendo de su cargo, los conceptos salariales que, en su decir, no tuvo en cuenta el ad quem para liquidar aquella indemnización, sino que tan solo sostiene que la convención colectiva define que se debe entender por salario, no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, cualquiera sea la forma o denominación que se adopte. El parágrafo de la cláusula tercera de la Convención Colectiva 1999-2002 adosada al plenario a folios 44-73 del cuaderno del juzgado, reza: Para liquidar la indemnización de que trata la Cláusula Tercera, se entiende o constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio. De su lectura emerge con claridad, que son los pagos que retribuyen directamente el servicio, los que deben considerarse para calcular el salario promedio base para la liquidación de la indemnización prevista en esa misma disposición convencional, sin importar la forma o denominación que se adopte. De lo previamente expuesto y trascrito, se concluye que la queja de la censura carece de fundamento, pues para obtener la referida base de liquidación el colegiado sí consideró, con soporte en las pruebas aportadas, los valores pagados al recurrente, por elementos constitutivos de salario en el último año de servicio y que, el memorialista no identificó y menos probó, cuáles otros de esa naturaleza jurídica, fueron omitidos. Además, que posteriormente y, sin ser de carácter retributivo del servicio, el Tribunal dispuso incluir para el cálculo del citado salario base, el valor que recibió el recurrente por vacaciones en, «los meses de agosto y septiembre de 2014». De otra parte, en relación con la inconformidad advertida por la censura en lo atinente a los perjuicios morales, la Sala observa que el cargo parte de un supuesto inexistente, pues el Tribunal no negó esa pretensión por una errada valoración de la norma extralegal que lo llevara a considerar que estos resultaban incompatibles con la indemnización por despido sin justa causa, sino que, por el contrario, su negativa obedeció a que «no existe en el asunto de marras la relación de causalidad suficiente entre el ultraje y un interés legítimo y la aflicción moral, esto es, entre el atentado contra la estabilidad laboral y la afectación psicológica lo cual rompe con el nexo causal necesario para la prosperidad de este pedimento», además que «no se demostró que en la desvinculación del actor se hayan involucrado conductas ofensivas por parte del empleador que permitan hablar de un daño moral al demandante», aspecto frente al cual ninguna queja presenta el cargo, lo que permite que la sentencia continúe revestida de la presunción de acierto y de legalidad que la acompaña. En lo que hace a la pensión por privatización y que para el recurrente no tiene propiamente naturaleza prestacional sino «sancionatoria o pecuniaria, por el hecho de haberse usado mecanismos de tercerización o externalización (outsourcing)», tal inconformidad refleja un debate jurídico que resulta ajeno a la senda escogida, por lo que su estudio resulta inviable, decisión que se hace extensiva a la queja en relación con que la indemnización por despido injusto de orden convencional corresponde a 8 veces la prevista en la ley, pues tal situación conlleva, igualmente, a que la Sala emprenda un análisis jurídico, que no factico, que no se compadece con la vía por la que se enfiló el cargo (negrilla y subraya del texto). En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El eje central del cargo corresponde al entendimiento que le dio el juez de alzada a la noción de privatización, aspecto que, sin duda alguna, comporta un estudio jurídico alejado de la vía de los hechos por la que se propone, el que, tal como lo sostiene la entidad opositora, se aleja de las exigencias de técnica que se imponen en sede extraordinaria, no solo por lo desviado de su sustento sino porque ningún yerro factico se achaca al Tribunal, lo que hace que no resulte estimable. CONSIDERACIONES III: Insiste la censura, como lo hace en el cargo primero, en la procedencia de los perjuicios morales, al considerar que tienen identidad propia respecto de la indemnización por despido injustificado, aspecto que, como quedó definido con antelación, no contrarió el Tribunal quien, así lo aceptó, solo que devino su improcedencia en el sub lite al no encontrar prueba del nexo causal «entre el ultraje y un interés legítimo y la aflicción moral», conclusión que debió ser controvertida por el impugnante por el sendero correspondiente y que, como se indicó en precedencia, no fue objeto de manifestación alguna por el recurrente, por lo que, ante la presencia de acusaciones exiguas o parciales, la sentencia acusada se mantiene inmodificable. Así, habrá de desestimarse el cargo. XV. CONSIDERACIONES IV: En relación con la pensión de jubilación convencional el Tribunal expuso: […] no le asiste la razón al recurrente por activa, toda vez que de conformidad con la cláusula décima séptima de la convención colectiva de trabajo 1999-2002, para hacerse acreedor a dicha prestación era necesario estar vinculado con la empresa demandada a 31 de diciembre de 1995, requisito que si bien cumple el demandante pues inició a laborar con Empopasto desde el 10 de agosto de 1995, no obstante, para el 31 de diciembre de 1995 le faltaban más de 10 años de servicio para jubilarse; por consiguiente, por cuanto para esa data le hacían falta 24 años, 7 meses y 10 días para completar los 25 años de servicios, mismos que no cumplió a la fecha de la desvinculación, 31 de mayo del 2015 y mucho menos cuando perdieron vigencia los beneficios convencionales en materia pensional según el Acto Legislativo 01 del 2005 que impactó la referida convención colectiva, esto es, el 31 de diciembre del 2010, tampoco cumplió dicho requisitos. Son dos los reproches que la censura hace al ad quem: i) haber considerado que la norma convencional en materia pensional cesó su vigencia el 31 de julio de 2010 y, ii) no haber computado para su reconocimiento, los tiempos de servicio a Emponar laborados con antelación a su vinculación con Empopasto SA ESP. Para dar respuesta al primero de ellos, debe la Sala remitirse a lo consagrado en el parágrafo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2005, que reza: Parágrafo transitorio 3º. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010. De la lectura de la norma no cabe duda que se cercenó del ordenamiento jurídico la posibilidad de que los empleadores y organizaciones sindicales acuerden, mediante pacto, convención colectiva o cualquier acto jurídico, reglas pensionales diferentes a las consignadas en el sistema general de pensiones. No obstante, para no afectar los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de las partes respecto a la aplicación de lo allí pactado, el legislador dispuso un periodo de transición en el que las normas pensionales extralegales vigentes a la fecha en la que se expidió aquel acto legislativo, se mantendrían en vigor por el «término inicialmente pactado», cuyo alcance fue definido por esta Corporación en sentencia CSJ SL2543-2020 y posteriormente precisado en la CSJ SL3635-2020, en la que se indicó: Alcance del parágrafo transitorio 3.° del Acto Legislativo 01 de 2005 […]. Así, lo explicó: (…) En efecto, aquí, la renovación de los acuerdos se produce por ministerio de la ley, no por voluntad de las partes. En este caso, de conformidad con el parágrafo transitorio 3, los beneficios pensionales perdurarán hasta el 31 de julio de 2010, fecha en que perecen por expreso mandato constitucional. Por la misma razón, es válido que los trabajadores alcancen los requisitos pensionales durante las prórrogas automáticas iniciadas antes del 29 de julio de 2005 y que continuaron su curso hasta el 31 de julio de 2010, data en que las reglas pensionales contenidas en las convenciones colectivas se extinguen. De manera que esa línea jurisprudencial no admitía que una convención colectiva que llegare a su fecha de extinción conforme al término inicialmente pactado, pudiera ser objeto de prórroga automática porque esta solo operaba para las prórrogas que desde antes venía en curso. Sin embargo, esa visión jurisprudencial varió y dio un alcance distinto al parágrafo 3.