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SL1645-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1650 de 1977Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 222 de 1995Ley 797 de 2003Ley 9 de 1991

República de Colombia Corto Suprema de Justicia Sala de Caudillo tallara! Sala de Basesagastlia 11: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1645-2022 Radicación n.° 88197 Acta 17 Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida el 10 de abril de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que JAIRO NICOLÁS VILLA ZAPATA y FERNANDO GIRALDO RESTREPO, adelantaron contra la recurrente y LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ASESORES EN DERECHO SAS;

FIDUCIARIA LA PREVISORA SA - PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, y COLFONDOS SA. I.

ANTECEDENTES Jairo Nicolás Villa Zapata, llamó ajuicio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Compañia de Inversiones de SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.°88197 la Flota Mercante SA - representada por Asesores en Derecho SAS; Fiduciaria La Previsora SA - Patrimonio Autónomo Panflota, y COLFONDOS SA (f.°1 a 12 Vto), para que se le «proteja el derecho a la seguridad social ( ) respaldando el amparo de tal derecho emitido por el Consejo de Estado Sección Cuarta», y se declarara la existencia de un contrato laboral con la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante SA.

En consecuencia, solicitó se ordenara a la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante SA, representada por Asesores en Derecho SAS, «expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial que le corresponde» y, se condenara a Fiduciaria la Previsora SA - Patrimonio Autónomo Panflota o en subsidio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como matriz o controlante del Fondo Nacional del Café, a sufragar a Colfondos SA., «el titulo pensional o cálculo actuarial ( ) por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana SAD.

Consecuencialmente, pidió se ordenara a la citada Administradora, «tenerle en cuenta el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana SA ( ) para liquidarle la pensión de vejez o la devolución de aportes». Así mismo, pretendió fueran condenadas al pago de perjuicios morales y materiales, por incumplimiento en el pago del titulo pensional o cálculo actuarial; los intereses de mora y las costas del proceso.

SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.°88197 En subsidio requirió, que de no hallarse responsabilidad en cabeza de Fiduciaria la Previsora, ni de la Federación Nacional de Cafeteros, ose ordene a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar a Colfondos SA ( ) el título pensional o cálculo actuarial que le corresponde al señor ( ) por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana SA».

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el demandante hizo una amplia narración de sucesos históricos, desde la fundación de la Flota Mercante, hasta su liquidación, posteriormente describió lo concerniente a su situación. Mencionó que: a la presentación de la demanda, tenía 54 años, laboró para la Flota Mercante desde el 1 de febrero de 1983 hasta 3 de abril de 1991, es decir, un total de 417 semanas ode cotización aproximadamente», sin embargo, la empleadora, no realizó los aportes pensionales por ese periodo, lo que se traducía en que, dejó de pagar 378 semanas pues, solo fue afiliado al ISS el 4 de septiembre de 1990, por ende, solo acreditó 83 semanas; el último cargo que desempeñó fue de primer camarero, con un salario final de USD 1.009.47.

Describió que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, en fallo de 1 de abril de 2014, «TUTELO EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD DE 59 trabajadores», dentro de los cuales él se encontraba incluido; el Consejo de Estado Sala de lo SCLA.1PT-10 V.00 3 Radicación n.°88197 Contencioso Administrativo, en fallo del 28 de agosto de 2014, modificó la sentencia de primer nivel y «tuteló el derecho a la seguridad social de 55 de los 59 trabajadores», grupo dentro del cual se hallaba comprendido, y les concedió 4 meses para acudir a la Jurisdicción Ordinaria.

Agregó que, no obstante lo anterior, Colfondos SA, «no ha reclamado el bono pensional, o cálculo actuarial, por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombia SA ( )». Para concluir, informó que el 14 de noviembre de 2014, presentó reclamación a las demandadas. La Federación Nacional de Cafeteros, en su respuesta a la demanda (f.°535 a 580), se opuso a la prosperidad del petitum.

Del fundamento fáctico, aceptó: los aspectos históricos; los fallos de tutela proferidos a favor del demandante y de otros trabajadores; y la reclamación administrativa. Explicó que no había lugar a la responsabilidad subsidiaria, porque en los términos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no se presumía, sino que, dependía de que se dieran copulativamente los siguientes requisitos: que la situación de concordato o liquidación se hubiera producido por causa de las actuaciones de la controlante, en virtud de la subordinación ejercida por la matriz; que los actos hubiesen tenido lugar en interés de la controlante o de otra de las subordinadas; y las acciones de la controlante se llevaran a cabo en contra del beneficio de la sociedad en concordato. scuorr-16 v.00 4 Radicación n.°88197 Planteó las excepciones de mérito que denominó: «Ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia», y «La Ausencia de los presupuestos constitutivos de la responsabilidad subsidiaria».

