CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1647-2021 Radicación n.° 78236 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NESTOR ANCIZAR ARISTIZABAL HENAO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 26 de abril de 2017, en el proceso que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- y UNILEVER ANDINA COLOMBIA LTDA. I.
ANTECEDENTES Néstor Ancizar Aristizabal Henao demandó a Colpensiones para que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez desde enero de 2002, conforme lo prevé el artículo 12 de la Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición. Igualmente solicitó se Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 2 condene a Unilever Andina Colombia Ltda., en calidad de empresa absorbente, para que «conmute los pagos» correspondientes a los períodos «febrero de 1963 al 31 de diciembre de 1966», debidamente actualizados, «con sus respectivos factores salariales» con la Administradora Colombiana de Pensiones.
También deprecó condena por la indexación de la mesada pensional y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones en que nació el 27 de diciembre de 1941; que laboró para la empresa Distribuciones S. A. -Disa S. A.-, desde el 13 de febrero de 1963 hasta el 8 de febrero de 1985; que la empresa Unilever Andina Colombia Ltda., absorbió por fusión a aquella; y que laboró para la demandada por un término de 21 años, 11 meses y 25 días, tiempo equivalente a 7915 días, devengando un salario promedio de $50.615.
Afirmó que estuvo afiliado al ISS bajo el código 904506341-030002060; que solicitó el reconocimiento de la prestación, la que le fue negada mediante Resolución 001315 de 2002, con el argumento de que tan solo tenía 944 semanas; que el mencionado Instituto no tuvo en cuenta que era beneficiario del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo; y que «era obligación del ISS el cobro a DISA Ltda. de las cotizaciones no canceladas antes de 1967», las cuales implican 1307 días, correspondientes «al periodo comprendido entre el 13 de febrero de 1963 y el 30 de diciembre de 1966»; y que el salario con el que cotizó Disa S. A. fue inferior al que realmente devengaba.
Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 3 Argumentó que interpuso recursos contra el acto administrativo mediante el cual le negaron el reconocimiento de la pensión, los que fueron decididos confirmando la decisión; que le confirieron la indemnización sustitutiva por medio de Resolución 0001860 de 2002, en cuantía de $9.394.213. y que agotó la vía gubernativa.
Al dar respuesta a la demanda (f.º 65), Colpensiones se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor, la fusión de Disa Ltda. por parte de Unilever Andina Colombia Ltda., la afiliación del demandante al ISS, la reclamación de la pensión de vejez y su respuesta, la interposición de los recursos de reposición y apelación contra la decisión mediante la cual se negó la prestación, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva en favor del actor y el agotamiento de la vía gubernativa.
Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos. En su defensa adujo que el accionante era beneficiario del régimen de transición, pero que no cumplía con las 500 semanas cotizadas antes de cumplir la edad o las 1000 en cualquier época; y que el tiempo laborado para Distribuciones S. A., correspondiente al periodo comprendido entre el 13 de febrero de 1963 y el 30 de diciembre de 1968, no podía ser cancelado a favor de Colpensiones por no existir el régimen de prima media para esa época y por no contar con diez años de servicios para el momento en que el ISS asumió el riesgo, presupuestos exigidos para constituir un título pensional en su favor.
Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 4 Al efecto impetró las excepciones que denominó: pérdida del derecho al régimen de transición, exoneración de condena en costas por buena fe, compensación y prescripción. Por su parte, al responder el escrito inaugural (f.º 107), Unilever Andina Colombia Ltda., con relación a las pretensiones dijo que no estaban llamadas a prosperar; y en cuanto a los hechos arguyó que era cierto que el demandante había trabajado para Disa S. A., como auxiliar de oficina, desde el 13 de febrero de 1963 hasta el 8 de febrero de 1985; la absorción de la empresa y que completó un total de 21 años, 11 meses y 25 días de servicio, tiempo que corresponde a 7915 días.
Frente a los otros fundamentos de hecho dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa alegó que, conforme lo estableció la Ley 90 de 1946, la asunción del riesgo por parte del ISS fue gradual y progresiva; que las prestaciones que venían causándose para el momento en que el Instituto asumió el riesgo, continuaron a cargo de los empleadores, conforme lo señalaron los artículos 259 del CST y 72 de la Ley 90 de 1946.