° del Acto Legislativo 01 de 2005, al considerar la Sala en sentencias CSJ SL2798-2020, CSJ SL2543-2020 y CSJ SL2986-2020, por una parte, que el término inicialmente pactado no puede extenderse más allá del 31 de julio 2010 y, de otra, que ese plazo también incluye el de la prórroga automática que hubiese comenzado después del 29 de julio de 2005. Así lo adoctrinó: (…) En los eventos en que la vigencia inicial de la convención colectiva de trabajo pactada por las partes se encuentre en curso a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, esta se mantendrá por el término inicialmente pactado y hasta el 31 de julio de 2010, para lo cual debe considerarse la figura jurídica de la prórroga automática del artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo cuando las partes no presenten la denuncia en los términos del artículo 479 ibídem. De modo que dichos acuerdos en materia pensional se extienden máximo hasta el 31 de julio de 2010 (…). (CSJ SL2798-2020, negrilla fuera de texto original). En la citada sentencia CSJ SL2543-2020 aseveró la Corte que, «en principio la extensión de los efectos pensionales convencionales», no pueden ir más allá del 31 de julio de 2001. De esa forma, se anticipó a la posibilidad de volver a la doctrina anterior, y bajo la égida de los convenios 87, 98 y 154 de la OIT y de confrontar las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical con el escenario constitucional, adoctrinar que el término inicialmente pactado entre las partes regirá hasta su vencimiento, sin límites distintos a los acordados entre los suscribientes del convenio. […]. Bajo ese contexto, tal como se determinó en la sentencia CSJ SL2543-2020, en principio, no es posible extender los efectos de las cláusulas convencionales de carácter pensional más allá del 31 de julio de 2010. Sin embargo, asevera la Sala que, cuando una disposición colectiva consagre una vigencia que cobije un periodo superior a esa data, debe respetarse, pues, es claro, de una parte, que si se previó de esa manera desde su inicio, es porque la voluntad de las partes fue la de darle a dichas disposiciones jubilatorias mayor estabilidad en el tiempo y, de otra, al quedar incorporadas en el texto convencional, constituyen derechos adquiridos y garantía a la legítima expectativa de adquirir el derecho pensional de acuerdo a las reglas del pacto o convención colectiva de trabajo que firmaron, mientras continúe vigente, así esa vigencia supere el límite del 31 de julio de 2010. […]. En conclusión, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, rectifica parcialmente su criterio sentado en las sentencias precitadas y, en su lugar, precisa que, en materia pensional consagrada en convenciones colectivas de trabajo, laudos o pactos, a la luz del Acto Legislativo 01 de 2005 las pautas que regulan el asunto, son las siguientes: […]. Si al 29 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del acto legislativo en mención, respecto del convenio colectivo estaba operando la prórroga automática consagrada en el artículo 478 del Código Sustantivo de Trabajo y las partes no presentaron la denuncia en los términos del artículo 479 ibidem, las prerrogativas pensionales se extendieron solo hasta el 31 de julio de 2010. [...]. Así, las cosas, por la senda jurídica no equivoca el Tribunal la interpretación que le dio al parágrafo 3 del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que las partes acordaron en la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2002, modificada mediante acuerdo de revisión (f.° 36-38 cuaderno del juzgado) que su vigencia sería «del 3 de septiembre de 2002 y hasta el 3 de septiembre de 2005», lo que significa que, a partir de la última fecha, operaron las prórrogas automáticas, teniendo en cuenta que no se discute su continuidad y, en consecuencia, los derechos pensionales de naturaleza extralegal que se reclaman, de acuerdo al precedente jurisprudencial aquí citado, sólo se extendieron hasta el 31 de julio de 2010. En lo que respecta al cargo quinto, enfilado por la senda indirecta, el mismo habrá de desestimarse, en cuanto a pesar de que se señalaron los errores fácticos, no se individualizaron las probanzas que por indebida valoración o por ausencia de apreciación conllevaron a la comisión de aquellos dislates, los que, en ese orden de ideas, quedaron sin demostración. Omite el recurrente realizar el ejercicio de confrontación entre las premisas fácticas de la sentencia, el contenido de los medios de prueba, el error derivado de ambos y la consecuente trasgresión de la norma sustancial acusada. Por lo anterior, los cargos no prosperan. XX. CONSIDERACIONES V: La inconformidad de la censura con la decisión del juez de alzada deviene de no haber tenido por demostrado que a la entrada en vigor de la Ley 789 de 2002, contaba más de 10 años de servicios a Emponar – Empopasto, como quiera que entre estas operó una sustitución patronal entre el 31 de octubre de 1990 y el mismo día y mes de 1992, que aquel no consideró. En cuanto al término de vinculación laboral de Hugo Eduardo Erazo Cifuentes con Empopasto SA ESP, concluyó el Tribunal: […] siendo el objeto de litigio la indemnización por despido sin justa causa prevista en la cláusula tercera de la convención colectiva de trabajo, la Sala debe calcularla con base en el contrato de trabajo formal que existió entre el demandante y Empopasto desde el 10 de agosto de 1995 y hasta el 31 de mayo del 2015 que aparece probado en el expediente con base en el contrato de trabajo y, la terminación del mismo, extremos que además fueron aceptados por Empopasto SA ESP al dar contestación a la demanda y que, por lo tanto, también fueron excluidos del debate del proceso en la audiencia del artículo 77 del CPTSS. Resulta procedente advertir, además, que si por vía de hipótesis se entrara a analizar el período comprendido entre el 31 de octubre de 1990 y el mes de octubre de 1992 con base en la supuesta sustitución patronal entre Emponar y Empopasto y el contrato realidad desde esta última data entre el demandante y Empopasto hasta el 9 de agosto de 1995, se concluye que el mismo no se encuentra demostrado en el plenario por cuanto debe estarse a lo dispuesto a la confesión por apoderado judicial que realizara el demandante en los hechos 18 y 21 de la demanda en los que afirmó que trabajó en Emponar desde el 31 de octubre de 1990 y hasta el 10 de agosto de 1995, sin embargo, no cumplió con la carga probatoria que le incumbía según el artículo 167 del CGP para acreditar la sustitución patronal que alega ocurrió entre Emponar y Empopasto, ya que no se encuentran demostrados los elementos de la sustitución patronal previstos en el Decreto 2127 de 1945 en los artículos 53 y 54 y en el artículo 57 del CST, estos son, cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador, esto por cuanto el demandante pretende demostrar el último de los elementos con prueba testimonial, la que debe ser analizada bajo las reglas de la sana crítica y la experiencia según el artículo 176 del CGP y que para el caso en concreto, no resulta suficiente para demostrar la prestación del servicio la prueba testimonial puesto que desde la ocurrencia de los hechos y hasta el momento en que se reciben las declaraciones han transcurrido aproximadamente más de 27 años siendo por lo tanto dicha prueba testimonial deleznable, más aún cuando el testigo Hernando Pérez López alude a la celebración de contratos de prestación de servicios que no cuentan con respaldo documental dentro del expediente y a un periodo de contratación en forma verbal, forma de contratación que no resulta usual para una entidad oficial en dónde para respaldar la erogación y el cobro de pago de salario o en su defecto de honorarios por parte del demandante, se hubiese requerido aportar la prueba documental respectiva como contratos, cuentas de cobro y constancia efectiva de la prestación del servicio; sin embargo, lo único que obra en el proceso es un memorándum detallado como G226 visible a folio 142, en la que se le informa al demandante que a partir del 2 de enero del 93 debe prestar sus servicios en la sección comercial en lo relacionado con el Acueducto de Chachagüí (f.° 142), prueba que no resulta ser contundente para demostrar la prestación del servicio en la forma alegada. Para derruir lo colegido por el Tribunal, concretamente la falta de acreditación en relación con la existencia de la sustitución patronal entre Emponar y Empopasto SA ESP que aquel echó de menos, la censura se soporta en la prueba testimonial recaudada en el proceso, la que no es calificada para sustentar el recurso de casación, sino que depende de la prosperidad de un medio que tenga tal condición -documento auténtico, confesión judicial o inspección ocular- según la restricción contenida en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-140 de 29 de marzo de 1995, de manera que esta no resulta idónea para los efectos pretendidos en el cargo. Así mismo, alude el recurrente a «un memorando» el cual no individualiza, no indica el folio en el que se encuentra adosado y menos aún, explica cómo la falta o equivocada valoración de ese medio de convicción condujo al fallador a incurrir en el error denunciado y tampoco determina, en forma clara, lo que la prueba en verdad acredita, lo que lleva a que el cargo resulte desestimable. De otra parte, refiere que existen tiempos de servicio probados con la sustitución patronal que se dio entre Emponar y Empopasto SA ESP, entre el 31 de octubre de 1990 y el mismo día y mes de 1992, no obstante, no se vale de prueba calificada para acreditarla y de esta manera desvirtuar la conclusión, que en sentido contrario, halló el Tribunal, situación que se replica respecto de la existencia de un «contrato realidad entre demandante y Empopasto desde esta última data hasta el 9 de agosto de 1995, que ocurre la sustitución trabajando hasta el despido injusto en el año 2015», el que tampoco respalda probatoriamente en el cargo. Así las cosas, la falta de acreditación del yero fáctico endilgado al ad quem, lleva a que el cargo no salga avante. Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo del demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma $4.700.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Os Cnaclói Lateral Sala le Desasieutlaa N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1648-2022 Radicación n.° 88687 Acta 17 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HUGO EDUARDO ERAZO CIFUENTES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 22 de agosto de 2019, en el proceso que instauró contra la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO - EMPOPASTO SA ESP.