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su contestación (f.°588 a 606), manifestó que se oponía a todas las pretensiones. No asintió con ninguno de los fundamentos fácticos del pet itum. Esgrimió que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la entidad matriz o controlante de la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante CIFM, y esta última se regía por el derecho privado, con capital accionario que no es totalmente público, sin que los trabajadores cotizaran para efectos pensionales, por lo que «no es predicable el principio de responsabilidad subsidiaria del Estado -por parte de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público ( )» Enunció la excepción de prescripción y las que llamó: indebida vinculación al Ministerio de Hacienda, inexistencia de la obligación, y falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva.

Colfondos SA, se resistió a los reclamos (f.°620 a 643), en cuanto al fundamento fáctico, aceptó la afiliación a esa administradora. SCLA)PT-10 V.00 5 Radicación n.°88197 En su defensa expuso, que no podía proferirse condena en su contra, debido a que no contaba con el capital suficiente para una pensión de vejez, máxime que no había lugar a incluir el bono pensional, en aplicación del artículo 68 de la Ley 100 de 1993, por cuanto de acuerdo con la consulta efectuada a través de la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el actor no tenía derecho al mismo, debido a que, no cumplía con el mínimo de 150 semanas de aportes, como lo exigía el artículo 115 de la Ley 100 de 1993.

Planteó las excepciones de mérito de pago, compensación, prescripción y las que llamó buena fe e inexistencia de las obligaciones reclamadas. Asesores en Derecho SAS, manifestó que la demanda, en condición de «MANDATARIA CON REPRESENTACIÓN del Patrimonio Autónomo PANFLOTA», y en tal calidad, se opuso a las pretensiones, excepto a la declaratoria de existencia del nexo de trabajo (f.°698 a 722, subsanada a f.°837 a 839).

De los hechos relativos al accionante, aceptó: el fallo de tutela del Consejo de Estado; la edad del demandante; los extremos del vínculo laboral; y la reclamación administrativa que radicó el 14 de noviembre de 2014. Sostuvo que, en relación con lo pedido, existía «imposibilidad insuperable por parte de COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE SA HOY LIQUIDADA SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.°88197 y que afectó sustancialmente los pagos dentro del proceso liquidatorio», por cuanto, dicha sociedad al momento del cierre se halló sin recursos para los pagos, tampoco dejó activos.

Afirmó que en su condición de mandataria con representación «solo resuelve las solicitudes de carácter pensional, única y exclusivamente con cargo al Patrimonio Autónomo PANFLOTA», por ende, no representaba a la entidad liquidada. Explicó que al reclamante no le asistía derecho al pago del cálculo actuarial, por cuanto la cobertura del sistema de seguridad social para trabajadores del mar, operó a partir del 15 de agosto de 1990.

Propuso la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva, de la sociedad Asesores en Derecho SAS, en su condición de Mandataria con Representación Legal de Panflota. Como excepciones de mérito, planteó la de prescripción y las que llamó: «Durante casi toda la existencia del vínculo laboral, el ISS no había asumido los riesgos NM por lo que no existía obligación de afiliación al sistema»; «Para el tiempo de la vigencia del vínculo laboral no existían figuras como cuotas partes pensionales o bonos pensionales», «Imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/ o bono pensional del demandante», buena fe, e inexistencia de la obligación. La Fiduciaria la Previsora - Fiduprevisora SA., se opuso a los reclamos del actor (f.°724 a 749, subsanada a f.°834 a SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.°88197 836).

De los hechos, solo aceptó el reclamo que elevó el accionante. Arguyó que, de acuerdo con las normas mercantiles, en su condición de fiduciaria, no asumió la posición, ni es subrogataria, cesionaria o sucesora procesal de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, sino que, únicamente existía un vínculo derivado del contrato de fiducia, por ende, no respondía directamente con su patrimonio.

Hizo énfasis en que, el objeto del contrato de fiducia, limita la capacidad de esa compañía, como administradora, y vocera del patrimonio autónomo Panflota, pues solo podía realizar los pagos de mesadas pensionales y aportes a la EPS, encontrándose fuera de su órbita lo reclamado. Listó como excepción previa la falta de legitimación en la causa por pasiva; como mecanismo de defensa de mérito, la que denominó: inexistencia de la obligación. Fernando Giraldo Restrepo, también promovió demanda en contra de las mismas entidades (f.°2 a 13 Vto, subsanada a f.°534 a 546 Vto, del cuaderno independiente de dicho accionante), y elevó iguales pretensiones.

