CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1646-2021 Radicación n.° 76969 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 1 de diciembre de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS FIDEL HURTADO JORI contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, trámite en el que se ordenó la integración del contradictorio con la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Carlos Fidel Hurtado Jori demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., así Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 2 como a la Administradora Colombiana de Pensiones, con el fin de que se reconociera a su favor el valor del bono pensional causado por las 536 semanas cotizadas ante el entonces Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 por la suma de $21.015.614, los intereses moratorios, lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 28 de octubre de 1948, que cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte ante el Instituto de Seguros Sociales un total de 536 semanas en el periodo comprendido del 3 de enero de 1973 al 30 de septiembre de 1996, que en el mes de octubre de 1996 decidió trasladarse del régimen de prima media al de ahorro individual administrado para dicha data por la AFP Colfondos.
Agregó que en febrero de 2011 le solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías ING el reconocimiento de la pensión de vejez a su favor, la cual le fue negada mediante comunicación del día 21 del mismo mes y año por no reunir el capital necesario para el efecto, reconociéndose entonces, la devolución de los saldos obrantes en su cuenta de ahorro individual, los que ascendieron a la suma de $47.915.002 y correspondieron únicamente a las cotizaciones realizadas directamente al régimen de ahorro individual, en consideración a que el bono pensional derivado de las 536 semanas aportadas ante el ISS no le fue entregado.
Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 3 Añadió que el 1 de marzo de 2013 reclamó ante Colpensiones el reconocimiento de la indemnización sustitutiva por el tiempo cotizado, solicitud a la que no se accedió, mediante oficio de la misma fecha, por encontrarse afiliado al régimen de ahorro individual. Razón por la que el 20 de septiembre de 2013 imploró ahora ante Protección S. A., como «responsable de las personas que se encontraban afiliadas en la AFP ING» el reconocimiento y pago del valor del bono pensional por las 536 semanas aportadas ante el ISS, súplica que le fue resuelta negativamente el 25 de octubre de 2013 con el argumento de que no era posible acceder a ella por cuanto el Fondo del Magisterio le había reconocido pensión que resultaba incompatible con la pretendida.
Señaló que reunía todas las condiciones exigidas por la Ley 100 de 1993 para que Protección S. A. le reconociera el valor de su bono pensional, por contar con más de 62 años y haber demostrado la imposibilidad de seguir cotizando en el régimen de ahorro individual. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, el número de semanas aportadas en el periodo comprendido entre el 3 de enero de 1973 y el 30 de septiembre de 1996; que en el mes de octubre de la misma anualidad aquel decidió trasladarse de régimen pensional, que el 1° de marzo de 2013 presentó reclamación y que a la misma no se le dio trámite por no encontrarse afiliado a la entidad.
Frente a los restantes supuestos fácticos refirió que no los aceptaba por no constarle o por no ser tales. Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa señaló que los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, los cuales solo son gestionables por la entidad que reconozca la prestación, siempre que, se tenga derecho a una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, en consideración a que ni la indemnización sustitutiva, ni la devolución de aportes podía integrarse con los mencionados bonos. Propuso como excepciones de mérito las que denominó prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad de Colpensiones de expedir el bono pensional solicitado, e imposibilidad del reconocimiento de intereses moratorios.
Por su parte Protección S. A. igualmente se resistió a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los supuestos fácticos de la acción admitió como ciertos todos aquellos que se respaldaban en el contenido de los documentos allegados, no obstante, respecto de la fecha en la que se produjo el traslado de régimen pensional refirió que no le constaba, y frente a la procedencia del reconocimiento del bono pensional pretendido indicó que no es la entidad obligada legalmente a reconocerlo, en consideración a que ello recaía de manera exclusiva en la Oficina de Bonos Pensiones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
A su favor arguyó que para proceder con la entrega del valor del bono pensional implorado era necesario la emisión del bono tipo A, modalidad 2, por parte de la oficina de bonos Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 5 pensionales «de tener el demandante derecho a éste, teniendo en cuenta que cotiza al ISS desde el 3 de enero de 1973», no obstante destacó que se tenía como precedente el rechazo de la solicitud de liquidación provisional, bajo el mensaje «error No. 3719» correspondiente a «“BENEFICIARIO CON INDICIO DE PENSIÓN NO ISS INCOMPATIBLE CON BONO PENSIONAL”», resaltando de paso que su deber se circunscribe a gestionar la emisión y pago del bono pensional, más en ningún caso, reconocerlo y pagarlo.
Propuso como excepción previa la que tituló falta de integración del litis consorcio necesario; y como medios exceptivos de fondo los que tituló como inexistencia de la obligación, buena fe, improcedencia de intereses de mora, improcedencia de la condena en costas, prescripción y la innominada. Mediante proveído del 25 de febrero de 2015 (fos. 110 y 111), el juzgado de conocimiento ordenó integrar el contradictorio con la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien al dar contestación a la demanda inicial se opuso a todas y cada una de las pretensiones de aquella; y frente a los hechos sostuvo que era cierta la fecha de nacimiento del accionante, en cuanto a los restantes destacó que no le constaban.
Como sustento de su posición afirmó que el actor estaba reportado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como beneficiario de una pensión de jubilación en calidad de docente, la cual le había sido reconocida a través Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 6 de la Resolución 065 del 18 de febrero de 2014, de manera que la afiliación de aquel al régimen de ahorro individual resultaba errada, al hacer parte de un régimen exceptuado en los términos del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, entrando entonces a partir del 12 de septiembre de 1996 en conflicto de múltiple vinculación de regímenes pensionales.