ANTECEDENTES Hugo Eduardo Erazo Cifuentes llamó a juicio a Empopasto SA ESP, con el fin de obtener de ella el pago de la diferencia por concepto de indemnización por despido injusto; indemnización «a causa de proceso de privatización o tercerización»; perjuicios materiales a titulo de lucro cesante futuro y daño emergente; «darlo cesante (sic) por concepto de aportes a salud y pensión en un 90% del valor ordenado en la SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 88687 ley por el tiempo faltante para jubilarse», daño moral «de todo su grupo familiar», pensión «del 81% del salario base de liquidación» a partir de la entrega de la operación de Empopasto en favor de Presea Apartado (sic) y, revisar y reajustar la liquidación de prestaciones sociales «a que haya lugar».

Expuso como fundamentos lácticos de las peticiones, que: nació el 16 de octubre de 1957 y, se encuentra casado con Luz Dan i (sic) Lasso Ordóñez con quien procreó 2 hijos de nombres Hugo Yeramin y Leidy Samira Erazo Lasso. Trabajó en la Empresa Obras Sanitarias de Narifio del 31 de octubre de 1990 al 10 de agosto de 1995 y, en Empopasto, quien sustituyó patronalmente a aquella, del 11 de agosto de 1995 al 31 de mayo de 2015.

Manifestó que mediante Resolución n.° 450 de 29 de mayo de 2015, la demandada le canceló la suma de $112.490.763 por concepto de indemnización por despido injusto causada del 10 de agosto de 1995 al 31 de mayo de 2015 y, la de $10.353.294 como liquidación «total» de prestaciones sociales y, que su grupo familiar ha sufrido daños morales y materiales «por el stress laboral en razón del proceso de supresión de la Planta de Trabajadores».

Indicó que Empopasto SA ESP desarrolló un esquema de retiro compensado a través de los Acuerdos 03 de 29 de agosto y 08 de 16 de diciembre de 2014 y, 010 de 22 de mayo de 2015 de la Junta Directiva, en los que se «diseñó la asignación de recursos económicos para retirar trabajadores, SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 88687 con base en la adquisición de un crédito» para lo cual se facultó al representante legal de la entidad quien el 15 de abril de 2015, ofreció a los trabajadores un plan de retiro «bajo el argumento que el mismo era "Voluntario"», a través del cual se les reconocía una bonificación más la oferta de un paquete de ayudas económicas denominadas apoyo de sostenimiento educativo, apoyo de sostenimiento alimenticio para trabajadores, mujeres en estado de embarazo, discapacitados calificados por la Junta de Calificación de Invalidez y discapacitados no calificados por aquella entidad y, bono de antigüedad.

El acogimiento a dicha propuesta podía realizarse hasta el 20 de abril de la misma anualidad, la que decidió no aceptar (negrilla y subraya del texto). Refirió que en Acuerdo 010 de 22 de mayo de 2015, ola entidad demandada determinó suprimir la totalidad de la planta de trabajadores sin justa causa», reconociéndoles a cambio la indemnización por despido de conformidad con la Ley 6 de 1945, el contrato de trabajo y la convención colectiva vigente, mientras que aquellos que decidieron aceptar el plan de retiro compensado, fueron reintegrados a través de ((su intermediario contratista Presea Apartado», cumpliendo las mismas funciones, únicamente con la modificación en el nombre de los cargos.

El 21 de agosto de 2015 elevó reclamación administrativa ante la accionada, la que fue resuelta en forma negativa en la misma calenda. La Empresa de Obras Sanitarias de Pasto - Empopasto SA ESP, al dar respuesta a la demanda se opuso a todas y SCLIOPT-10 V.00 3 Radicación n.° 88687 cada una de las pretensiones por carecer de fundamentos legales y de hecho.

Aceptó: que se ofreció a los trabajadores un esquema de retiro compensado de carácter voluntario que, además de contener una indemnización comprendía un paquete de ayudas económicas, otorgando plazo a los trabajadores para su acogimiento hasta el 20 de abril de 2015, a las 4:00 pm y, que por Acuerdo 010 de esa misma anualidad dispuso la supresión de la totalidad de la planta de trabajadores con el reconocimiento de la indemnización correspondiente.

Adujo que les ofreció el citado plan de retiro compensado, propuesta que se llevó a cabo sin ningún tipo de presión ni coacción por parte de Empopasto SA ESP, al punto que el demandante manifestó su intención de acogerse «pero con la condición de que se le tuviera en cuenta los tiempos servidos en EMPONAR», circunstancia que no fue aceptada por la entidad.

Precisó que, con ocasión de la supresión de la planta de personal, reconoció a los trabajadores, entre ellos al demandante, la indemnización correspondiente que liquidó en los términos de la cláusula 3 de la Convención Colectiva de Trabajo 2002-2005 y el artículo 64 del CST, teniendo en cuenta para su cuantificación los factores devengados como contraprestación directa del servicio, valor que «debe multiplicarse por tres».

SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 88687 En su defensa, propuso la excepción de prescripción, así como las que denominó inexistencia de causa para pedir; aplicación del plazo presuntivo y cláusula de reserva; imposibilidad de incluir como factores salariales conceptos que no tienen este carácter; inexistencia de sustitución patronal; imposibilidad de computar tiempos no laborados en Empopasto para efectos de liquidar prestaciones sociales; descansos remunerados e indemnizaciones; buena fe; «LAS QUE NO PUEDAN DECIDIRSE COMO PREVIAS» y, «DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES o LA INNOMINADA» (f.° 183-189 cuaderno del juzgado).

IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, concluyó el trámite y profirió fallo el 18 de enero de 2019, en el que dispuso:

PRIMERO: CONDENAR a EMPOPASTO SA ESP ( ), a pagar a favor de HUGO EDUARDO ERAZO CIFUENTES ( ) dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de este fallo la diferencia de la indemnización por despido sin justa causa, esto es, generada por el reconocimiento de tiempo de servicios desde el 31 de octubre de 1990 hasta el 31 de mayo de 2015, a la suma equivalente a $152.997.215.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de fondo imposibilidad de incluir como factores salariales conceptos que no tienen este carácter, propuesta por EMPOPASTO.

TERCERO: ABSOLVER a EMPOPASTO de las demás pretensiones formuladas en la demanda.

CUARTO: CONDENAR en costas a EMPOPASTO SA ESP a favor del demandante en cuantía equivalente al 3% del valor de la condena equivalente a la suma de $4.589.916. SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 88687 Inconformes las partes, apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, emitió fallo el 22 de agosto de 2019, en el que decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida en audiencia pública llevada a cabo los días 17 y 18 de enero del ario 2019, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, objeto de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, para en su lugar:

PRIMERO: CONDENAR a la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO - EMPOPASTO SA ESP a pagar a favor demandante HUGO EDUARDO ERAZO CIFUENTES, condiciones civiles acreditadas en juicio, la suma $10.216.264,84, por concepto de saldo insoluto indemnización por despido sin justa causa. del de de de SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida en audiencia pública llevada a cabo los días 17 y 18 de enero de 2019, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, objeto de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, para en su lugar.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de fondo propuestas por la demandada denominadas, inexistencia de sustitución patronal, imposibilidad de computar tiempos no laborados en Empopasto para efectos de liquidar prestaciones sociales, descanso remunerado e indemnizaciones y, parcialmente probada la de imposibilidad de incluir como factores salariales conceptos que no tienen ese carácter, por las razones anotadas.

TERCERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida en audiencia SCLAIPT-10 V.00 6 Radicación n.° 88687 pública llevada a cabo los días 17 y 18 de enero de 2019, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, objeto de apelación, para en su lugar: CONDENAR a la demandada EMPOPASTO SA ESP a pagar las costas de primera instancia a favor de la parte demandante.

En consecuencia, las agencias en derecho se fijan en el equivalente al 5% del valor de la condena impuesta en esta sentencia, es decir, la suma de $510.813 las cuales serán liquidadas conforme lo ordena el artículo 366 del CGP.

CUARTO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia objeto de apelación proferida en audiencia pública llevada a cabo los días 17 y 18 de enero de 2019, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, objeto de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: Sin costas en la segunda instancia por lo explicado en la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: Ordenar que se incorpore a esta sentencia y como anexo integrante de la misma el cuadro explicativo de la liquidación realizada por esta Corporación al que se hizo alusión en la parte motiva de la sentencia. Posteriormente, en proveído calendado de 10 de marzo de 2020, el ad quem resolvió:

PRIMERO: CORREGIR el error aritmético en que incurrió la Sala al momento de liquidar la indemnización por despido injusto que incide en la parte resolutiva de la sentencia emitida dentro del presente asunto el 22 de agosto de 2019, de acuerdo con las consideraciones vertidas en precedencia, en consecuencia, los numerales primero y tercero quedarán así:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida en audiencia pública llevada a cabo los días 17 y 18 de enero de 2019, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, objeto de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, para en su lugar: SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 88687 PRIMERO: CONDENAR a la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO - EMPOPASTO SA ESP, a pagar a HUGO EDUARDO ERAZO CIFUENTES, de condiciones civiles acreditadas en juicio, la suma de $16.456.699,76 por concepto de saldo insoluto de indemnización por despido sin justa causa.

TERCERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida en audiencia pública llevada a cabo los días 17 y 18 de enero de 2019, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, objeto de apelación, para en su lugar: CONDENAR a la demandada EMPOPASTO SA ESP a pagar las costas de primera instancia a favor de la parte demandante.

En consecuencia, las agencias en derecho se fijan en el equivalente al 5% del valor de la condena impuesta, es decir, la suma de $822.835 las cuales serán liquidadas conforme lo ordena el artículo 366 del CGP.