Como fundamento de los reclamos, describió que a la presentación de la demanda tenía 55 años de edad, laboró con la Flota Mercante Gran Colombiana, con contrato de trabajo a término indefinido desde el 15 de junio de 1978 y hasta 17 de mayo de 1990, tiempo que correspondía a 604 SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.°88197 semanas de cotización, sin embargo, la empleadora no efectuó los aportes de dicho lapso.

Refirió a la acción constitucional que tuteló sus derechos; narró que, como último cargo, desempeñó el de Primer Camarero, a bordo de los buques de la Flota Mercante Grancolombiana, con un salario promedio mensual de USD 907.21. Resaltó que, desde el 16 de junio de 2008, se encontraba afiliado a Colfondos SA., sin embargo, esta entidad no reclamó el bono pensional derivado del tiempo servido a la compañia atrás aludida.

Afirmó que el 14 de noviembre de 2014, presentó reclamación administrativa antes las llamadas a juicio y que entregó a la Fiduprevisora SA, los documentos que lo acreditaban como trabajador de la Flota Mercante Gran Colombiana. Las llamadas ajuicio, al dar respuesta a la demanda se valieron de argumentos similares a los que exhibieron para defenderse de la demanda promovida por Villa Zapata.

De igual manera, acudieron a los mismos medios exceptivos. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá DC, en providencia de 14 de diciembre de 2015, dispuso «DECRETAR LA ACUMULACIÓN DEL PROCESO RADICADO BAJO EL NUMERO 2015-0031 DE FERNANDO GIRALDO RESTREPO ( ) al que cursa en éste Despacho ( ) DE JA IRO NICOLAS VILLA ZAPATA». (f.°1030) SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.°88197 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 20 de abril de 2018 (CD a f.°.1522), en el que decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante JAIRO NICOLÁS VILLA ZAPATA ( ) y la demandada COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE SA., existió un contrato de trabajo, desde el 1 de febrero de 1983 al 3 de febrero de 1991.

SEGUNDO: DECLARAR que entre el demandante FERNANDO GIRALDO RESTREPO ( ) y la demandada COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE SA., existió un contrato de trabajo, desde el 15 de junio de 1978 al 19 de mayo de 1990.

TERCERO: DECLARAR que la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE SA., en su calidad de empleador no realizó los aportes a pensión a los demandantes en los periodos indicados anteriormente.

CUARTO: CONDENAR a COLFONDOS SA - PENSIONES Y CESANTÍAS a liquidar el cálculo actuarial a favor del demandante JAIRO NICOLÁS VILLA ZAPATA, por el periodo laborado desde el 1 de febrero de 1983 al 3 de abril de 1991, teniendo en cuenta para ello las sumas que constituyeron factor salarial para cada una de las anualidades correspondientes ( ) y en favor del actor FERNANDO GIRALDO RESTREPO, por el periodo laborado desde el 15 de junio de 1978 al 19 de mayo de 1990 ( ) en los porcentajes correspondientes al aporte a cargo del empleador, para que una vez efectuado el pago, tales montos sean tenidos en cuenta por dicha AFP para la determinación del derecho pensional y la liquidación de la cuantía de la prestación correspondiente a cada actor.

QUINTO: CONDENAR a la FLOTA MERCANTE SA, hoy representado por la sociedad ASESORES EN DERECHO SAS, a SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.°88197 responder y expedir la resolución por el pago del cálculo actuarial una vez lo realice COLFONDOS SA Y CESANTÍAS, respecto de cada uno de los demandantes de acuerdo a las condiciones antes mencionadas.

SEXTO: DECLARAR que las llamadas a responder por la condena emitida en la presente decisión, se encuentra en cabeza de las demandadas FIDUCIARIA LA PREVISORA SA., como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA; ASESORES EN DERECHO SAS; como mandatario con representación a cargo del patrimonio autónomo PANFLOTA, de conformidad con el contrato de mandato ( ) suscrito entre la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA y ésta de manera subsidiaria, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como matriz o controlante Compañia de Inversiones de la Flota Mercante SA ( ).

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte demandada ASESORES EN DERECHO SAS, como mandatarios con representación ( ).

OCTAVO: ABSOLVER a las demandadas, de las demás pretensiones incoadas en su contra.