Agregó que atendiendo lo previsto en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1968, el trabajador que para ese momento ingresaba como afiliado obligatorio, si contaba con más de diez años de servicios y menos de veinte, se ubicaba en el régimen de transición allí previsto, pero si poseía menos de diez años, los empleadores no tenían la obligación de trasladar la reserva al ISS por los servicios prestados con anterioridad.
Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 5 Interpuso las excepciones de fondo que denominó así: inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, cosa juzgada, prescripción, buena fe y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de abril de 2016, resolvió: PRIMERO;
DECLARAR que el señor NESTOR ANCIZAR ARISTIZABAL HENAO, tiene derecho a que se reconozca el tiempo que sirvió como trabajador del sector privado a favor de empleado de UNILEVER ANDINA COLOMBIA LTDA, quien absorbió a la entidad DISTRIBUCIONES S.A. comprendido entre el 13 de febrero del año 1963 y el día 30 de diciembre del año 1966, para efectos de carácter pensional.
SEGUNDO: DECLARAR que la empresa UNILEVER ANDINA COLOMBIA LTDA quien absorbió a la entidad DISTRIBUCIONES S.A es la responsable de trasladar el aprovisionamiento que se debió haber realizado después de la expedición de la ley 90 de 1946, del tiempo correspondiente al 13 de febrero de 1963 y el 30 de diciembre de 1966, como tiempo de servicios que prestó el señor NESTOR ANCIZAR ARISTIZABAL HENAO.
TERCERO: ORDENAR como consecuencia de las anteriores declaraciones que UNILEVER ANDINA COLOMBIA LTDA anteriormente DISTRIBUCIONES S.A, proceda a cancelar a través del cálculo actuarial los periodos de cotizaciones entre el 13 de febrero de 1963 y el 30 de diciembre de 1966, que le indique la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES y para lo cual se le concede el plazo máximo de un mes.
CUARTO: DECLARAR que el señor NESTOR ANCIZAR ARISTIZABAL HENAO es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.
QUINTO: DECLARAR que al señor ANCIZAR ARISTIZABAL HENAO se le debe aplicar el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el acuerdo 758 del mismo año.
SEXTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES proceda a elaborar el cálculo actuarial que represente los ciclos de cotización causados entre Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 6 el 13 de febrero de 1963 y el 30 de diciembre de 1966 aplicando para el efecto el salario mínimo mensual legal vigente que existía para cada una de esas anualidades.
SÉPTIMO: ADVERTIR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que una vez elabore el cálculo actuarial, debe concederse el plazo máximo de 1 mes de la entidad UNILEVER ANDINA COLOMBIA LTDA., anteriormente DISTRIBUCIONES S.A., para que haga el pago respectivo del mismo.
OCTAVO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que una vez obtenga el pago del cálculo actuarial actualice la historia laboral del señor NESTOR ANCIZAR ARISTIZABAL HENAO para incluir esos periodos que se producen con base en el mismo.
NOVENO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que proceda a dejar sin efectos sus resoluciones números 1315 del 26 de abril del año 2002 y la 1860 del 14 de junio del año 2002, que negaron y reconocieron la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en su orden al señor NESTOR ANCIZAR ARITIZABAL HENAO.
DECIMO: RECONOCER la pensión de vejez al señor NESTOR ANCIZAR ARISTIZABAL HENAO a partir del 1 de junio del año 2012, aplicándose el acuerdo 049 de 1990 indicándose que el ingreso base de liquidación es el que corresponde al artículo 36 por el tiempo que le hacía falta para cumplir los requisitos a partir del 1 de abril de 1994, y aplicándose una tasa de reemplazo equivalente al 81% conforme al artículo 20 de dicha disposición.
DECIMO PRIMERO: AUTORIZAR el pago de la indexación de la anterior cifra correspondiente a la pensión de vejez que se reconoce, aplicándose como índice inicial el que esté vigente para el mes de abril del año 2016 y el índice final aquel que rija para cuando se produzca el pago por cuenta de COLPENSIONES.