SEGUNDO: GLOSAR al expediente para que haga parte integrante de esta providencia, la corrección a la liquidación efectuada por la Sala. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problemas jurídicos: i) si entre las partes existió una relación laboral del 31 de octubre de 1990 al 31 de mayo del 2015, respecto de la cual operó la sustitución patronal entre Emponar y Empasto; ii) en caso afirmativo, si debe reliquidarse la indemnización por despido sin justa causa teniendo en cuenta la convención colectiva de trabajo y los factores que allí se prevén; iii) determinar si hay lugar al reconocimiento de la indemnización por privatización, el pago de una pensión sanción y el reconocimiento de perjuicios morales y, iv) establecer si la condena en costas se encuentra ajustada a derecho.

SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 88687 Sostuvo, en relación con el primer cuestionamiento y luego de revisar las pretensiones y hechos de la demanda, así como las documentales allegadas con esta y las declaraciones rendidas en el trámite procesal, que en ninguno de los pedimentos del libelo inicial se solicitó que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y Empopasto del 31 de octubre de 1990 al 31 de mayo del 2015 y, mucho menos, que esta última entidad hubiere sustituido patronalmente a Emponar en el período comprendido entre el 31 de octubre de 1990 y el 31 de octubre de 1992, por lo que consideró que el juzgador de primera instancia desbordó sus facultades al llegar a aquella conclusión, toda vez que, «dichos aspectos no fueron objeto de las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, la parte demandada no contó con la oportunidad de controvertir tales pretensiones», por lo que, indicó: Así las cosas, siendo el objeto de litigio la indemnización por despido sin justa causa prevista en la cláusula tercera de la convención colectiva de trabajo, la Sala debe calcularla con base en el contrato de trabajo formal que existió entre el demandante y Empopasto desde el 10 de agosto de 1995 y hasta el 31 de mayo del 2015 que aparece probado en el expediente con base en el contrato de trabajo y, la terminación del mismo, extremos que además fueron aceptados por Empopasto SA ESP al dar contestación a la demanda y que por lo tanto, también fueron excluidos del debate del proceso en la audiencia del articulo 77 del CPTSS.

Agregó que ((Si por vía de hipótesis» se abordara el estudio de la «supuesta sustitución patronal entre Emponar y Empopasto» así como la existencia de un contrato realidad desde aquella calenda y hasta el 9 de agosto de 1995, la conclusión a la que se llegaría es que éste no se encuentra SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 88687 demostrado en el plenario, toda vez que el demandante no cumplió con la carga probatoria que le incumbía, en los términos del artículo 167 del CGP, de acreditar la sustitución patronal alegada entre Emponar y Empopasto, al no estar demostrados los elementos de la sustitución patronal previstos en el Decreto 2127 de 1945, artículos 53 y 54 y en el artículo 57 del CST, los que corresponden a cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador.

Refirió que tampoco el demandante logró acreditar estos dos últimos elementos -cambio de empleador y, continuidad de la empresa- pues no está demostrado en el expediente la transmisión del dominio entre Emponar y Empopasto o en su defecto, el cambio en el régimen de administración, carga probatoria que le incumbía. A renglón seguido estudió las inconformidades relacionadas con la indemnización por despido sin justa causa y pensión de jubilación y, luego de recordar que el promotor del juicio logró demostrar que se vinculó con Empopasto SA ESP mediante contrato de trabajo a término indefinido del 10 de agosto de 1995 al 31 de mayo del 2015, manifestó que la primera, debía calcularse conforme lo establece la cláusula tercera de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para las anualidades 1999-2002, la que reprodujo en su tenor literal y procedió a su cuantificación, luego de lo cual advirtió, SCLAIPT-10 V.00 lo Radicación n.° 88687 Cabe advertir que la indemnización por despido sin justa causa se calculó conforme lo establece el literal a) del artículo 64 del CST que en lo pertinente indica que en los contratos a término indefinido la indemnización corresponde a 30 días de salario por el primer ario y 20 días por los siguientes al primero y proporcionalmente por fracción; así mismo, para efectos de obtener el salario base de liquidación de la indemnización antes referida, la Sala dio estricto cumplimiento a lo contemplado en el numeral 3° de la convención colectiva de trabajo, esto es, se tuvo en cuenta el salario promedio del ultimo ario de servicio, el valor del trabajo suplementario o de horas extras, así como las respectivas doceavas de las primas de servicios y de navidad, pues estas últimas resultan un pago como contraprestación directa del servicio, valores que fueron extraídos de las certificaciones visibles al folio 98 a 100 y 133, así como de las nóminas que obran a folio 155 a 168, documentos que aportó el propio demandante.

Prosiguió el estudio de las inconformidades materia de apelación, con el correspondiente a la indemnización por privatización prevista en el inciso final de la cláusula tercera de la convención colectiva de trabajo a cuyo tenor literal se remitió y, de la que aseveró, [ s.] regula el pago de la indemnización para el caso de un despido sin justa causa o frente a la liquidación o privatización de la empresa, luego como en el caso que nos ocupa al demandante le fue reconocida la indemnización por la primera de las causas referidas, no es procedente el reconocimiento adicional de la indemnización que reclama, pues la norma convencional solo regula el pago de una de ellas cuando ocurra alguna de las situaciones que allí se mencionan.

Continúo sus consideraciones refiriéndose a la pensión de jubilación convencional de la que advirtió, que de conformidad con la cláusula décimo séptima de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2002, para hacerse acreedor a dicha prestación era necesario estar vinculado SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 88687 con la empresa demandada a 31 de diciembre de 1995, requisito que cumple el demandante pues tuvo como fecha de inicio de labores con Empopasto SA ESP el 10 de agosto de 1995, no obstante, a dicha calenda le faltaban más de 10 años de servicio para jubilarse, en total, le hacían falta 24 arios, 7 meses y 10 días para completar los 25 arios de servicios, los que no alcanzó a la fecha de la desvinculación -31 de mayo de 2015- y, tampoco con antelación al 31 de diciembre de 2010 «cuando perdieron vigencia los beneficios convencionales en materia pensional según el Acto Legislativo 01 del 2005 que impactó la referida convención colectiva», por lo que la decisión de primera instancia que absolvió a la llamada a juicio de dicho concepto, mereció confirmación. De los perjuicios morales derivados del despido sin justa causa concluyó, que para su procedencia es necesario que exista un daño, que este se encuentre probado en el proceso y que se demuestre la relación de causalidad entre el hecho del despido y el menoscabo ocasionado, no siendo procedente el cobro de lucro cesante por esta misma causa, toda vez que aquel se encuentra tarifado en la indemnización dispuesta en el artículo 64 del CST.

Descendió al estudio de las probanzas arrimadas al juicio de las que manifestó: Ahora bien, las circunstancias alegadas como generadoras de los perjuicios morales solicitados, no explican la existencia de daño de parte de la entidad demandada en contra del actor, pues si bien, su estado de ánimo pudo hipotéticamente provenir de la ruptura del vínculo contractual, tal decisión por sí misma no se constituye en ofensa causada por el empleador, sin que con ello se esté desconociendo la afectación de la salud emocional y psíquica del actor de la que dieron cuenta los testigos Jesús SCUUPT-10 V.00 12 Radicación n.° 88687 Eduardo Ayala, Lucy Teresa Sánchez, Marta Isabel Ossa Hernández, razón por la cual es acertado establecer que no existe en el asunto de marras la relación de causalidad suficiente entre el ultraje y un interés legitimo y la aflicción moral, esto es, entre el atentado contra la estabilidad laboral y la afectación psicológica lo cual rompe con el nexo causal necesario para la prosperidad de este pedimento, además que no se demostró que en la desvinculación del actor se hayan involucrado conductas ofensivas por parte del empleador que permitan hablar de un daño moral al demandante, pues para tal efecto se requiere que el despido esté ligado a circunstancias graves que causen un real daño de índole moral, como lo serian la imputación injustificada de conductas delictivas o contrarias a la moral o la ética que afecten la honra o buen nombre, tal como lo ha considerado la Sala de Casación Laboral en la sentencia ya referida y por ello, no hay lugar al reconocimiento de los perjuicios solicitados.

Por lo anterior, declaró probadas las excepciones formuladas por la pasiva denominadas, inexistencia de sustitución patronal, imposibilidad de computar tiempos no laborados en prestaciones Empopasto para efectos de liquidar sociales, descanso remunerado e indemnizaciones y parcialmente probada la de imposibilidad de incluir como factores salariales conceptos que no tienen ese carácter e, impuso costas en primera instancia a favor del demandante y a cargo de la accionada y, los eximió de estas en la alzada.