NOVENO: ABSOLVER al demandado MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, de las peticiones incoadas en su contra ( ). Disconformes, el promotor del juicio, la Federación Nacional de Cafeteros y Fiduciaria La Previsora SA., apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 10 de abril de 2019 (CD. a f.°1542), en el que decidió: SCUUPT-10 V.00 Radicación n.°88197 PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la decisión apelada, para en su lugar, CONDENAR a COLFONDOS SA., a liquidar el cálculo actuarial a favor de Jairo Nicolás Villa Zapata por el periodo laborado de 1 de febrero de 1983 a 3 de septiembre de 1990 y Fernando Giraldo Restrepo, por el ciclo laborado de 15 de junio de 1978 a 19 de mayo de 1990, teniendo en cuenta para ello los factores salariales de cada una de las anualidades laborales correspondientes a salario base, sobreremuneración, horas extras, recargos nocturnos, alimentación, alojamiento, prima de antigüedad y viáticos, conforme al Decreto 1887 de 1994, en porcentaje total a cargo de la empleadora.

Una vez efectuado el pago la AFP debe tenerlos en cuenta para la determinación de los derechos pensionales y la liquidación de las mesadas que corresponda a cada demandante.

SEGUNDO: PRECISAR el numeral quinto de la sentencia impugnada, para CONDENAR a Asesores en Derecho SAS., en calidad de mandataria con representación del Patrimonio Autónomo PANFLOTA a expedir el acto administrativo de reconocimiento de los cálculos actuariales liquidados por COLFONDOS SA.

TERCERO: PRECISAR el numeral sexto de la decisión censurada, para DECLARAR que quienes deben responder por la condena impuesta son FIDUPREVISORA, como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA y de manera subsidiaria la Federación Nacional de Cafeteros, como matriz o controlante de la CIFM.

CUARTO: MODIFICAR el numeral séptimo del fallo apelado, para condenar en costas a las demandadas, Asesores en Derecho Federación Nacional de Cafeteros y COLFONDOS, en las calidades mencionadas.

QUINTO: CONFIRMARLA en lo demás. Sin costas en esta instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, enunció que había quedado demostrado que Jairo Nicolás Villa Zapata y Fernando Giraldo Restrepo, prestaron servicios a la Flota Mercante Gran Colombiana, SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.°88197 toda vez, que el primero, tuvo un contrato de trabajo desde el 1 de febrero de 1983, hasta el 3 de febrero de 1991 y el segundo, desde 15 de junio de 1978 hasta el 19 de mayo de 1990.

Manifestó que Villa Zapata, no fue afiliado en el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1983 y el 3 de septiembre de 1990, pues el aseguramiento data del 4 de septiembre del ario antes enunciado; por su parte, Giraldo Restrepo, no tuvo afiliación en ninguna fase del nexo de trabajo. Dijo que lo precedente, debido a que, los trabajadores del mar que laboraran en empresas de transporte marítimo, solo tuvieron cobertura a partir de 15 de agosto de 1990, según la resolución 3296 expedida por el ISS.

Argumentó que, debido a lo narrado, los mencionados asalariados, pidieron que las enjuiciadas pagaran un cálculo actuarial por los aportes pensionales que correspondían a la empleadora. Procedió al estudio de la viabilidad del cálculo actuarial, repitió los extremos de los vínculos laborales, esgrimió que en esas fechas la Flota Mercante Grancolombiana «sin afiliación a los riesgos IVM ( ) asumía directamente las pensiones de jubilación, pues no había sido llamada a inscripción», la que operó, como lo acababa de narrar, a partir del 15 de agosto de 1990, sin embargo, asumía directamente las pensiones de jubilación. SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.°88197 Subrayó que, en lo concerniente a los tiempos de servicio a empleadores que no fueron llamados a inscripción obligatoria, se remitía a las enseñanzas vertidas en fallo «47532 del 15 de marzo de 2018», que conducía a que la empleadora efectuara el pago de un cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional.

Como apoyo adicional de su razonamiento, invocó lo contemplado en el artículo 9, literal C), de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; adujo que el cálculo lo debía elaborar Colfondos SA, pero teniendo en cuenta que, para la situación de Villa Zapata, solo correspondía el ciclo de 1 de febrero de 1983 a 3 de septiembre de 1990.