Destacó que, si bien los bonos pensionales se liquidan con base en la historia laboral de aportes que el afiliado al RAIS haya efectuado al ISS, ello no quería decir que los mismos se financiaran con dichas cotizaciones, dado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, estos se reconocen con cargo a los recursos públicos de la Nación, emitiéndose por lo tanto un título de deuda pública.
Aclaró que para que la afiliación del actor al RAIS fuera válida debió haber renunciado al régimen excluido del magisterio al tenor del artículo 31 del Decreto 692 de 1994, pero que como ello no sucedió y optó por seguir perteneciendo al régimen exceptuado y obtuvo de este la pensión de jubilación, ello impedía que pudiera acceder a dos asignaciones provenientes del tesoro público; y que en esa medida no resulta dable financiar el bono pensional, de manera que debería atenerse a lo consignado en el inciso 3° del artículo 11 del Decreto 3995 de 2008.
Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de septiembre de 2015 resolvió:
PRIMERO: Condenar a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, oficina de bonos pensionales, a emitir el bono pensional a favor del señor Carlos Fidel Hurtado Jori, por un total de 536 semanas, que van desde el 3 de enero de 1973 al 30 de septiembre de 1996 y donde son cuota partistas, La Nación en 427,29 semanas y Colpensiones 109,56 semanas, una vez emita el bono pensional Protección S. A. inmediatamente deberá proceder a hacer la devolución de saldos que constituye el referido bono pensional.
SEGUNDO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: Condenar en costas a La Nación Ministerio de Hacienda – Oficina de Bonos Pensionales. Se fijan agencias en derecho tres salarios mínimos legales mensuales. No hay lugar a condenar en costas ni a Protección S. A. ni a Colpensiones.
CUARTO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.
QUINTO: Se dispone la consulta de esta sentencia, ante el Honorable Tribunal Superior de Armenia Sala Civil Familia Laboral, en calidad de superior funcional del suscrito. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante fallo del 1 de diciembre de 2016 al resolver el recurso de apelación interpuesto por La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 8 centró el problema jurídico en determinar si el demandante tenía derecho o no a que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le expidiera el bono pensional por los aportes efectuados al ISS hoy Colpensiones.
Frente a la compatibilidad entre una pensión oficial y la devolución de saldos pretendida por el actor, refirió que esta corporación había señalado la procedencia de incluir los bonos pensionales dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que haya de ser reintegrado a un afiliado, en consideración a que se tratan de erogaciones que no resultan excluyentes, en tanto los bonos pensionales en el régimen de ahorro individual con solidaridad hacen parte de una reserva de propiedad del asegurado, la cual debe ser retornada en los eventos en que no se alcanzan los límites legales para pensionarse, tal como se consideró en la providencia CSJ SL, 17 jul. 2013, rad. 41001, de la que citó un fragmento.
Señaló que se encontraba acreditado con el registro civil visible a folio 22, que Carlos Fidel Hurtado Jori nació el 28 de octubre de 1948, de manera que, para el 20 de septiembre de 2013, fecha en la que presentó la reclamación encaminada a obtener la devolución de saldos por bono pensional como consecuencia de los aportes realizados desde el 3 de enero de 1973 hasta el 30 de septiembre de 1996, que equivalían a 536,85 semanas, contaba con 64 años.
Destacó que el demandante se trasladó al régimen de ahorro individual el 1 de octubre de 1996 (fos. 3 y 45) Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 9 obteniendo la devolución de saldos el 8 de abril de 2011 por valor equivalente a la suma de $47.915.002, pero que en dicha cifra no estaba incluido el valor del bono pensional del actor, como quiera que, ante la solicitud de su devolución, la AFP Protección S. A. le comunicó que el sistema interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público impedía la visualización de su historia laboral, y, por tanto, la emisión de su bono así como el reconocimiento y pago de aquel.
Acotó que con ocasión al traslado de régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual se generó un bono pensional a favor del demandante ya que esté realizó aportes al ISS desde el 3 de enero de 1973 hasta el 30 de septiembre de 1996 es decir, con anterioridad a la afiliación al fondo privado lo que ocurrió en octubre del mismo año. Refirió que de acuerdo al certificado de tiempo de servicios expedido por la Secretaría de Educación Municipal de la Alcaldía de Armenia, el demandante laboró como docente nacionalizado en propiedad, para: el Instituto de «Mercad» María Inmaculada Quimbaya, Colegio Alejandro Suárez Armenia, Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento Armenia, e Instituto Rufino José Cuervo Sur Armenia durante los años 1976 a 2002; y que portó al ISS entre 1973 y 1996 pero por servicios prestados al «"plan de padrinos hermanos maristas comunidad de hermanos maristas"» entidades diferentes, a aquellas bajo las cuales se le reconoció la pensión de jubilación de orden oficial.
Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 10 Conforme a lo anterior infirió que la pensión de jubilación reconocida a Hurtado Jori por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 065 del 18 de febrero de 2014, «en nada riñe» con la devolución de saldos por los aportes efectuados al ISS por los servicios prestados a otras entidades, máxime si tiene en cuenta que los tiempos de servicios y las cotizaciones no eran coincidentes.