Posteriormente, procedió a la corrección de su decisión luego de advertir que había incurrido en error aritmético respecto del salario básico devengado por el demandante en los meses de agosto y septiembre de 2014, «al no incluir el valor percibido por vacaciones». SCLA)PT-10 V.00 13 Radicación n.° 88687 IV. DEMANDA DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y »en consecuencia se proceda al reconocimiento de pretensiones negadas de la demanda». Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y enseguida se estudian en forma conjunta, el cuarto y quinto, en razón a que orientados por sendas distintas, se complementan en la argumentación y pretenden el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia «POR VÍA INDIRECTA POR VIOLACIÓN PACTICA O DE HECHO» de los artículos 21 y 467 del CST, 61 del CPTSS y, 53, 58 y 90 de la CN (negrilla del texto). Sostiene que los preceptos denunciados se vulneran cuando se aprecia indebidamente la Convención Colectiva de Trabajo con vigencia 1992, cláusulas tercera y trigésima literal f).

SCLAWT-10 V.00 14 Radicación n.° 88687 Inicia su reproche con el salario base de liquidación tenido en cuenta por el Tribunal para la cuantificación de la indemnización por despido injusto y, luego de rememorar la sentencia CSJ SL1798-2018, sostiene que no se tuvo en cuenta los factores salariales previstos en la norma convencional, cláusula tercera, en la que se enlistan como tales las primas, sobre sueldos, bonificaciones habituales, el valor del trabajo suplementario o de horas extras y, el valor del trabajo en días de descanso obligatorio devengados en el último ario de servicio.

Refiere que el mismo compendio normativo establece que no será considerada como factor salarial la prima de antigüedad a(Clausula 8, literal a), parágrafo I), con lo cual entendemos que lo otros (sic) conceptos son considerados como tal» y que los que son así considerados «han sido utilizados en diferentes esferas, como lo es el caso de jubilados de Empopasto, a quienes para efecto de liquidar el salario base de liquidación, en su pensión de carácter convencional, se hace la aplicación de lo indicado en esta cláusula tercera convencional citada».

Se refirió, además, a los perjuicios morales reclamados para sostener que estos deben liquidarse con total independencia del valor objetivo a pagar por la indemnización por despido injusto, por lo que se equivoca el juez de alzada «en la interpretación o valoración de la norma convencional, porque en ninguna parte de la cláusula tercera se hace claridad que los perjuicios están incluidos en la liquidación de esta, con lo cual da por probado que los SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 88687 perjuicios ya están tasados no siendo viable reconocerlos por aparte».

Aludió, igualmente, a la pensión por privatización, para sostener que, en su decir, su naturaleza no es la de una prestación social, por lo que se equivoca el Tribunal al negarla bajo el argumento que el Acto Legislativo 01 de 2005 «la proscribió o prohibió», pues esta corresponde a (una suma adicional, con naturaleza sancionatoria o pecuniaria, por el hecho de haberse usado mecanismos de tercerización o externalización (outsourcing), que es lo que los negociadores colectivos entienden por privatización» (negrilla y subraya del texto).

Señala que en la cláusula décima séptima de la convención colectiva se encuentra «el espíritu o la concepción de "privatización"» que para «los autores de los pliegos» se configura con actos empresariales entre los cuales está el contrato de gestión total o parcial «que en este caso se prueba con la entrega o tercerización de procesos a través de Presea, Summar SA y otros».

Asegura que, «cuando la Convención Colectiva trata el tema de privatización no lo hace desde el punto de vista del derecho societario, sino como el "acto de poner en manos de un privado la gestión total o parcial", siendo la interpretación hecha por la segunda instancia, alejada de su contenido objetivo» (negrilla y subraya del texto). Para finalizar, indica que el correcto entendimiento del precepto extralegal en su cláusula tercera, en punto a la SCLAJP7-10 V.00 16 Radicación n.° 88687 liquidación de la indemnización por despido injusto, (deberá interpretarse en armonía con su décima séptima, de la Convención Colectiva y así aplicarse, con la consecuente liquidación adicional de otras cuatro (4) veces más a la adicional».

Y agrega: La norma convencional es tan evidentemente clara, que seria absurdo creer que es la misma liquidación de un despido injusto, pues la convención, siempre que ocurra un despido sin justa causa se liquidará cuatro veces más lo que ordena el articulo 64, no siendo excepción cuando hubiese un proceso de privatización, para no aplicar dicha fórmula, siendo lo único razonable, entender, que se trata de cuatro veces más a las cuatro veces ya autorizadas (para un total de 8 veces), cuando el despido injusto se desarrolla en medio de un proceso de privatización el entendido de la Convención Colectiva de Trabajo.

WI. RÉPLICA Expresa la entidad demandada que no se aporta al proceso la norma convencional suscrita en 1992 sustento del cargo, por lo que debe desestimarse; no obstante, indica que ningún valor diferente a los tenidos en cuenta por Empopasto SA ESP gozaba del carácter salarial, pues fue la misma convención la que no les dio tal condición. En relación con los perjuicios morales, sostiene que es claro que el trabajador además de la indemnización por despido sin justa causa puede reclamar valores adicionales, entre otros por aquel concepto, los que deberán estar plenamente demostrados por quien los alega, lo que no ocurrió en este asunto, como lo concluyó el fallador de segunda instancia y resaltó, que la entidad canceló al demandante ola indemnización que consagra el artículo 64 SCLAJPT-1.0 V.00 17 Radicación n.° 88687 ibídem, pero multiplicada por cuatro (4), cubriendo de sobra no solo los perjuicios que la forma básica de la norma cubre, sino cualquier otro que se le hubiere generado».

De la pensión por privatización, afirma que para su reconocimiento el trabajador debe cumplir los tiempos de servicio establecidos en la norma convencional, «quedando amparada esta situación por la regulación impuesta por el acto legislativo 01 de 200.5», sin que aquel precepto consagre una suma adicional «pues no se trata de alguna cláusula indemnizatoria» y «ni siquiera es a título de sanción, como se menciona, sino a título de opción, de posibilidad generada, que puede ser seleccionada o rechazada por quien ostente la condición de trabajador», tal como da cuenta la cláusula décima séptima y concluye que, en el cargo se alude a situaciones fácticas nuevas que no fueron objeto de discusión dentro de las instancias del plenario y, mucho menos en la apelación, amén que «el texto transcrito no desarrolla en momento alguno, ni da pauta alguna, para interpretarlo de la forma en que lo plantea ahora».

Para concluir, refiere que la cláusula tercera de la convención colectiva en lo que hace a la indemnización por despido permite concluir que es la misma cuando los contratos sean terminados sin justa causa, así como en caso de liquidación o privatización de la empresa, toda vez que como lo ha sostenido esta Corte, «la liquidación y la privatización son otras modalidades del despido injustificado, no son diferentes a ellas» y refiere que, SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 88687 Supera cualquier valoración de racionalidad considerar que, en caso de una liquidación o privatización, situaciones que por su trascendencia exteriorizan una crisis profunda de las organizaciones que las hacen inviables, generen una indemnización que corresponda, no al valor base legalmente establecido para el despido sin justa causa, sino el valor de la base multiplicada por 8 veces, cuando justamente la falta de recursos es lo que generalmente lleva al cierre y extinción de las empresas.

VIII. CONSIDERACIONES El reproche en el que finca la censura el cargo deviene de la apreciación errada de las cláusulas tercera y trigésima literal fl de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2002, que llevó al Tribunal a no incluir en la liquidación de la indemnización por despido la totalidad de factores salariales, así como a no ordenar el pago de los perjuicios morales perseguidos.

El cargo no es un modelo a seguir, nótese que, en la formulación del alcance de la impugnación, no indica a la Corte como debe actuar en sede de instancia en el evento de alcanzar el quiebre de la decisión impugnada, además que lo orienta por la senda de los hechos y olvida cumplir con los deberes que la misma le impone, en tanto omite indicar los errores en los que, con el carácter de evidentes y manifiestos, incurrió el Tribunal.

No obstante, en lo que hace a la inconformidad relacionada con el salario base de liquidación tenido en cuenta por el Tribunal para la cuantificación de la indemnización por despido injusto y, que finca en la falta de SCUOPT-10 V.00 19 Radicación n.° 88687 Inclusión de la totalidad de factores salariales previstos en la norma convencional, sostuvo aquella Corporación: [...] así mismo, para efectos de obtener el salario base de liquidación de la indemnización antes referida, la Sala dio estricto cumplimiento a lo contemplado en el numeral 3° de la convención colectiva de trabajo, esto es, se tuvo en cuenta el salario promedio del último ario de servicio, el valor del trabajo suplementario o de horas extras, así como las respectivas doceavas de las primas de servicios y de navidad, pues estas últimas resultan un pago como contraprestación directa del servicio, valores que fueron extraídos de las certificaciones visibles al folio 98 a 100 y 133, así como de las nóminas que obran a folio 155 a 168, documentos que aportó el propio demandante.