Estudió los salarios con los que debía realizarse la liquidación del cálculo actuarial y más adelante procedió a examinar si el mismo, debía sufragarse de manera proporcional entre empleador y trabajador. Para resolver este cuestionamiento, sostuvo que, aunque la empleadora, no estaba obligada a afiliar a «Villa Zapata y Giraldo Restrepo en los periodos en que no hubo cobertura, sin embargo, en ese lapso, le correspondía asumir las pensiones de sus trabajadores, por lo que, debía efectuar la previsión correspondiente» y que no era «dable que los demandantes asumieran alguna carga», sumado a que esta Corporación en «sentencia 71005», había explicado que las normas que regulaban las consecuencias de la omisión en la afiliación, eran las vigentes al momento de cumplimiento de los requisitos y que incluso, ante la falta de cobertura el dador de laborío tenía que responder.

SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.°88197 Descendió al análisis de «responsabilidad de las demandadas», invocó el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, dijo que ahí estaba prevista la «responsabilidad subsidiaria de la matriz», por las obligaciones de la sociedad subordinada, así como una presunción legal, según la cual, la situación concursal deviene de actuaciones derivadas de su control, a menos que la matriz demuestre que esa contingencia se originó en causa diferente.

Para respaldar la responsabilidad subsidiaria, aludió a las sentencias CC C-510-1997 y CC SU-1023-2001, e hizo énfasis en que ésta última, enserió que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la compañia de inversiones de la Flota Mercante, por ende, se presumía su responsabilidad subsidiaria, pues no acreditó que la insolvencia fuera por una causa diferente, es decir, no desvirtuó la presunción que pesaba en su contra.

Posteriormente sostuvo que «sobre la no afectación de los recursos del Fondo nacional del Café, constituidos por la contribución cafetera de naturaleza parafiscal», se remitía a los explicado en el aludido fallo CC SU1023-2001, por tanto, se infería «la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros como sociedad matriz, debiendo asumir el pago de los cálculos actuariales que le correspondían a la compañía de inversiones de la Flota Mercante SA», en el evento que los activos de la filial, es decir, los del patrimonio autónomo de remanentes no fueran suficientes.

SCLA3PT-1.0 V.00 15 Radicación n.°88197 IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la Federación Nacional de Cafeteros, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación del fallo del Tribunal y «en sede de instancia, revocar la sentencia de primer grado, para, en su lugar, proferir sentencia inhibitoria».

En subsidio, requirió la casación de la sentencia de segundo grado, en sede de instancia, pide se revoque la del juzgador unipersonal, «en canto a (sic) condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café, de las pretensiones y, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la codemandada la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público».

Como segundo alcance subsidiario, expresa que esta Corporación, ( ) habrá de casar la condena que se impone a la Fiduciaria La Previsora SA - Fiduprevisora SA., a pagar a Colfondos SA., y a favor de los demandantes ( ) el valor del cálculo actuarial, por los servicios prestados por este y se ordena dicho pago, en forma subsidiaria, a la Federación nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café ( ) Y en sede de instancia, habrá de modificarse esa condena en el sentido que SCLA3PT-10 V.00 16 Radicación n.°88197 la Fiduciaria La Previsora, o en su defecto si esta carece de recursos, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, deberá cancelar, a Colfondos SA., como valor correspondiente al periodo no cotizado al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes [que] debía hacer a esa entidad por los lapsos ( ) y limitado al porcentaje que estaba a cargo de la misma como empleadora.

Como tercer alcance subsidiario, enuncia que debe casarse el fallo del ad quem, gen cuanto a los términos que impone condena a la Fiduciarias (sic) La Previsora SA y a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional de Café», para que, en sede de instancia se modifique el fallo del a quo, en el sentido de disponer el pago de una suma equivalente al 75% del valor de los aportes a pensiones del tiempo laborado por los actores «y/o 75% del valor del bono o titulo pensional que se liquide en favor de cada uno de los citados demandantes».

Con el anterior propósito, plantea seis cargos que recibieron réplica de la parte activa, los cuales se analizarán de manera conjunta el primero con el segundo; y el cuarto, quinto y sexto, dado que comparten argumentos similares y en algunos de sus pasajes resultan complementarios. Dentro del término de traslado para la réplica, Colfondos SA y Asesores en Derecho SAS, presentaron sendos escritos, pero en los mismos no expresaron oposición al recurso extraordinario.

SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.°88197 VI. CARGO PRIMERO Manifiesta que la «sentencia es violatoria de la ley sustancial por infracción directa del artículo 6/ del Código General del Proceso», en concordancia con los artículos 83 del CPC, 145 del CPTSS y 29 de la CN, que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 48 de la CN, 1, 3, 33, 36 y64 de la Ley 100 de 1993, 148 de la Ley 222 de 1995, y 373 del Código de Comercio.