DECIMO SEGUNDO: AUTORIZAR a COLPENSIONES a que proceda a hacer la compensación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que le fue reconocida al señor NESTOR ANCIZAR ARITIZABAL HENAO en cuantía equivalente a nueve millones trescientos noventa y cuatro mil doscientos trece pesos ($9.394.213), debidamente indexada, del retroactivo que proceda a cancelar.
DECIMO TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción que fue propuesta por la ADMININISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y UNILEVER ANDINA COLOMBIA LTDA, como se explicó, igual que la excepción de buena fe que se propuso en tiempo. Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 7 DECIMO CUARTO: DECLARAR no probadas las demás excepciones que fueron planteadas por ambas entidades demandadas.
DECIMO QUINTO: CONDENAR en costas procesales a favor de la parte demandante a cargo de las demandadas en cuantía equivalente al 100% de las causadas, participando cada una de ellas con el 50%. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 26 de abril de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Unilever Andina Colombia Ltda. y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, decidió revocar en su integridad la sentencia del Juzgado, para en su lugar, absolver a las demandadas de todas las pretensiones instauradas en su contra.
El sentenciador delimitó los problemas jurídicos así: Primero: habría lugar a condenar a la sociedad Unilever Andina Colombia Ltda. a cancelar a la Administradora Colombiana de pensiones Colpensiones el cálculo actuarial por los comprendidos entre el 13 de febrero de 1963 y el 30 de diciembre de 1966; y segundo: si tiene derecho el accionante que se reconozca la pensión de vejez que reclama.
Frente al primer problema planteado, el colegiado señaló que cuando se creó el seguro social obligatorio mediante la Ley 90 de 1946, se dispuso que su implementación sería gradual, razón por la cual, a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por medio del Decreto 3041 de esa misma anualidad, los trabajadores de aquella época fueron clasificados en tres grupos, a saber: i) los que no Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 8 habían completado diez años de servicios continuos o discontinuos para un mismo patrono; ii) los que ya tenían diez años de servicios, pero no habían llegado a los veinte al servicio de un mismo patrono; y iii) los que ya llevaban veinte años de trabajo continuos o discontinuos al servicio del mismo empleador.
Al efecto citó las providencias CSJ SL, 6 may. 1998, rad. 10557; CSJ SL, 10 oct. 2002, rad. 18707; CSJ SL, 26 jun. 2005, rad. 24405; CSJ SL, 27 feb. 2008, rad. 32606. Afirmó que el primer grupo de trabajadores fue excluido del derecho a la pensión consagrado en el artículo 260 del CST, quedando sujeto a las normas que regulan el derecho a la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales; los del segundo conservaron el derecho a la pensión de jubilación, tal como estaba consagrado en el CST, pero el empleador podía continuar cotizando al Instituto hasta cuando el subordinado cumpliera los requisitos del caso, momento a partir del cual el ISS debía comenzar a pagarle la pensión de vejez, quedando a cargo del empleador sólo la parte que no alcanzaba a cubrir aquel; y respecto del tercero, la prestación continuó a cargo de los empleadores.
Expuso que para los trabajadores que no habían completado diez años de servicio, «ninguna responsabilidad se le atribuyó al empleador», ya que como se vio, a partir de la cobertura del ISS, la cual inició el 1º de enero de 1967, este contingente de subordinados quedó sujeto a las normas que regulaban el derecho a la pensión de vejez en el seguro social obligatorio, «atribuyéndosele únicamente a partir de ese Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 9 momento la responsabilidad del empleador de afiliar a sus trabajadores y realizar las cotizaciones correspondientes mientras se encuentre vigente el vínculo laboral», como lo dispuso el Acuerdo 224 de 1966.
Afirmó que los trabajadores que no habían alcanzado a cumplir diez años de servicios continuos o discontinuos con su empleador, tenían la posibilidad de adquirir el derecho a la pensión de vejez con un mínimo de 500 semanas de cotización, «algo menos de diez años, situación que compensaba precisamente los diez años o menos que eventualmente se hubieren servido antes de entrar a regir el sistema», pues si se observaba bien, sumados a las 500 semanas exigidas en los reglamentos, reflejaba en total los veinte años exigidos tradicionalmente para acceder a la pensión de vejez, conforme lo preveía el artículo 260 del CST.