Por lo tanto, concluyó, se reúnen los presupuestos normativos para que opere la devolución de saldos en la que se incluya el bono pensional, en razón a que el afiliado cotizó un total de 536,85 semanas al ISS de las cuales 418,72 se cotizaron con anterioridad al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de manera que al demandante le asistía el derecho para que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expidiera el bono pensional causado a su favor.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia confutada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar disponga la Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 11 absolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, decidiendo sobre las costas como corresponda en derecho.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 66, 113, 115, 121 y 279 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1299 de 1994 y por infracción directa de los artículos 31 del Decreto 692 de 1994, 81 de la Ley 812 de 2003 y 11 del Decreto 3995 de 2008, lo que condujo a la «violación medio» del artículo 128 de la CP.
Para dar desarrollo al cargo destaca que el sentenciador de segundo grado se equivocó en su decisión, en consideración a que no era procedente la emisión, liquidación y pago del bono pensional a favor del señor Carlos Fidel Hurtado Jori por las cotizaciones efectuadas en su calidad de docente privado, en tanto aquel no se encontraba válidamente afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tal como se advertía en los preceptos normativos que sirvieron de base al momento de proferirse la providencia fustigada.
Arguye compartir las conclusiones fácticas del fallo recurrido, las cuales, considera evidencian la interpretación Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 12 errónea que se alega respecto del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como quiera que tal canon dispone que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993; de manera que las afiliaciones que se realizaron por parte del actor tanto al régimen de prima media como al de ahorro individual, fueron irregulares.
En lo que al artículo 113 de la Ley 100 de 1993 se refiere, afirma que, si bien este prevé que cuando se produce un traslado entre regímenes pensionales hay lugar al reconocimiento de bonos pensionales, ello solo resulta procedente cuando este sea válido, supuesto último que no se reúne en el caso del demandante. Agrega que el juez plural desconoció el contenido del artículo 31 del Decreto 692 de 1994 conforme al cual, ante la vinculación del actor como docente oficial y como trabajador del sector privado, debían acumularse sus cotizaciones en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en consideración a que los docentes oficiales solo se incorporaron al régimen de prima media con prestación definida a través del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, disposición está igualmente ignorada por el fallador.
Acota que los artículos 115 y 121 de la Ley 100 de 1993 fueron interpretados de manera errónea en consideración a que la intelección que les imprimió el colegiado fue equivocada, pues al tenor de dichas disposiciones los bonos Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 13 pensionales constituyen aportes destinados a contribuir con la conformación del capital necesario para financiar las pensiones; de modo que su expedición solo es viable ante la verificación del cumplimiento de los requisitos del régimen de ahorro individual con solidaridad para el efecto, los cuales no reunió el actor.
Manifiesta que el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, no fue interpretado en debida forma, en tanto la norma establece la devolución de saldos para quienes, alcanzando la edad de pensión, no cotizaron el número mínimo de semanas exigidas y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión; figura distinta a la pensión de vejez, lo que hace improcedente la expedición del bono pensional tipo A. En cuanto al artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 que menciona se utilizó para concluir que es válida la expedición de bonos pensionales cuando procede la devolución de saldos, plantea que tal norma no contiene dicho supuesto; pues si bien se refiere a la posibilidad de redención de bonos pensionales cuando hay lugar a la devolución de saldos, ello resulta distinto a la expedición de los mismos cuando aún no se ha integrado el capital, dada la diferencia que existe entre el significado de redención y el de expedición, así como a los momentos en que ello se presenta.
Precisa que el juez de segundo grado debía acudir a las previsiones contenidas en el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008 conforme al cual «en aquellos casos en que proceda el Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 14 traslado del RPM al RAIS y no haya lugar a la emisión de bono pensional, la entidad respectiva deberá efectuar el traslado del valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere efectuado», de manera que a su juicio, la orden que se debió impartir en el trámite, era que Colpensiones trasladara a Protección S. A. los aportes que en su momento se realizaron por parte del actor al ISS, para que la AFP los integrara a su cuenta y dispusiera la correspondiente devolución de saldos.
Adiciona que la sentencia fustigada pasó por alto que el bono pensional es un instrumento de deuda pública conforme lo dispone el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, lo que resulta incompatible con la pensión de jubilación que viene reconociendo el magisterio a favor del demandante, la cual proviene de fondos del erario, lo que genera una «violación medio» del artículo 128 de la CP, el cual establece la prohibición de recibir dos asignaciones del tesoro público.
VII. RÉPLICA Protección S. A. manifiesta que en la medida que el alcance de la impugnación no incide en su posición procesal, pues aún al prosperar no le genera gravamen alguno, no tiene interés en oponerse al éxito de la demanda de casación presentada. El demandante se opone a la prosperidad del cargo formulado señalando que tanto «el Juzgado de Primera Instancia como el Tribunal en segunda instancia, se ciñeron Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 15 correctamente a darle aplicación a las disposiciones de orden legal que regula el asunto en particular».
Enfatiza en que los argumentos expuestos en sede extraordinaria encaminados a discutir la validez de la afiliación del actor al régimen de ahorro individual, no fueron objeto de discusión en el trámite y que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a Hurtado Jori toda vez que su afiliación y sus cotizaciones, fueron con ocasión de vinculaciones laborales en el sector privado, las que lo hacían un afiliado obligatorio del sistema de seguridad social integral, de manera que no resultan incompatibles para percibir «el reconocimiento de ambas prestaciones en uno y otro régimen».