Como causa eficiente de la violación, propone el siguiente yerro: No haber dado por demostrado, estándolo, que como la pretensión que se formula frente a pa.] Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, está fundada en los efectos de la responsabilidad subsidiaria como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA., para determinar tal responsabilidad, de manera definitiva, se requería la presencia, en este proceso, de todos (sic) las personas que tuvieran la calidad de acreedores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA.

Enuncia que el dislate se configuró como consecuencia de la errónea valoración de la demanda ordinaria, la respuesta que dio la Federación Nacional de Cafeteros, los documentos que contienen la sentencia de tutela CC SU- 1023-2001; y la falta de apreciación de las sentencias del «Consejo de Estado que relaciona el demandante en lo que denomina 'pruebas de fallos de tutela que ordena incluir cálculo actuarial' especialmente de la proferida por la Sección Cuarta, el 28 de agosto de 2014».

SCLAJ PT-10 V.00 18 Radicación n.°88197 En el desarrollo expone que, el Tribunal acogió lo analizado por el Juzgado e imputó la responsabilidad subsidiaria consagrada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, sin embargo, ello no habría sido así, si hubiera valorado correctamente las demandas ordinarias y su respuesta, por cuanto «la pretensión formulada en su contra estaba basada en otra circunstancia fáctica y de derecho, que claramente se lo indicaba las precitadaisl piezas procesales».

Dice que, para evitar repeticiones innecesarias, se remite a las pretensiones de los libelos iniciales, en donde aparecen las pretensiones subsidiarias y a los fundamentos de hecho aducidos, así como la respuesta que dio la Federación Nacional de Cafeteros y la excepción que denominó «inexistencia de la obligación». Invoca la sentencia de la Corte Constitucional CC SU- 1023-2001, asevera que de haber sido leída correctamente, habría encontrado, no solamente que las medidas proferidas a favor de los pensionados, estaban a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, sino que también debía dar por demostrado que, los beneficiarios de la providencia, debían iniciar dentro de los 4 meses siguientes a la sentencia, ante las autoridades jurisdiccionales, los respectivos procesos, para dilucidar la responsabilidad.

Apunta que en el mismo fallo se aprecia que, lo ordenado a cargo de la recurrente era de carácter transitorio, pues en el mismo expresó que «La orden que aquí se emite SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.°88197 tendrá vigencia hasta la culminación del proceso judicial orientado a establecer la modalidad de responsabilidad y la titularidad de la misma».

Dice que, de haber leído correctamente las demandas acumuladas y sus respuestas, especialmente los hechos 2.7 y 2.8 del caso de Villa Zapata y 3.13 y 3.14, de Giraldo Restrepo, junto con la correspondiente contestación, se habría percatado que la pretensión en este proceso se orientaba a la declaración definitiva de la responsabilidad subsidiaria por los aportes pensionales no efectuados, por cuanto en los hechos anotó: El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, mediante sentencia del 28 de agosto de 2014, modificó el del a-quo ( ) y, en vez del derecho a la igualdad y seguridad social, tuteló el derecho a la seguridad de 55 de los 59 trabajadores dentro de los cuales se encuentra mi poderdante y ordenó acudir a la jurisdicción ordinaria en cuatro (4) meses.

Alude al fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, del 28 de agosto de 2014, menciona que no fue valorado por el ad quem. Resalta que, en esa sentencia, se observaba que los demandantes fueron favorecidos con esa decisión, sin embargo, debían acudir dentro de los 4 meses siguientes a la jurisdicción ordinaria.

Enuncia que, en similar sentido en la aludida sentencia CC SU-1023-2001, al examinar la situación de la Federación Nacional de Cafeteros, se le dio vigencia transitoria a la responsabilidad subsidiaria prevista para la matriz o controlante en los términos de la Ley 222 de 1985 (sic). SCLAWT-10 V.00 20 Radicación n.°88197 Menciona que, demostrados los yerros tácticos, la sentencia debe ser quebrada y en sede de instancia se habrá de revocar la decisión de primer nivel, en su lugar proferir sentencia inhibitoria, por cuanto, aunque «el Tribunal estaba habilitado para estudiar y pronunciarse sobre la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995», se debía tener en cuenta que en los términos del artículo 61 del CGP, se regula el denominado litisconsorcio necesario, que coincide con el texto del artículo 83 del CPC, que fueron desconocidos por el Tribunal, e imponían que, como se estaba dirimiendo la responsabilidad subsidiaria consagrada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, un pronunciamiento judicial y definitivo sobre este tema, requería la presencia «como demandantes o como demandadas, de todas las personas, naturales o jurídicas, inclusive de los denominados patrimonios autónomos, que con respecto a la sociedad liquidada tenga la calidad de acreedores».