Expuso que la Corte Constitucional, en sentencia CC T770-2013, afirmó que, «los empleadores particulares, cualquiera sea su capital, deben responder por las cotizaciones para pensiones de sus trabajadores, causadas por los servicios prestados desde 1946, independientemente de la entrada en funcionamiento del ISS y en respuesta al deber legal de aprovisionamiento», criterio que no era compartido por todas las salas de revisión, tal como se apreciaba en la sentencia CC T719-2011; y que esta Corte «en casos especialísimos ha dispuesto que los empleadores respondan por tiempos laborados, en zonas sin cobertura», tal como se podía apreciar en la providencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, precisando que este tema se había Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 10 estudiado para «situaciones posteriores al año 1967, disponiendo que se validen los tiempos de servicios prestados por trabajadores a los que sus empleadores no pudieron afiliar por falta de cobertura, en el sitio donde desempeñaban las actividades».
Agregó que en ningún caso esta Corte había «responsabilizado a los empleadores en pensiones antes de la entrada en funcionamiento del referenciado Instituto de Seguro Social, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte». Con fundamento en lo dicho, afirmó que la obligación de afiliación y cotización a pensiones a cargo de los empleadores no surgió con la expedición de la Ley 90 de 1946, por medio de la cual se estableció el seguro social obligatorio para los riesgos de vejez, sino que sólo nació en el momento en el que entró en funcionamiento paulatinamente el Instituto.
Al descender al estudio del caso concreto dijo que al no haber sido objeto de controversia por parte de Unilever Andina Colombia Ltda. que el señor Néstor Ancizar Aristizábal Henao prestó servicios personales a favor de la empresa Distribuciones S. A., sociedad que fue absorbida por la demandada (escritura pública n.º 6153 de 2004), entre el 13 de febrero de 1963 y el 8 de febrero de 1985, quien fue afiliado al ISS para los riesgos de invalidez vejez y muerte, desde el 1º de enero de 1967, tal circunstancia la exoneraba de cualquier obligación de índole pensional.
Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 11 En tal sentido, arguyó que Néstor Ancizar Aristizabal Henao, para el momento en que empezó la cobertura del Instituto, tan sólo llevaba prestando sus servicios a favor de Distribuciones S. A. 3 años, 10 meses y 18 días, es decir, era de aquellos trabajadores que no habían completado, por lo menos diez años de servicios continuos o discontinuos con su empleador, «por lo que la mencionada sociedad en su calidad empleadora del accionante, la única obligación que tenía, era afiliarlo, a partir de primero de enero de 1967, a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, asumidos por el instituto de seguros sociales, tal y como lo hizo», sin que fuera posible condenarla a realizar pago alguno, por los servicios prestados entre el 13 de febrero de 1963 y el 30 de diciembre de 1966.
Por consiguiente, no era dable computar esos tiempos como válidamente cotizados. Con relación al segundo problema planteado, señaló que debía verificar si Néstor Ancizar Aristizabal Henao tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Al efecto, dijo que como nació el 27 de diciembre de 1941, era beneficiario del régimen de transición por razón de la edad; que, según la historia laboral (f.º 133), el demandante prestó sus servicios en el sector privado, por lo que le era aplicable el régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990; que el actor cumplió los 60 años de edad el 27 de diciembre de 2001, pero que en toda su vida laboral cotizó un total de 944.72 semanas, de las cuales 162.57 fueron realizadas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 12 edad, motivo por el que no tenía derecho a la pensión deprecada.
Con fundamento en lo expuesto revocó la sentencia del Juzgado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica por las dos entidades demandadas. VI. CARGO ÚNICO Acusa por vía directa la infracción directa del preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; y 260 del CST; junto con los precedentes jurisprudenciales consagrados en las providencias CSJ SL9856-2014;
CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922; CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 35692; CC C258-2013; CC T937-2013 y CC T770-2013. Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 13 Señala que la inconformidad radica en que el colegiado no tuvo en cuenta el aprovisionamiento de que tratan los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, para eventos como el presente, en el que el empleador no erogó cotizaciones por el lapso en que la cobertura del ISS no entró a regir en la respectiva zona geográfica.