Y posteriormente, al efectuar la corrección aritmética de aquella decisión, sostuvo: ose advierte que la Sala incurrió en error aritmético frente al salario devengado por el demandante para los meses de agosto y septiembre de 2014, al no incluir el valor percibido por vacaciones». No individualiza la censura, siendo de su cargo, los conceptos salariales que, en su decir, no tuvo en cuenta el ad quem para liquidar aquella indemnización, sino que tan solo sostiene que la convención colectiva define que se debe entender por salario, no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, cualquiera sea la forma o denominación que se adopte.

El parágrafo de la cláusula tercera de la Convención Colectiva 1999-2002 adosada al plenario a folios 44-73 del SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.° 88687 cuaderno del juzgado, reza: Para liquidar la indemnización de que trata la Cláusula Tercera, se entiende o constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio.

De su lectura emerge con claridad, que son los pagos que retribuyen directamente el servicio, los que deben considerarse para calcular el salario promedio base para la liquidación de la indemnización prevista en esa misma disposición convencional, sin importar la forma o denominación que se adopte. De lo previamente expuesto y trascrito, se concluye que la queja de la censura carece de fundamento, pues para obtener la referida base de liquidación el colegiado sí consideró, con soporte en las pruebas aportadas, los valores pagados al recurrente, por elementos constitutivos de salario en el último ario de servicio y que, el memorialista no identificó y menos probó, cuáles otros de esa naturaleza jurídica, fueron omitidos.

Además, que posteriormente y, sin ser de carácter retributivo del servicio, el Tribunal dispuso incluir para el cálculo del citado salario base, el valor que recibió el recurrente por vacaciones en, « los meses de agosto y septiembre de 2014». SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.° 88687 De otra parte, en relación con la inconformidad advertida por la censura en lo atinente a los perjuicios morales, la Sala observa que el cargo parte de un supuesto inexistente, pues el Tribunal no negó esa pretensión por una errada valoración de la norma extralegal que lo llevara a considerar que estos resultaban incompatibles con la indemnización por despido sin justa causa, sino que, por el contrario, su negativa obedeció a que ono existe en el asunto de marras la relación de causalidad suficiente entre el ultraje y un interés legítimo y la aflicción moral, esto es, entre el atentado contra la estabilidad laboral y la afectación psicológica lo cual rompe con el nexo causal necesario para la prosperidad de este pedimento», además que «no se demostró que en la desvinculación del actor se hayan involucrado conductas ofensivas por parte del empleador que permitan hablar de un daño moral al demandante», aspecto frente al cual ninguna queja presenta el cargo, lo que permite que la sentencia continúe revestida de la presunción de acierto y de legalidad que la acompaña. En lo que hace a la pensión por privatización y que para el recurrente no tiene propiamente naturaleza prestacional sino ffsancionatoria o pecuniaria, por el hecho de haberse usado mecanismos de tercerización o externalización (outsourcinO, tal inconformidad refleja un debate jurídico que resulta ajeno a la senda escogida, por lo que su estudio resulta inviable, decisión que se hace extensiva a la queja en relación con que la indemnización por despido injusto de orden convencional corresponde a 8 veces SCLA)PT-10 V.00 22 Radicación n.° 88687 la prevista en la ley, pues tal situación conlleva, igualmente, a que la Sala emprenda un análisis jurídico, que no factico, que no se compadece con la vía por la que se enfiló el cargo (negrilla y subraya del texto).

En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa «VIOLACIÓN FACTICA O DE HECHO» del artículo 64 del CST y, 61 del CPTSS. Refiere la falta de valoración, por parte del Tribunal de: • Los documentos que verifican la externalización de funciones a través de la empresa temporal Presea Apartado, como son el contrato público por medio del cual se contrata a esa empresa. • Los documentos digitales en CD ROM, que verifican los procesos administrativos para la creación de una nueva sociedad prestadora de servicios públicos, en la cual se facilitaba el usufructo de los bienes de la Empresa. • Los acuerdos de la Junta Directiva de Empopasto, por medio de la cual se autoriza al Gerente el inicio del proceso de modernización, con la creación de una sociedad mixta, que se encargaría de la gestión de todos los procesos, y en donde Empopasto, recibiría una utilidad a cambio de la entrega del usufructo de su infraestructura.

En cuanto hace a la sustentación del cargo, asevera que de haberse valorado dichos medios de prueba, el Tribunal hubiera entendido que si bien no hay una venta de acciones, asi existe la entrega de la operación de la planta, con sacrificio SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 88687 de trabajadores, que es lo que se pretendía evitar con el texto convencional», razón que conllevó que el juzgador no aplicara correctamente el término privatización mencionado en la cláusula tercera de la Convención Colectiva de Trabajo en lo que atañe a la fórmula de la liquidación de la indemnización allí contemplada.

X. RÉPLICA Solicita la desestimación del cargo en cuanto el argumento que lo sustenta no cumple las condiciones exigidas por la jurisprudencia frente al error de hecho, que es el que alega. XL CONSIDERACIONES El eje central del cargo corresponde al entendimiento que le dio el juez de alzada a la noción de privatización, aspecto que, sin duda alguna, comporta un estudio jurídico alejado de la vía de los hechos por la que se propone, el que, tal como lo sostiene la entidad opositora, se aleja de las exigencias de técnica que se imponen en sede extraordinaria, no solo por lo desviado de su sustento sino porque ningún yerro factico se achaca al Tribunal, lo que hace que no resulte estimable.

XII. CARGO TERCERO Acusa, por vía directa los artículos 64 del CST, 8 del Decreto 2351 de 1965 y, 90 de la CN. SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 88687 Centra el recurrente la inconformidad del cargo en los perjuicios morales reclamados previstos en el inciso 1 de la cláusula 3 de la Convención Colectiva de Trabajo 2002-2005, para referir que estos deben liquidarse con independencia del valor objetivo a pagar por concepto de indemnización por despido injusto, «los cuales pueden ser tasados y pagados con la prueba testimonial, prueba que verifica el daño y las razones (causa), bajo el principio de reparación integral».

XIII. RÉPLICA Para la opositora el cargo no está llamado a la prosperidad al fundamentarse en que no se aplicó el articulo 64 del CST para negar los perjuicios morales, cuando el ad quem confirmó la decisión de primera instancia opero porque no se encuentran demostrados». Agrega que, en la presentación del cargo se mezclan indistintamente argumentos de la via directa e indirecta, «sin establecer los defectos que la valoración de las pruebas alegada generó en la decisión final ni el análisis que exige este tipo de ataque de la sentencia de segunda instancia, con la alegación de la violación directa de unas normas sin establecer la modalidad que alega para dicha vulneración».

XIV. CONSIDERACIONES Insiste la censura, como lo hace en el cargo primero, en la procedencia de los perjuicios morales, al considerar que SCLAPT-10 V.00 25 Radicación n.° 88687 tienen identidad propia respecto de la indemnización por despido injustificado, aspecto que, como quedó definido con antelación, no contrarió el Tribunal quien, así lo aceptó, solo que devino su improcedencia en el sub lite al no encontrar prueba del nexo causal «entre el ultraje y un interés legítimo y la aflicción moral», conclusión que debió ser controvertida por el impugnante por el sendero correspondiente y que, como se indicó en precedencia, no fue objeto de manifestación alguna por el recurrente, por lo que, ante la presencia de acusaciones exiguas o parciales, la sentencia acusada se mantiene inmodificable.

Así, habrá de desestimarse el cargo. XV. CARGO CUARTO Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea acusa el parágrafo transitorio 3 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en relación con el artículo 467 del CST. Censura la decisión del Tribunal que negó la pensión convencional al demandante con el argumento de que la misma fue proscrita por el Acto Legislativo 01 de 2005, sin tener en cuenta que aquella se consagró antes de esa anualidad.

Al respecto, sostiene que el parágrafo transitorio 3 de la disposición legal acusada consagra dos situaciones: 0(i) las reglas de carácter pensional que venían rigiendo desde antes de su entrada en vigor, las cuales se mantienen por el término SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 88687 inicialmente estipulado, y (ii) las convenciones colectivas celebradas a partir de su entrada en vigor, que rigen solo hasta el 31 de julio de 2010n, de lo que concluye que las normas pensionales se mantienen por el término inicialmente pactado en la convención colectiva, el que debe respetarse y, a renglón seguido se cuestionó: ¿Ahora cuánto dura la regulación pensional de una convención colectiva de trabajo? La respuesta es hasta que se cumpla los requisitos y no hasta la vigencia del término del acuerdo depositado, lo que hace concluir que el termino de vigencia respecto a cláusulas de pensiones, tiene vigencias posteriores al 31 de julio de 2010, pues de lo contrario seria una vulneración del derecho de libertad sindical y de negociación, protegido en el convenio 87 de la OIT.

XVI. RÉPLICA Luego de remitirse al tenor literal de la cláusula décima séptima convencional, indica que de su texto claramente se extrae que para obtener el estatus de pensionado por jubilación, deben cumplirse los tiempos de servicio allí estipulados, situación que se encuentra cobijada por el Acto Legislativo 01 de 2005 que establece que los derechos pensionales perderían vigencia al finalizar la última prórroga que se hubiese alcanzado a generar antes de la expedición de aquella normatividad, nunca más allá del 31 de julio de 2010, lo que respalda en un aparte de la sentencia CC SU- 555-2014.