Destaca que omitir lo anterior, implicaría que se tramitaran tantos procesos, según el caso, para declarar la responsabilidad subsidiaria, lo que conduciría a fallos contradictorios. WI. CARGO SEGUNDO Por la via directa, acusa la infracción directa del artículo 61 del Código General del Proceso, en concordancia con los artículos 83 del CPC, 145 del CPTSS y 29 de la CN, que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 148 de SCLA)PT-10 V.00 21 Radicación n.°88197 la Ley 222 de 1995, 61 de la Ley 1116 de 2006, 373 del Código de Comercio, 331 y 335 del CPC, 260 del CST, en concordancia con los artículos 135 del CST, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 135 del CST, 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y el artículo 28 de la Ley 9 de 1991.

Alega que la acusación, coincide en lo sustancial con el primer ataque, más adelante aduce: ( ) la única diferencia es en cuanto a la vía por la que formula, pues se opta por la directa, en el caso que, la Sala, en su sabiduría, estima que, el Tribunal, al hacer referencia, en su fallo, a la sentencia de tutela SU-1021 de la Corte Constitucional, con ello reconoció y reconoce, implícitamente, que en este proceso lo que se pretende es que se declare, de manera definitiva, la responsabilidad subsidiaria consagrada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, bien sea de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia o de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Expone que una vez casado el fallo del ad quern, en sede de instancia debe proferirse fallo inhibitorio y repite las razones que dio en el primer ataque. VIII. RÉPLICA Se opone de manera conjunta a los dos cargos, con sustento en que, el argumento del recurrente conduce a llevar la sentencia inhibitoria «a su más alta expresión para que en últimas se deba convocar a más de 800 pensionados o mil acreedores para desatar la litis».

También dice que la sentencia atacada, encuentra respaldo en la doctrina de esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL471-2019. SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.°88197 IX. CONSIDERACIONES Inicialmente el memorialista acusa las demandas y su correspondiente contestación, por cuanto, asevera que de haberse leído correctamente, especialmente los hechos 2.7 y 2.8 del caso de Villa Zapata y 3.13 y 3.14, de Giraldo Restrepo, se habría percatado que la pretensión en este proceso se orientaba a la declaración definitiva de la responsabilidad subsidiaria por los aportes pensionales no efectuados.

Examinadas las dos demandas, no se vislumbra algún yerro manifiesto y protuberante del colegiado, pues lo decidido por el Tribunal se encuentra dentro del marco del debate planteado desde los libelos gestores, como pasa a explicarse. En las dos demandas, en la pretensión «subsidiaria a la petición cuarta», solicitaron: Por efectos de la responsabilidad subsidiaria se ordene a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFE, matriz y controlante de la Compañia de Inversiones de la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante SA., a pagar a COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS, el titulo pensional o cálculo actuarial que le corresponde ( ).

Dentro del anterior marco de las pretensiones el ad quem profirió su sentencia, lo que incluso condujo a que procediera a «PRECISAR el numeral sexto de la decisión SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.°88197 censurada», en el sentido de disponer que la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros, era subsidiaria. Tampoco se vislumbra algún dislate derivado de los hechos 2.7 y 2.8 del caso de Villa Zapata y 3.13 y 3.14, de Giraldo Restrepo, pues allí solo narraron la protección transitoria que vía tutela, los juzgadores de lo Contencioso Administrativo brindaron a los reclamantes, lo que no implica, como pareciera entenderlo el libelista, que el juez ordinario laboral, también tuviera que otorgar alguna protección transitoria, pues una vez asumió el conocimiento de la causa, debía de manera definitiva determinar el derecho.

En consecuencia, desde la arista fáctica del primer cargo, no se aprecia dislate alguno, pues en las sentencias que enuncia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y en el fallo emitido por la Corte Constitucional (CC SU-1023-2001), efectivamente las respectivas Corporaciones, al brindar el amparo deprecado, establecieron que era de carácter transitorio, mientras se «instauren ante las autoridades jurisdiccionales los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones» (CC SU-1023- 2001), que fue precisamente lo que condujo al presente debate.

Aunque a la sentencia antes aludida, la Corte Constitucional le dio efectos inter comunis, sin embargo, la situación concreta de los aquí demandantes, solo fue SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.°88197 definida con carácter transitorio en el fallo que cita el recurrente, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2014 (f.°376 a 395), en el que al analizar la situación de varios extrabajadores, entre ellos Fernando Giraldo Restrepo y Jairo Nicolás Villa Zapata, decidió: Los actores beneficiados con el amparo deberán acudir a la jurisdicción laboral ordinaria, en un término no superior a 4 meses, contado a partir de la notificación de este fallo.