Después de citar literalmente los artículos en mención, aduce que el Tribunal se equivocó al considerar que no existía obligación por parte del empleador, Andina Unilever Colombia Ltda., en realizar las previsiones actuariales antes de 1967, para aquellos trabajadores que aún no llevaban al servicio de la empresa diez años o más, como ocurre en el presente caso, como quiera que en las citadas disposiciones se creó la obligación de las empresas de realizar la provisión correspondiente de la pensión de cada trabajador para que ésta fuera entregada al Instituto, obligación que tenían los empleadores desde 1946, independientemente de la entrada en vigencia del ISS.
Agrega que tampoco tuvo en cuenta el artículo 260 del CST ni las sentencias reseñadas, en las que se afirma que, desde un comienzo, para que el Instituto asumiera el riesgo de vejez en aquellas relaciones laborales que se venían desarrollando para el momento de su creación, «era obligación del empleador privado -con independencia del número de años servidos por el trabajador o del capital total de la empresa- realizar una contribución previa, es decir, aportar las cuotas proporcionales correspondientes al tiempo laborado».
Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 14 Argumenta que el sentenciador desconoce derechos fundamentales constitucionales a saber: pensión de vejez, mínimo vital, dignidad humana, vida digna, solidaridad, salud e igualdad (artículos 1, 2, 13, 25, 29, 48, y 53 de la Constitución Política); ya que el tiempo laborado entre 1963 y 1967, cuya provisión no se realizó por parte del empleador, no le permitió acreditar el número de semanas requerido para la prestación. Después de citar unos apartes de un texto que no identifica, alusivo al concepto del principio de solidaridad, así como de las sentencias relacionadas en la proposición jurídica, señala que es procedente y necesario que «los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran "habilitados" a través de títulos pensionales».
VII. RÉPLICA Unilever Andina Colombia Ltda. señala que el cargo no debe prosperar porque el sentenciador si tuvo en cuenta lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, junto con la jurisprudencia de las altas cortes, solo que conforme a la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la habilitación de tiempos se ha referido a situaciones posteriores a 1967 para lugares donde no había cobertura del ISS, pero no para las anteriores a la asunción del riesgo por parte del Instituto.
Agrega que el trabajador tan solo tenía tres años, diez meses y dieciocho días para el momento en Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 15 que se inició cobertura y que el deber del empleador era únicamente el de afiliarlo a partir del 1º de enero de 1967. Colpensiones manifiesta que no procede acusar las normas por infracción directa porque el sentenciador sí las aplicó; y que las sentencias judiciales no pueden hacer parte de la proposición jurídica.
Con relación al fondo del asunto dice que como el señor Aristizabal Henao contaba con menos de diez años para el instante en que inició la cobertura del ISS, ingresó al sistema sin ninguna cotización y, por tanto, solo es procedente el reconocimiento de la prestación con base en el cumplimiento de los presupuestos de la norma aplicable. Finalmente, señala que no le corresponde pronunciarse sobre la responsabilidad del empleador de cancelar el título pensional a favor del accionante.
VIII. CONSIDERACIONES Inicialmente, advierte la Sala que pese a que le asiste razón a la réplica en cuanto a que las sentencias judiciales no pueden hacer parte de la proposición jurídica y que el sentenciador si aplicó las normas acusadas, tales desafueros no tienen la entidad suficiente para impedir el estudio de fondo del cargo, por lo que se procede a su análisis.