Por su parte Colpensiones precisa que contrario a lo señalado en la demanda de casación, las órdenes proferidas por el juez de instancia en cuanto a la expedición y emisión del bono pensional, se ajustaron a la ley y a los precedentes de su superior jerárquico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 100 de 1993; de manera que no le asiste razón a la censura, cuando pretende que la orden de reconocimiento pensional se imponga a Colpensiones, en consideración a que se trata de una norma que de manera clara y precisa dispone que la responsabilidad de expedir los bonos por aportes realizados antes del 1 de abril de 1994 recae exclusivamente en cabeza de La Nación. Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 16 VIII.
CONSIDERACIONES La entidad recurrente considera que el demandante se encontraba excluido del sistema integral de seguridad social en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993; de allí que su afiliación a dicho régimen no resultaba válida. Así mismo que por tratarse de un docente oficial que a su vez se encontraba vinculado en el sector privado, tenía la obligación de acumular sus cotizaciones en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
De otra parte, advierte la censura que los docentes oficiales solo fueron incorporados al régimen de prima media a partir de la expedición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003; y que la emisión de los bonos pensionales solo es posible ante el cumplimiento de los requisitos para acceder a pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad.
Así las cosas, la entidad recurrente entiende que debió expedirse la orden a Colpensiones de trasladar a Protección S.A. los aportes que en su momento se realizaron por el demandante, para que la mencionada AFP los integrara en su cuenta y dispusiera la devolución de saldos; en la medida que el bono pensional se asume con recursos públicos, por lo que resulta incompatible con la pensión de jubilación oficial que se le reconoció al actor.
En ese orden de ideas, corresponde a la Sala establecer si el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al ordenar a la Oficina de Bonos Pensiones del Ministerio de Hacienda y Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 17 Crédito Público la emisión del bono pensional causado a favor del demandante por las cotizaciones realizadas ante el ISS durante el periodo comprendido entre el 3 de enero de 1973 y el 30 de septiembre de 1996, a efectos de que su valor sea entregado a la AFP en la que aquel constituyó una cuenta de ahorros, para que esta a su vez se los retorne, bajo la figura de devolución de saldos, en los términos del artículo 66 de la Ley 100 de 1993 en tanto no alcanzó a reunir requisitos para otorgarle pensión. Pues bien, dado el sendero de puro derecho propuesto por la censura, se tienen como hechos indiscutidos: a) que el actor nació el 28 de octubre de 1948; b) que prestó sus servicios como docente nacionalizado en propiedad durante los años 1976 a 2002; c) que estuvo afiliado al ISS entre el 3 de enero de 1973 y el 30 de septiembre de 1996 por haber prestado sus servicios personales en el sector privado a favor de entidades no oficiales; d) que cotizó ante el ISS un total de 536,85 semanas; e) que se trasladó al régimen de ahorro individual el 1 de octubre de 1996; f) que solicitó la devolución de saldos ante Protección S. A. la cual obtuvo el 8 de abril de 2011 de manera parcial en cuantía equivalente a $47.915.002, pues no se incluyó el valor del bono pensional causado a su favor por las cotizaciones realizadas ante el ISS y; g) que se le reconoció una pensión de jubilación mediante Resolución 065 del 18 de febrero de 2014, emitida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Determinado lo anterior la Sala procede a abordar el estudio de los diferentes reparos de la censura, agrupándolos Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 18 por temas, en los siguientes términos. 1.- De la exclusión del sistema integral de seguridad social a que se refiere el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y de la validez de la afiliación del actor.
De entrada, resulta necesario precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que reconoce como régimen exceptuado de dicha disposición, el del magisterio, solo puede aplicarse a partir de su vigencia, no retroactivamente. De otra parte, el hecho de que el actor prestara sus servicios como profesor de establecimiento particular, obligaba a sus empleadores, desde 1973 cuando inició sus labores, a afiliarlo y efectuar las consiguientes cotizaciones ante el ISS, sin que por tal motivo estuviera impedido a realizar simultáneamente labores en el sector oficial bajo las previsiones pertinentes; conforme se ha reconocido de manera reiterada por esta corporación, por ejemplo, en la providencia CSJ SL451-2013 al decir: En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional.
Así, ha de recordarse que el legislador desde la Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 19 expedición de la Ley 90 de 1946 impuso la carga a los empleadores de afiliar a sus trabajadores al ISS, ello con independencia de las labores que de manera simultánea pudieran haber ejercido en sectores con regímenes y tratamientos especiales, dada la necesidad de que los trabajadores particulares estuvieran cubiertos ante las contingencias de invalidez, vejez y muerte a través de un mecanismo de carácter económico, como lo son las pensiones de invalidez, vejez y sobrevivientes.
Esa obligación se fue asumiendo por el entonces Instituto de Seguros Sociales, bajo las directrices establecidas en sus reglamentos y atendiendo la cobertura paulatina y gradual en el territorio nacional fue llamando a inscripción obligatoria de todos aquellos trabajadores que hacían parte de la fuerza laboral desde el 1º de enero de 1967, presupuesto que se hizo universal a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, en atención a la inescindible relación entre el trabajo y las cotizaciones al sistema pensional.