XVII. CARGO QUINTO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta y SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.° 88687 aplicación indebida del artículo 417 del CST, en concordancia con el 478 ibídem y, el 39 y 54 de la CN. Como errores evidentes de hecho en los que incurrió el colegiado de instancia enlista: No dar por demostrado, estándolo, que [lal cláusula convencional sobre pensión de la convención colectiva de trabajo tuvo vigencia con posterioridad a la vigencia de la convención 2002-2005.

Dar por demostrado, sin estado, que la cláusula convencional de la convención colectiva de trabajo perdió con la última convención colectiva de trabajo 2002-2005. No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula convencional de trabajo establece como fecha última de vigencia para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el momento en que cumplan el tiempo de servicio o con los simples procesos de privatización. No dar por demostrado, estándolo que el demandante adquirió el derecho a la pensión durante la vigencia de la cláusula convencional contenida en la convención colectiva de trabajo.

No dar por demostrado, estándolo que al demandante debe sumársele los tiempos de servicio con el sector público en Emponar, la cual fue sustituida por Empopasto, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula convencional décimo segunda, en cuanto al cómputo de tiempo de servicio que le sirve para determinar el derecho a la pensión de carácter convencional.

Sostiene que como se vinculó a la demandada después del ario de 1987, no se le acumula el tiempo servido a Acuanaritio o sector salud, pero si, el tiempo de servicio al sector público que no fue considerado por el ad quem y que resulta determinante para la aplicación del régimen convencional, «máxime que se los pretende como un solo SCUOPT-10 V.00 28 Radicación n.° 88687 periodo sin solución de continuidad».

XVIII. RÉPLICA Sostiene que quedó demostrado que el promotor del juicio no cumplió los requisitos exigidos para alcanzar el derecho pensional, conforme lo estipulado en el Acto Legislativo 01 de 2005, es decir, antes del 31 de julio de 2010. XIX. CONSIDERACIONES En relación con la pensión de jubilación convencional el Tribunal expuso: [ ] no le asiste la razón al recurrente por activa, toda vez que de conformidad con la cláusula décima séptima de la convención colectiva de trabajo 1999-2002, para hacerse acreedor a dicha prestación era necesario estar vinculado con la empresa demandada a 31 de diciembre de 1995, requisito que si bien cumple el demandante pues inició a laborar con Empopasto desde el 10 de agosto de 1995, no obstante, para el 31 de diciembre de 1995 le faltaban más de 10 arios de servicio para jubilarse; por consiguiente, por cuanto para esa data le hacían falta 24 arios, 7 meses y 10 días para completar los 25 arios de servicios, mismos que no cumplió a la fecha de la desvinculación, 31 de mayo del 2015 y mucho menos cuando perdieron vigencia los beneficios convencionales en materia pensional según el Acto Legislativo 01 del 2005 que impacto la referida convención colectiva, esto es, el 31 de diciembre del 2010, tampoco cumplió dicho requisitos.

Son dos los reproches que la censura hace al ad quern: i) haber considerado que la norma convencional en materia pensional cesó su vigencia el 31 de julio de 2010 y, ii) no haber computado para su reconocimiento, los tiempos de SCLAWT-10 V.00 29 Radicación n.° 88687 servicio a Emponar laborados con antelación a su vinculación con Empopasto SA ESP.

Para dar respuesta al primero de ellos, debe la Sala remitirse a lo consagrado en el parágrafo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2005, que reza: Parágrafo transitorio 3°. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado.

En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010. De la lectura de la norma no cabe duda que se cercenó del ordenamiento jurídico la posibilidad de que los empleadores y organizaciones sindicales acuerden, mediante pacto, convención colectiva o cualquier acto jurídico, reglas pensionales diferentes a las consignadas en el sistema general de pensiones.

No obstante, para no afectar los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de las partes respecto a la aplicación de lo allí pactado, el legislador dispuso un periodo de transición en el que las normas pensionales extralegales vigentes a la fecha en la que se expidió aquel acto legislativo, se mantendrían en vigor por el «término inicialmente pactado», cuyo alcance fue definido por esta Corporación en sentencia CSJ SL2543-2020 y posteriormente precisado en la CSJ SL3635-2020, en la que se indicó:

1. ALCANCE DEL PARÁGRAFO TRANSITORIO 3.° DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 SCLAPT-10 V.00 30 Radicación n.° 88687 Así, lo explicó: ( ) En efecto, aquí, la renovación de los acuerdos se produce por ministerio de la ley, no por voluntad de las partes. En este caso, de conformidad con el parágrafo transitorio 3, los beneficios pensionales perdurarán hasta el 31 de julio de 2010, fecha en que perecen por expreso mandato constitucional.

Por la misma razón, es válido que los trabajadores alcancen los requisitos pensionales durante las prórrogas automáticas iniciadas antes del 29 de julio de 2005 y que continuaron su curso hasta el 31 de julio de 2010, data en que las reglas pensionales contenidas en las convenciones colectivas se extinguen. De manera que esa línea jurisprudencial no admitía que una convención colectiva que llegare a su fecha de extinción conforme al término inicialmente pactado, pudiera ser objeto de prórroga automática porque esta solo operaba para las prórrogas que desde antes venía en curso.

Sin embargo, esa visión jurisprudencial varió y dio un alcance distinto al parágrafo 3.° del Acto Legislativo 01 de 2005, al considerar la Sala en sentencias CSJ 5L2798-2020, CSJ SL2543-2020 y CSJ SL2986-2020, por una parte, que el término inicialmente pactado no puede extenderse más allá del 31 de julio 2010 y, de otra, que ese plazo también incluye el de la prórroga automática que hubiese comenzado después del 29 de julio de 2005.

Así lo adoctrinó: ( ) En los eventos en que la vigencia inicial de la convención colectiva de trabajo pactada por las partes se encuentre en curso a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, esta se mantendrá por el término inicialmente pactado y hasta el 31 de julio de 2010, para lo cual debe considerarse la figura jurídica de la prórroga automática del artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo cuando las partes no presenten la denuncia en los términos del artículo 479 ibídem.

De modo que dichos acuerdos en materia pensional se extienden máximo hasta el 31 de julio de 2010 (..). (CSJ SL2798-2020, negrilla fuera de texto original). En la citada sentencia CSJ 5L2543-2020 aseveró la Corte que, «en principio la extensión de los efectos pensionales convencionales», no pueden ir más allá del 31 de julio de 2001. De esa forma, se anticipó a la posibilidad de volver a la doctrina anterior, y bajo la égida de los convenios 87, 98 y 154 de la OIT SCLA3PT-10 V.00 31 Radicación n.° 88687 y de confrontar las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical con el escenario constitucional, adoctrinar que el término inicialmente pactado entre las partes regirá hasta su vencimiento, sin límites distintos a los acordados entre los suscribientes del convenio.

Bajo ese contexto, tal como se determinó en la sentencia CSJ 5L2543-2020, en principio, no es posible extender los efectos de las cláusulas convencionales de carácter pensional más allá del 31 de julio de 2010. Sin embargo, asevera la Sala que, cuando una disposición colectiva consagre una vigencia que cobije un periodo superior a esa data, debe respetarse, pues, es claro, de una parte, que si se previó de esa manera desde su inicio, es porque la voluntad de las partes fue la de darle a dichas disposiciones jubilatorias mayor estabilidad en el tiempo y, de otra, al quedar incorporadas en el texto convencional, constituyen derechos adquiridos y garantía a la legítima expectativa de adquirir el derecho pensional de acuerdo a las reglas del pacto o convención colectiva de trabajo que firmaron, mientras continúe vigente, así esa vigencia supere el límite del 31 de julio de 2010.

En conclusión, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, rectifica parcialmente su criterio sentado en las sentencias precitadas y, en su lugar, precisa que, en materia pensional consagrada en convenciones colectivas de trabajo, laudos o pactos, a la luz del Acto Legislativo 01 de 2005 las pautas que regulan el asunto, son las siguientes: a) [ ]. b) Si al 29 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del acto legislativo en mención, respecto del convenio colectivo estaba operando la prórroga automática consagrada en el artículo 478 del Código Sustantivo de Trabajo y las partes no presentaron la denuncia en los términos del artículo 479 ibídem, las prerrogativas pensionales se extendieron solo hasta el 31 de julio de 2010. c) [ ].