Dada la orientación jurídica de la acusación, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) el demandante nació el 27 de diciembre de 1941; ii) el Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 16 accionante es beneficiario del régimen de transición; iii) según la historia laboral, el actor cotizó al ISS un total de 944,72 semanas, de las cuales 162.57 fueron realizadas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad; iv) la prestación le fue negada por no cumplir con la densidad de semanas requerida para la pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990; v) Néstor Ancizar Aristizabal Henao prestó servicios a Distribuciones S. A., durante el periodo comprendido entre el 13 de febrero de 1963 y el 30 de diciembre de 1966, interregno en el que no hubo afiliación al seguro social obligatorio porque el ISS no había asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte; vi) el anterior periodo no fue tenido en cuenta por el fondo de pensiones al momento de realizar los cálculos pensionales; vii) el demandante fue afiliado al ISS a partir del 1 de enero de 1967; y viii) Distribuciones S. A. fue absorbida por Unilever Andina Colombia Ltda. Los argumentos del Tribunal, para no acceder al derecho reclamado se estructuraron básicamente en tres aspectos centrales, a saber: i) que en virtud de la reglamentación contenida en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por del Decreto 3041 del mismo año, la cobertura del ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte inició el 1 de enero de 1967, fecha en que el demandante contaba con menos de diez años de servicio a la empresa Distribuciones S. A., operando la subrogación total del riesgo de vejez en la entidad de seguridad social; ii) a partir del 1 de enero de 1967, la única responsabilidad del empleador era la de afiliar a sus trabajadores al ISS y realizar las cotizaciones Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 17 correspondientes mientras se encontrara vigente el vínculo laboral, como lo dispuso el Acuerdo 224 de 1966; y iii) en ningún caso esta Corte había «responsabilizado a los empleadores en pensiones antes de la entrada en funcionamiento del referenciado Instituto de Seguro Social, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte», pues lo había hecho solo para aquellas situaciones posteriores al 1 enero de 1967, respecto de lugares donde no había cobertura del ISS.
Por su parte, la censura considera que el sentenciador erró al desconocer que la empresa Unilever Andina Colombia Ltda., en su calidad de empleador del accionante, tenía la obligación de hacer la provisión de los recursos necesarios para garantizar el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, correspondientes al periodo laborado por el demandante entre el 13 de febrero de 1963 y el 30 de diciembre de 1966, con el fin de que se le reconozca la pensión de vejez por parte de Colpensiones.
Así las cosas, el problema jurídico a dilucidar por parte de la Sala se centra en establecer si el Tribunal se equivocó al determinar que al haber efectuado la afiliación al ISS en el año de 1967 hubo una subrogación total de la pensión de vejez por parte del Instituto y si por el periodo anterior a dicha data efectivamente laborado no existía obligación del empleador de realizar los aprovisionamientos pertinentes, los cuales debían ser compensados por este a través de un cálculo actuarial a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.
Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 18 Lo primero que advierte la Sala es que la controversia sometida a consideración ya ha sido objeto de pronunciamiento en varias oportunidades, razón por la cual sobre este puntual aspecto se tiene sentado criterio consolidado, según el cual, con la implementación del seguro social obligatorio, mediante la Ley 90 de 1946, se dispuso que la asunción del riesgo por parte el ISS sería gradual, conforme a los artículos 72 y 76, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo laborado por el subordinado y entregársela al Instituto.
Por consiguiente, en los lugares donde no hubo presencia del ISS, los empleadores mantuvieron el deber de reconocer el tiempo efectivamente laborado mediante el pago del cálculo actuarial, en los eventos en que la subrogación no cubriera el periodo en el que el subordinado prestó servicios e impidiera la consolidación de la prestación de vejez.
En consecuencia, los tiempos laborados antes de que el Instituto de Seguros Sociales asumiera los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en los que por obvias razones no hubo cotizaciones, deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, para lo cual los empleadores tienen la obligación de reconocerlos a través de un cálculo actuarial, tal como acontece en el presente caso.
Al respecto, se memora la providencia CSJ SL5110- 2020, en la que se resolvió una controversia de contornos similares a los aquí debatidos, cuyo texto señala: Anotado lo que precede, el problema jurídico a dilucidar por parte Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 19 de la Sala, se centra en establecer si el tribunal se equivocó al establecer que al realizar la afiliación al ISS, en el año de 1967 hubo una subrogación total y, los periodos anteriores a dicha data efectivamente laborados no existía obligación del empleador de realizar los aprovisionamientos pertinentes, los cuales debían ser compensado por el empleador a través cálculo actuarial a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.