Así se destacó en la providencia CSJ SL4968-2020, en la que al memorarse la CSJ SL3807-2020 y la CSJ SL514- 2020 se indicó: […] en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral»; en la SL8082-2015, señaló que «los trabajadores subordinados causan la cotización con la prestación del servicio», y en la SL759-2018 sostuvo que «la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 20 pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras.
Luego, las cotizaciones pensionales son una consecuencia del trabajo; en otras palabras, se causan por el hecho de laborar y los derechos pensionales están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que redundan en un desgaste físico natural. Ahora, conforme el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3.º de la Ley 797 de 2003, los afiliados al sistema general en pensiones son de dos categorías: (i) obligatorios y (ii) voluntarios.
Los primeros corresponden a todas aquellas personas «vinculadas mediante contrato de trabajo» o que tengan una relación laboral legal o reglamentaria en calidad de servidores públicos, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra que adopten, los trabajadores independientes, los beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional de acuerdo con las disponibilidades presupuestales y los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol a partir del 29 de enero de 2003.
Y los segundos, a todas las personas residentes en Colombia, los nacionales domiciliados en el exterior que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y no se encuentren expresamente excluidos por la Ley 797 de 2003 y los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en este país, salvo las excepciones de carácter legal.
Partiendo de lo expuesto y como quiera que, a los docentes oficiales, como lo era el actor, no les estaba prohibido ejercer su labor simultáneamente en el sector privado, ello no restaba ni desconocía la obligación que legalmente se le imponía al empresario particular de afiliar y aportar a favor del trabajador, tal como con contundencia se enseñó en la providencia CSJ SL4117-2020 en la que al citar la CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848 indicó: Sea oportuno señalar que el hecho de estar inmerso en el régimen prestacional del Magisterio, no le impide al docente Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 21 en cuestión, de primera mano, cotizar al ISS por servicios a órdenes de otros empleadores de carácter privado que en virtud a la obligatoriedad que sobre el particular impone la Ley, se ven constreñidos a afiliarlo, y consecuencialmente, a que éste logre una pensión bajo las reglas de dicho ente de seguridad social.
Así se adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 6 dic.2011, rad. 40848, en los siguientes términos: Desde el momento mismo en que identificó el problema jurídico que debía resolver, el ad quem cometió la desinteligencia de entender que lo que se trataba de establecer era si YEPES HERNÁNDEZ tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, cuando lo que paladinamente buscaba el actor era que se le reliquidara la pensión de vejez que le había reconocido el demandado, tomando en cuenta las cotizaciones efectuadas a través de empleadores particulares, entre 1969 y 1979.
Por ello, el ad quem asumió que no era jurídicamente viable que al tiempo de servicio como docente oficial, que sirvió para que se le reconociera la pensión de jubilación de que da cuenta la Resolución No. 00263 de 2 de mayo de 2000 (fls. 115 a 118), se le sumaran las cotizaciones que, en efecto, el ISS dejó de incluir, lo cual contraviene frontalmente lo que disponen los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en cuanto contemplan los requisitos para acceder a la pensión de vejez, así como el porcentaje que se debe aplicar al ingreso base de liquidación, a efecto de calcular el monto de la prestación. A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo.
Además, los reglamentos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no restringen la viabilidad de que los profesores de Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 22 establecimientos educativos de orden particular, aporten para obtener la pensión de vejez, sino que, más bien, de su examen lo que se colige es que son afiliados forzosos al régimen de prima media con prestación definida, de suerte que a sus empleadores se les impone el deber de vincularlos y sufragar las cotizaciones causadas, mientras permanezca vigente la relación laboral, como sucedió en el evento bajo examen, en el que los colegios “Salesiano San Medardo”, desde febrero de 1969 hasta junio de 1972, y “La Presentación” desde febrero de 1977 hasta noviembre de 2004, honraron la obligación de realizar los aportes para pensión. (…) La circunstancia de que la demandante se encontrara afiliada por cuenta de un Colegio oficial al sistema a cargo de la Caja Nacional de Previsión no exoneraba a la institución demandada de la obligación de afiliarla a la seguridad social, pues esa obligación es de carácter general y no estaba contemplada como excepción en el Acuerdo 049 de 1990 ni en las normas que la antecedieron.
La regla allí consignada se limita a prescribir que los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje son afiliados forzosos. No consagra ese Acuerdo la incompatibilidad de que habla la institución demandada. En el mismo sentido, las normas citadas en su defensa por la demandada en la inspección judicial, artículo 134 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el 57 del Decreto 3063 de 1989 no consagran esa excepción. (Folio 202).
(…) La alegación de que la profesora demandante solicitó que no se le efectuaran cotizaciones para el régimen de seguridad social no es admisible, pues los derechos que surgen de la seguridad social, al igual que los laborales, son irrenunciables. Y la alegación consistente en que el establecimiento educativo no tiene carácter de empresa tampoco es atendible, como que “empresa”, según se hallaba definida por el Código Sustantivo del Trabajo para la época de los hechos, es toda unidad de explotación económica, condición que sin duda reúne la entidad demandada al ejercer una actividad educativa con fines de lucro”.