SCLAJPT-10 V.00 32 Radicación n.° 88687 Así, las cosas, por la senda jurídica no equivoca el Tribunal la interpretación que le dio al parágrafo 3 del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que las partes acordaron en la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2002, modificada mediante acuerdo de revisión (f.° 36-38 cuaderno del juzgado) que su vigencia sería «del 3 de septiembre de 2002 y hasta el 3 de septiembre de 2005», lo que significa que, a partir de la última fecha, operaron las prórrogas automáticas, teniendo en cuenta que no se discute su continuidad y, en consecuencia, los derechos pensionales de naturaleza extralegal que se reclaman, de acuerdo al precedente jurisprudencial aquí citado, sólo se extendieron hasta el 31 de julio de 2010.

En lo que respecta al cargo quinto, enfilado por la senda indirecta, el mismo habrá de desestimarse, en cuanto a pesar de que se señalaron los errores fácticos, no se individualizaron las probanzas que por indebida valoración o por ausencia de apreciación conllevaron a la comisión de aquellos dislates, los que, en ese orden de ideas, quedaron sin demostración. Omite el recurrente realizar el ejercicio de confrontación entre las premisas lácticas de la sentencia, el contenido de los medios de prueba, el error derivado de ambos y la consecuente trasgresión de la norma sustancial acusada.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. SCLAJPT-10 V.00 33 Radicación n.° 88687 XX. CARGO SEXTO Acusa la sentencia de segunda instancia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 64 del CST modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002. Sostiene que yerra demostrado, cuando si lo prestados y acumulables el Tribunal al no dar por estaba, los tiempos de servicio según convención colectiva de trabajo, «que a su implica (sic) la aplicación de la ley 50 de 1990, artículo 6, numeral 4, en cuanto al cálculo de la indemnización con 45 días por el primer año y 40 días por cada año de servido adicional, todo esto multiplicado por 4, según convención colectiva de trabajo».

Afirma que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 789 de 2002 contaba más de 10 años de servicio a Emponar - Empopasto, lo que defiende señalando que: Recuérdese que existen tiempos de servicio probados oportunamente con prueba testimonial, un memorando, con la sustitución patronal entre Emponar y Empopasto entre 31/10/1990 y 31 10-1992 (sic), con contrato realidad entre demandante y Empopasto desde esta última data hasta el 9 de agosto de 1995, que ocurre la sustitución trabajando hasta el despido injusto en el ario 2015.

Adiciona que: En la lectura contextualizada de la demanda está claro que lo buscado por el accionante no es otra cosa que probar y en consecuencia se declare esa relación laboral en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, lo cual SCLAPT-10 V.00 34 Radicación n.° 88687 se denota en la liquidación de indemnización por despido injusto con la totalidad de tiempo de servicio.

La situación es tan clara, que la misma accionada, en la prueba testimonial contra interroga tratando de desvirtuar la configuración de un contrato realidad, por lo tanto, no se ha vulnerado su derecho de contradicción pues o (sic) es una sorpresa lo perseguido por la parte demandante. A esto súmesele que el hecho 21, menciona que la Empopasto viene sustituyendo a Emponar, hecho que ha quedado excluido de la discusión, y por lo tanto probado, y no como lo da el Tribunal por no probado.

XXI. RÉPLICA Manifiesta que debe tenerse en cuenta que aceptó el hecho 21 de la demanda inicial, pero con la aclaración de que Empopasto SA ESP actuó conforme a los parámetros legalmente establecidos al no poder tener en cuenta períodos servidos en otras empresas, así fueran estatales, porque el empleador responde por sus propias obligaciones, las cuales surgieron en 1995.

XXII. CONSIDERACIONES La inconformidad de la censura con la decisión del juez de alzada deviene de no haber tenido por demostrado que a la entrada en vigor de la Ley 789 de 2002, contaba más de 10 arios de servicios a Emponar - Empopasto, como quiera que entre estas operó una sustitución patronal entre el 31 de octubre de 1990 y el mismo día y mes de 1992, que aquel no SCLAJPT-10 V.00 35 Radicación n.° 88687 consideró. En cuanto al término de vinculación laboral de Hugo Eduardo Erazo Cifuentes con Empopasto SA ESP, concluyó el Tribunal: E...1 siendo el objeto de litigio la indemnización por despido sin justa causa prevista en la cláusula tercera de la convención colectiva de trabajo, la Sala debe calcularla con base en el contrato de trabajo formal que existió entre el demandante y Empopasto desde el 10 de agosto de 1995 y hasta el 31 de mayo del 2015 que aparece probado en el expediente con base en el contrato de trabajo y, la terminación del mismo, extremos que además fueron aceptados por Empopasto SA ESP al dar contestación a la demanda y que, por lo tanto, también fueron excluidos del debate del proceso en la audiencia del artículo 77 del CPTSS.

Resulta procedente advertir, además, que si por vía de hipótesis se entrara a analizar el período comprendido entre el 31 de octubre de 1990 y el mes de octubre de 1992 con base en la supuesta sustitución patronal entre Emponar y Empopasto y el contrato realidad desde esta última data entre el demandante y Empopasto hasta el 9 de agosto de 1995, se concluye que el mismo no se encuentra demostrado en el plenario por cuanto debe estarse a lo dispuesto a la confesión por apoderado judicial que realizara el demandante en los hechos 18 y 21 de la demanda en los que afirmó que trabajó en Emponar desde el 31 de octubre de 1990 y hasta el 10 de agosto de 1995, sin embargo, no cumplió con la carga probatoria que le incumbía según el artículo 167 del CGP para acreditar la sustitución patronal que alega ocurrió entre Emponar y Empopasto, ya que no se encuentran demostrados los elementos de la sustitución patronal previstos en el Decreto 2127 de 1945 en los artículos 53 y 54 y en el articulo 57 del CST, estos son, cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador, esto por cuanto el demandante pretende demostrar el último de los elementos con prueba testimonial, la que debe ser analizada bajo las reglas de la sana crítica y la experiencia según el artículo 176 del CGP y que para el caso en concreto, no resulta suficiente para demostrar la prestación del servicio la prueba testimonial puesto que desde la ocurrencia de los hechos y hasta el momento en que se reciben las declaraciones han transcurrido aproximadamente más de 27 arios siendo por lo tanto dicha prueba testimonial deleznable, más aún cuando el testigo Hernando Pérez López alude a la celebración de contratos de prestación de servicios que SCUUPT-10 V.00 36 Radicación n.° 88687 no cuentan con respaldo documental dentro del expediente y a un periodo de contratación en forma verbal, forma de contratación que no resulta usual para una entidad oficial en dónde para respaldar la erogación y el cobro de pago de salario o en su defecto de honorarios por parte del demandante, se hubiese requerido aportar la prueba documental respectiva como contratos, cuentas de cobro y constancia efectiva de la prestación del servicio; sin embargo, lo único que obra en el proceso es un memorándum detallado como G226 visible a folio 142, en la que se le informa al demandante que a partir del 2 de enero del 93 debe prestar sus servicios en la sección comercial en lo relacionado con el Acueducto de Chachagili (f.° 142), prueba que no resulta ser contundente para demostrar la prestación del servicio en la forma alegada.

Para derruir lo colegido por el Tribunal, concretamente la falta de acreditación en relación con la existencia de la sustitución patronal entre Emponar y Empopasto SA ESP que aquel echó de menos, la censura se soporta en la prueba testimonial recaudada en el proceso, la que no es calificada para sustentar el recurso de casación, sino que depende de la prosperidad de un medio que tenga tal condición - documento auténtico, confesión judicial o inspección ocular- según la restricción contenida en el articulo 7° de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-140 de 29 de marzo de 1995, de manera que esta no resulta idónea para los efectos pretendidos en el cargo.

Así mismo, alude el recurrente a «un memorando» el cual no individualiza, no indica el folio en el que se encuentra adosado y menos aún, explica cómo la falta o equivocada valoración de ese medio de convicción condujo al fallador a incurrir en el error denunciado y tampoco determina, en SCLA3PT-10 V.00 37 Radicación n.° 88687 forma clara, lo que la prueba en verdad acredita, lo que lleva a que el cargo resulte desestimable.

De otra parte, refiere que existen tiempos de servicio probados con la sustitución patronal que se dio entre Emponar y Empopasto SA ESP, entre el 31 de octubre de 1990 y el mismo día y mes de 1992, no obstante, no se vale de prueba calificada para acreditarla y de esta manera desvirtuar la conclusión, que en sentido contrario, halló el Tribunal, situación que se replica respecto de la existencia de un « contrato realidad entre demandante y Empopasto desde esta última data hasta el 9 de agosto de 1995, que ocurre la sustitución trabajando hasta el despido injusto en el año 20150, el que tampoco respalda probatoriamente en el cargo.

Así las cosas, la falta de acreditación del yero fáctico endilgado al ad quem, lleva a que el cargo no salga avante. Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo del demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma $4.700.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XXIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre SCLAPT-10 V.00 38 Radicación n.° 88687 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 22 de agosto de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso ordinario laboral promovido por HUGO EDUARDO ERAZO CIFUENTES contra EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO - EMPOPASTO SA ESP.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSE DIX PO EFZ I ImcfaiG ---F-- 1 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE P SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 39