Para resolver el problema puesto a consideración de la Sala, es de precisar que el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación se encontraba radicado en cabeza del empleador antes de la creación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Con la expedición de la Ley 90 de 1946, se creó un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, disponiéndose en sus artículos 72 y 76, que la entidad aseguradora asumiría gradualmente el riesgo en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
De lo anteriormente expuesto, se resalta que la carga pensional de jubilación continuó radicada en los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria y que el llamado a inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte ordenado a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, no se traducía en un total desprendimiento de las obligaciones del empleador, pues en todo caso, este mantiene el deber de reconocer el tiempo efectivamente laborado con el consecuente pago del cálculo actuarial, en los eventos de que la subrogación no cubriera el periodo totalmente laborado e impidiera la consolidación del derecho pensional del trabajador.
Bajo los anteriores derroteros, la Sala estima que en lo que concierne al recurso extraordinario, el tribunal cometió los errores que se le endilgan, por lo que se expone a continuación. Sobre la responsabilidad del empleador ante la omisión de la afiliación en los eventos en los cuales no existía el deber legal, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, la Sala ha decantado, que estos interregnos deben ser contabilizado, como efectivamente cotizado, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, al respecto, en sentencia CSJ SL9856-2014, reiterada en la CSJ SL3810-2020, en la que se expresó lo siguiente: «De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 20 progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.
Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.
Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.
Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.
Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 21 Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
En igual sentido, en sentencia CSJ SL1356-2019, que reitero lo dicho en la sentencia CSJ SL5535-2018, sobre la temática puesta a consideración, expresó: […] «Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador».
Por consiguiente, los periodos tantas veces señalados y sobre los cuales no hubo cotización aún en ausencia de cobertura, la obligación se encuentra radicada en cabeza del empleador, quien deberá asumirla a través de un cálculo actuarial para cubrir las contingencias que se deriven de la vejez, invalidez o muerte, recursos destinados a garantizar el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del sistema de seguridad social.
Ahora, respecto a la falta de regulación normativa antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, la Sala ha tenido la oportunidad de referirse a este aspecto, entre otras en las Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 22 sentencias CSJ SL3810-2020, CSJ SL3661-2020, CSJ SL3005- 2020 que reiteraron lo expresado en la CSJ SL17300-2014, en ésta última se expuso: «El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.
Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.
En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 23 porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Así las cosas, atendiendo los lineamientos de la jurisprudencia transcrita, los cuales responden todos los cuestionamientos esbozados por la censura, es evidente que en el presente caso, le corresponde a la empleadora, Unilever Andina Colombia Ltda., el reconocimiento del periodo comprendido entre el 13 de febrero de 1963 y el 30 de diciembre de 1966, interregno en el que no hubo afiliación al seguro social obligatorio porque el ISS no había asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Por lo expuesto, considera la Sala que el sentenciador incurrió en el yerro jurídico endilgado, toda vez que el empleador debe reconocer los tiempos de servicio efectivamente laborados por el trabajador, reflejados en el pago del cálculo actuarial pagado a entera satisfacción del ente de seguridad social, ya que solo en ese evento queda liberado de la carga que le correspondía derivada de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
Por las razones esbozadas se casa la sentencia. Sin costas en sede de casación. Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 24 IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Frente a la decisión de primer grado, solo la demandada Unilever Andina Colombia Ltda. interpuso recurso de apelación, en el que manifestó su inconformidad respecto a la aplicación e interpretación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, argumentando, esencialmente, que la pensión de jubilación que estaba a cargo de los empleadores fue subrogada en su totalidad por la de vejez que asumió el ISS y que solo hasta el 1 de enero de 1967 surgió la obligación de afiliación; que no procedía la imposición del cálculo actuarial porque para esa data no existía tal obligación; y, además, que la relación laboral no se encontraba vigente para cuando entro en vigor el sistema general de pensiones.
Lo primero que destaca la Sala es que, frente a los dos primeros puntos de disenso de la recurrente, son suficientes las razones expuestas en sede de casación, por lo que basta con remitirse a ellas para despachar la alzada. Ahora, respecto a la inexistencia del vínculo contractual laboral del demandante para el momento de entrada en rigor del Sistema General de Pensiones, esto es, 1 de abril de 1994, basta con señalar que tal presupuesto no es necesario, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.