(Negrillas de la Sala). Así las cosas, aunque el actor por su labor oficial no podía beneficiarse de las directrices contempladas en la Ley 100 de 1993, dicha exclusión no se extendía al ejercicio de la docencia particular, por cuanto se insisten, para esa clase de Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 23 servidores no hay el impedimento de trabajar simultáneamente en uno y otro sector; de allí que el tratamiento disímil sea completamente valido, dependiendo del tipo de reclamaciones que formule el accionante; es decir, si lo hace como docente oficial, se le deben aplicar las reglas pertinentes, pero si ello parte de su labor privada, necesariamente debe aplicársele la Ley de Seguridad Social, y en esa medida, el reparo de la censura no encuentra eco. 2- De la posibilidad de acumular en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio aquellas que se derivan de la prestación de servicios por parte del docente al sector privado.
Para resolver lo atinente a la posibilidad de acumular cotizaciones, en el caso de que los docentes oficiales de manera simultánea perciban asignaciones por sus vinculaciones con empleadores del sector privado, conviene recordar el texto del artículo 31 del Decreto 692 de 1994.
ARTICULO
31. POSIBILIDAD DE ACUMULAR COTIZACIONES EN EL CASO DE PROFESORES. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado.
(Subrayado de la Sala). De la disposición traída a colación se tiene que ella no solo prevé la posibilidad de que los docentes oficiales Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 24 perciban remuneraciones del sector privado como ya se estudió, sino que establece de manera inequívoca la posibilidad, no la obligación, de que las cotizaciones que surjan del vínculo laboral de orden particular, si así lo elige el trabajador, se insiste, se acumulen con aquellos de origen oficial que se administren por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o por el contrario, se recauden por parte de la administradora de pensiones que el profesor, que en ejercicio del mencionado derecho a la libre elección, seleccione, esto es que puede afiliarse al régimen de prima media o al de ahorro individual.
Así se ha indicado de manera profusa por la Corte, al señalar que la norma en comento debe ser interpretada en su sentido natural, esto es, como una facultad de elegir entre la administración conjunta de los aportes por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la afiliación y realización de cotizaciones de origen particular ante el sistema integral de seguridad social, tal como se refirió en la providencia CSJ SL2649-2020: En cuanto a dicho postulado, la Sala ha precisado que solo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo (CSJ SL451-2013).
Con ese derrotero, se tiene entonces que, contrario a lo sostenido por la recurrente, la acumulación de los aportes a pensiones ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 25 del Magisterio se trata de una posibilidad, no una obligación, que se encuentra supeditada a la elección libre que recae en cabeza del trabajador.
Y que para el caso de autos, no se utilizó, sencillamente porque, por lo menos hasta la expedición de la Ley 100 de 1993, ello no le era posible al accionante; recuérdese que sus aportes al ISS comenzaron en el año 1973. 3.- De la incorporación de los docentes oficiales al régimen de prima media con prestación definida. En lo que atañe al artículo 81 de la Ley 812 de 2003 es preciso mencionar que a través de este, de manera inequívoca se estableció que el régimen prestacional de los docentes oficiales se mantendría en los términos previstos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, para aquellos que se encontraban vinculados al servicio público educativo oficial, a la entrada en vigencia de dicha normativa, esto es, el 27 de junio de 2003, así lo prevé dicho precepto cuando indica:
ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0797_2003.html#1 Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 26 En esa medida es claro que las previsiones particulares contenidas en el citado canon 81, no resultan aplicables al actor, quien se vinculó al servicio docente oficial desde el año 1972 y se afilió por primera vez al ISS el 3 de enero de 1973, de manera que al tenor de las disposiciones analizadas a lo largo de esta providencia y bajo la égida de lo adoctrinado por esta corporación, estaba habilitado, en el ejercicio de la docencia particular, para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, con la posibilidad real de financiar una pensión de vejez o, en su defecto de acceder a una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, con independencia de la pensión de jubilación que disfruta en el sector público como docente. 4.- De la emisión de los bonos pensionales.
En relación con los bonos pensionales, preciso resulta acudir a lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, así:
ARTÍCULO 115. BONOS PENSIONALES. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 27 pensiones; d) Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.
PARÁGRAFO. Los afiliados de que trata el literal a) del presente artículo que al momento del traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas no tendrán derecho a bono. Conforme a la disposición transcrita, el bono pensional, si bien hace parte de los aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones, se trata de un derecho que surge como consecuencia de las cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, siempre que, al momento del traslado de régimen pensional se hubiesen cotizado no menos de 150 semanas.
Así se ha reconocido por parte de la doctrina la cual ha definido los bonos pensionales como un derecho que surge a favor de un afiliado que se traslada del régimen de prima media al de ahorro individual, al representar la deuda pensional causada desde el momento en que el afiliado inició su vida laboral hasta la fecha efectiva del traslado, en razón de las vinculaciones laborales, legales o reglamentarias que tuvo con las diferentes entidades de previsión que asumen el pago de la obligación. (CSJ SL4305-2018).
Por lo expuesto se tiene que en el caso que se analiza, cuando el actor se trasladó del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, causó a su favor la emisión del bono pensional, en tanto, al momento en que se trasladó de régimen ya había cotizado más de 150 semanas; Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 28 reconocimiento que en los términos del artículo 121 de la citada ley se encuentra a cargo de la Nación en consideración a que a la misma le corresponde la expedición de aquellos, en tratándose de una afiliación al ISS producida con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley 100 de 1993. 5.- De la necesidad de tener derecho a la pensión por parte de la AFP, para ser titular del respectivo bono. Ahora bien, en cuanto al planteamiento según el cual, de los artículos 113, 115 y 121 de la Ley 100 de 1993 se desprende, como requisito indispensable, tener derecho a una pensión para poder establecer si es necesaria la expedición del bono pensional, valga recordar los artículos 2° y 11 del Decreto 1299 de 1994 los cuales disponen: ARTICULO 2o.
REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO DEL BONO PENSIONAL POR TRASLADO AL RÉGIMEN E AHORRO INDIVIDUAL. Los afiliados al Sistema General de Pensiones, que seleccionen el régimen de ahorro individual con solidaridad para efectos del reconocimiento del bono pensional, deberán acreditar alguno de los siguientes requisitos: a). Que estén cotizando o hubieren efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las Cajas o Fondos del sector público;
(…)
PARAGRAFO 1 o. Los afiliados de que trata el literal a del presente artículo que al momento del traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas continuas o discontinuas, no tendrán derecho a bono. Para efecto de contabilizar las semanas previstas en el presente parágrafo se tendrá en cuenta, la suma del tiempo durante el cual el trabajador estuvo cotizando al ISS (…).
Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 29 ARTICULO
11. REDENCIÓN DEL BONO PENSIONAL. El bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- Cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993.
(Subrayado de la Sala). De la normativa transcrita es claro que la emisión de bonos pensionales y su posterior redención no se presenta únicamente en los eventos en los que se han reunido los presupuestos para acceder al reconocimiento de una prestación pensional. Y es que pensar que ello es de manera distinta, no solo resultaría contrario a la lógica sino a la propia justicia, en tanto si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, no existe sustento alguno para pretender que deba así mismo perder el capital acumulado, el cual se recuerda, se integra además de los aportes, con el bono pensional, el cual representa el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema.
De tal suerte que al haberse causado el respectivo bono, por el hecho del traslado de régimen, conforme a las normas referidas en precedencia, aquel hace parte del peculio cuyo reintegro se ha dispuesto a su titular, como se explica a continuación. Una de las características esenciales del régimen de ahorro individual, tal como se enseñó en la providencia CSJ SL4660-2020 es que «el conjunto de las cuentas individuales Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 30 de ahorro pensional constituye un patrimonio autónomo, en principio, propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, que es completamente independiente del patrimonio de la entidad administradora», según lo indica el literal d) del artículo 60 de la mentada Ley 100.
En esa medida las cotizaciones efectuadas por y a favor del afiliado, sus rendimientos y el bono pensional, aparecen dentro de la subcuenta de ahorro individual, en la cual figura como titular; y en tal condición tiene derecho a elegir la AFP a la cual encarga la administración de sus aportes, los cuales tienen el carácter de recursos parafiscales, de manera que las prestaciones económicas que se originan en el referido sistema no provienen del erario público.
Así lo adoctrinó la Sala, en la providencia CSJ SL1373-2019: […] ésta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.
Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453 Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 31 (sic), CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Aclarado lo anterior, en torno al tópico de reproche es menester precisar que la devolución de saldos es un beneficio de naturaleza subsidiaria, que hace parte de las prestaciones que se concede en el régimen de ahorro individual y se encuentra prevista a favor de aquellos afiliados que, al llegar a la edad definida para pensionarse por vejez, no cumplen los requisitos legales mínimos para ello, no obstante, y que por haber sido parte del sistema y contribuido al mismo, tienen derecho a que se les reintegren los saldos acumulados para no quedar completamente desamparados en la vejez (CSJ SL6558-2017).
Así lo prevé el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 cuando establece:
ARTÍCULO
66. DEVOLUCIÓN DE SALDOS. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.
(Subrayado de la Sala). De acuerdo con los anteriores preceptos se tiene que, las argumentaciones del censor resultan infundadas, dado que el bono pensional no está contemplado únicamente para financiar las pensiones que provienen del sistema integral de seguridad social, en tanto su reconocimiento se causa por razón del traslado del régimen de prima media al de ahorro Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 32 individual con solidaridad, cuando se hubieren cotizado más de ciento cincuenta semanas y su inclusión se encuentra expresamente prevista dentro de los saldos a reintegrar al afiliado que encontrándose dentro de los presupuestos en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, da lugar a su redención a afecto de que haga parte de la devolución de los saldos que conforman su cuenta de ahorro individual. 6.- De la incompatibilidad entre la pensión de jubilación proveniente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la emisión del bono pensional.
Frente a la incompatibilidad entre la pensión de jubilación proveniente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la emisión del bono pensional causado a favor del actor, es oportuno insistir en que contrario a lo esbozado por la censura, los recursos con los cuales se constituye el mismo, no pueden ser considerados como provenientes del tesoro público, toda vez que aquel corresponde a las cotizaciones efectuadas como consecuencia de los servicios prestados a los empleadores pertenecientes al sector privado, y que en el caso de autos fueron debidamente aportados al ISS en el periodo comprendido entre el 3 de enero de 1973 y el 30 de septiembre de 1996 y que se trata, tal como se refirió en precedencia, a recursos de naturaleza parafiscal.
De acuerdo con lo expuesto, en este caso es imperioso emitir el bono pensional causado por las cotizaciones efectuadas por el actor como consecuencia de los servicios Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 33 prestados a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por tratarse de aportes que, tal y como lo estableció el Tribunal, no se dieron a raíz de un servicio oficial ni sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial. 7.- De la aplicación de los efectos a que se refiere el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008 En cuanto a la aplicación que del artículo 11 del Decreto 3995 de 2008 se persigue, a efectos de que se ordene a Colpensiones el traslado del valor equivalente a las cotizaciones realizadas por el actor a la AFP Protección, resulta oportuno destacar que ello no es dable en consideración a que en los términos del artículo 16 del Decreto 1299 de 1994, en tratándose de afiliados al ISS con anterioridad al 1° de abril de 1994, como lo es el caso del demandante, la emisión del bono pensional corresponde a una obligación de la Nación en cabeza de la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, obligación que no puede trasladarse a Colpensiones por virtud de la disposición denunciada, como quiera la misma es del siguiente tenor:
ARTÍCULO 11. BONOS PENSIONALES. el artículo 2.2.16.1.14 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1833 de 2016> En concordancia con lo señalado en el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, en cualquier caso ya se trate de servidores públicos o trabajadores del sector privado, la fecha de corte de los bonos pensionales corresponderá a la de la primera selección de régimen efectuada a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, aunque posteriormente se hayan https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_1833_2016.htm#2.2.16.1.14 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_1833_2016.htm#3.1.1 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_3798_2003.htm#17 Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 34 producido traslados entre los diferentes regímenes.
Para las personas que al 1o de abril de 1994 se encontraban inactivas con el ISS y en vigencia del Sistema General de Pensiones seleccionaron al citado Instituto y con posterioridad se trasladaron al RAIS, se entenderá como fecha de corte de los Bonos A, la fecha de la primera selección de régimen pensional, es decir la afiliación al ISS.
En concordancia con lo señalado en el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997, en aquellos casos en que proceda el traslado del RPM al RAIS y no haya lugar a la emisión de bono pensional, la entidad respectiva deberá efectuar el traslado del valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere efectuado al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte del ISS, con la rentabilidad acumulada durante el respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos respectivos.
Por lo traído a colación, se tiene que la disposición en mención se refiere a la fecha de corte de los bonos pensionales y las condiciones en que ésta se define para los eventos en los que se produce el trasladado del régimen de prima medida al de ahorro individual y si bien se indica que, en los casos en los que no procede la emisión del bono se debe efectuar el traslado del valor equivalente a las cotizaciones correspondientes, con la rentabilidad acumulada durante el respectivo lapso, es claro que dicho precepto no resulta aplicable en el presente asunto, como quiera que, como se analizó en precedencia, en el caso del actor, sí hay lugar a la emisión del bono pensional causado a su favor, a efectos que se incluya en su cuenta de ahorro individual y se disponga su reintegro al demandante.
Así las cosas se advierte que el raciocinio del censor es abiertamente infundado, pues los bonos pensionales no solo deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_1474_1997.htm#15 Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 35 través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, sino que las dos erogaciones – pensión de jubilación oficial y la devolución de saldos integrada por el bono pensional - no son excluyentes, ni con su reconocimiento se incurre en la prohibición incorporada por el artículo 128 de la CP, por no financiarse ambas con recursos del tesoro público, conforme se ha sostenido de antaño por la Corte en la providencia CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848 en los siguientes términos: El debate sobre el carácter de los dineros con que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES paga las prestaciones que concede, hace rato fue superado en el sentido de colegir que no tiene la calidad de asignación proveniente del tesoro público, en tanto los aportes que sirven para su financiación no tienen origen en fondos de naturaleza pública, dado que son realizados por empleadores y trabajadores, distinción que tampoco hizo el juez de la alzada, en desmedro de la posibilidad de acierto de la providencia gravada.
Basta aludir al fallo de casación No. 24062, de 14 de febrero de 2005, en el cual se adoctrinó: “Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: “- El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política.
“- En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 36 propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.
“En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública”. Por otro lado, tal como se explicó en la providencia CSJ SL451-2013 el bono pensional, se itera, hace parte del capital acumulado por el afiliado dentro de su cuenta de ahorro individual, por ser el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema así: […] aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse.
Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión “si a éste hubiere lugar”, no hace cosa diferente a preveer (sic) que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.
Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema.
Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 37 comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional.
De lo dicho se revela que no tiene transcendencia alguna que el demandante fuera beneficiario de una pensión de jubilación proveniente del sector oficial, en consideración a que la entrega del bono pensional que se persigue corresponde a cotizaciones realizadas por y a favor del mismo, como consecuencia de los servicios prestados en el sector privado, las cuales no fueron tenidas en cuenta a efectos del reconocimiento de su prestación pensional de origen público y como quiera que los recursos de naturaleza parafiscal que conforman la cuenta de ahorro individual no tienen la connotación pública que la censura le pretende atribuir, menos aun cuando, se insiste, son el resultado de los aportes realizados por el empleador privado y su trabajador, en clara correspondencia que la ley les ha impuesto.
Por las anteriores consideraciones resulta procedente la devolución del valor al que asciende el bono pensional del actor y en ese orden, es evidente que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le endilga el censor, por lo que el cargo no sale avante. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente demandada.
Se fija por concepto de agencias en derecho la suma de $8.800.000, la que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. Radicación n.° 76969 SCLAJPT-10 V.00 38 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 1° de diciembre de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Civil Familia Laboral, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS FIDEL HURTADO JORI contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, trámite en el que se ordenó la integración del contradictorio con LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.