Sobre este puntual aspecto se memoran las providencias CSJ SL5110-2020 y CSJ SL 2138 de 2016. La primera dice: Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 25 Por último, en relación a la existencia del vínculo contractual laboral del demandante estaba vigente al momento de entrada en rigor del sistema general de pensiones, 1 de abril de 1994, no es procedente la exigencia de este requisito, pues, es posterior al momento en que el accionante cumplió con los requisitos de edad (60 años, 1992) y tiempo de servicio, pues, sería darle efectos retroactivos a la Ley 100 de 1993, lo que esta proscrito en el derecho laboral y de la seguridad social a la luz de lo contemplado en el artículo 16 del CST, de su efecto general inmediato.
Aunado a que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 2138 de 2016, esta Sala precisó: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.
Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 26 Por lo anterior, la Sala, en sede de instancia no encuentra razones que conlleven a revocar o modificar la sentencia de primer grado, en cuanto a los temas planteados en el recurso de alzada impetrado por parte de Unilever Andina Colombia Ltda. Ahora, como la Sala debe abordar el estudio de la sentencia en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se considera lo siguiente: Según la historia laboral que reposa a folio 133, el demandante cotizó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, un total de 944,72 semanas, documento en el que además consta que fue afiliado al seguro social obligatorio a partir del 1 de enero de 1967.
Igualmente, tal como quedó sentado en sede de casación, a la empleadora, Unilever Andina Colombia Ltda., le atañe el reconocimiento y pago del cálculo actuarial correspondiente al periodo comprendido entre el 13 de febrero de 1963 y el 30 de diciembre de 1966, interregno en el que no hubo afiliación porque el ISS no había asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Este lapso equivale a 1.398 días, esto es, 199,71 semanas, que sumadas a las 944,72 que cotizó el demandante, arrojan un total de 1144,43 semanas en toda su vida laboral. Además, en el presente asunto no existe duda de que el señor Néstor Ancizar Aristizábal Henao, para la data en que entró a regir la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), era Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 27 beneficiario del régimen de transición, dada la fecha de su natalicio; lo que significa que tanto por razón de la edad como por el tiempo de servicios es beneficiario del régimen de transición y por ello tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en los en los términos del Acuerdo 049 de 1990.
Ahora, como para la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de diez años para acceder a su derecho pensional, pues acreditó el lleno de requisitos el 27 de diciembre de 2001, cuando cumplió 60 años de edad, por haber nacido el mismo día y mes del año 1941, se tiene que el IBL de su prestación deberá liquidarse a la luz del referido inciso tercero del artículo 36.
Por consiguiente, al calcular el ingreso base de liquidación con los salarios devengados en el tiempo que le hacía falta, esto es, entre el 1 de abril de 1994 y el 27 de diciembre de 2001, se le debe aplicar una tasa de reemplazo del 81%, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, pues, se reitera, cuenta con 1144,43 semanas; tal como en efecto lo dispuso el sentenciador de primer grado.
En consecuencia, realizada la revisión integral de la decisión de instancia, encuentra la Sala, que tampoco hay lugar a revocarla o modificarla, especialmente, porque a la entidad demandada se le impuso el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, previa Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 28 recepción a satisfacción del cálculo actuarial a cargo de la empleadora demandada.
Finalmente, con relación a la excepción de prescripción, aunque en el numeral décimo tercero de la parte resolutiva no se indicó la fecha a partir de la cual se declaraba próspera parcialmente, escuchada la audiencia en la que se profirió la sentencia (CD 53’), se tiene que el Juzgado dio por acreditado que la interrupción de la prescripción ocurrió con la presentación de la demanda inaugural, esto es, el 2 de julio de 2015, por lo que declaró prescritas las mesadas pensionales anteriores al 2 de julio de 2012, decisión contra la cual el demandante no interpuso recurso de apelación, razón por la cual también se confirma la decisión en este puntual aspecto.
Por las razones expuestas, se confirma íntegramente la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira el 15 de abril de 2016. Sin costas en segunda instancia y las de primera están a cargo de las entidades demandadas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 26 de abril de 2017, en el Radicación n.° 78236 SCLAJPT-10 V.00 29 proceso que instauró NESTOR ANCIZAR ARISTIZABAL HENAO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y UNILEVER ANDINA COLOMBIA LTDA. En instancia se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira el 15 de abril de 2016.
Costas como se indica en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.