Vencido ese plazo, la protección cesará y corresponderá a la jurisdicción ordinaria estudiar las reclamaciones de las personas cuyos derechos se amparan. 5. ORDENAR a la persona que ejerza como mandatario con representación de la CIFM, hoy liquidada o el Patrimonio Autónomo PANFLOTA, que abra actuación administrativa tendiente a recibir los documentos necesarios para establecer la condición de extrabajadores y el tiempo laborado ( ). 6.

CONFIRMAR los numerales cuarto y quinto de la sentencia de primera instancia ( ) 7. ORDENAR al representante legal de La FIDUPREVISORA SA, en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, que traslade el valor actualizado de los aportes a que se refiere el numeral anterior con destino a COLPENSIONES. Para el efecto, la Fiduprevisora SA, deberá realizar las gestiones del caso ante la Federación Nacional de Cafeteros ( ).

Lo copiado corrobora que no existe desde lo fáctico, ni mucho menos desde la óptica jurídica, equivocación alguna, por cuanto, ante la orden de amparo transitorio, los actores debían cumplir con el mandato de acudir a la jurisdicción ordinaria, para que se definiera su situación, como en efecto lo hicieron mediante el presente trámite, sin que el juzgador ordinario, como parece entenderlo el recurrente, también debiera brindar un amparo transitorio.

SCLeOPT-10 V.00 25 Radicación n.°88197 En lo que hace a la aseveración, según la cual debían promover la acción ordinaria dentro de los 4 meses siguientes, aunque no profundiza en qué consistió el dislate, en todo caso, los demandantes cumplieron con esa obligación, pues aunque se desconoce cuándo fue notificado el fallo del Consejo de Estado, el mismo fue proferido el 28 de agosto de 2014, y la demanda ordinaria de Villa Zapata (f.°520), y la de Giraldo Restrepo (f.°530), de acuerdo con las actas de reparto, fueron radicadas el 13 de enero de 2015, es decir, dentro del término, pues obviamente debe descontarse del mismo la vacancia judicial.

El memorialista invoca que, en sede de instancia esta Corporación debe proferir un fallo inhibitorio, debido a la falta de integración del litisconsorcio necesario pues, en su criterio, el proceso no podía adelantarse sin la participación de todos los acreedores de la entidad liquidada. Como esas alusiones están circunscritas a la sede de instancia, al no prosperar el cargo, la Sala se encuentra relevada de su estudio.

Si en gracia de simple hipótesis se examinara la petición, de entrada, se aprecia que no tiene vocación de prosperidad, por cuanto las acreencias laborales y pensionales de la entidad deben ser ponderadas en función de las particularidades legales, contractuales y fácticas, por tanto, mal puede pretender la recurrente, que sean resueltas de manera uniforme e incluso convocando a diversas personas jurídicas y naturales indeterminadas.

Por tanto, la SCLAPT-10 V.00 26 Radicación n.°88197 tesis de que era obligación del funcionario judicial integrar el contradictorio con todos los que tuviesen alguna expectativa pensional o laboral, no encuentra acogida en el artículo 61 del Código General del Proceso. En consecuencia, los cargos no prosperan. X. CARGO TERCERO Manifiesta que el fallo atacado violó en la modalidad de aplicación indebida el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, que dio lugar a la aplicación indebida del numeral 12 del artículo 150 de la Constitución Política; inciso 2 del artículo 259 del CST, 38 del Acuerdo 224 de 1966; literal c), numeral 2 y literal d) del parágrafo 1, del artículo 33 y artículo 64 de la Ley 100 de 1993; artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, 373 del Código de Comercio y 60 del CPC.

Dice que este ataque está vinculado con el alcance subsidiario de la acusación, y que la discusión se enfoca en que al haber sido convocada la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional de Café, se le haya impuesto la condena (porque al hacerlo el Tribunal no tuvo en cuenta las implicaciones legales que ello conlleva».

Anota que, al haber actuado en la calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, ello imponía al SCLAJPT-1.0 V.00 27 Radicación n.°88197 juzgador establecer quién era el mandante de la Federación y consecuencialmente, en caso de estar vinculado al proceso, imponer a este, la condena, mas no fulminarla como lo hizo. Al no proceder de la anterior manera vulneró los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio, así como el 2142 del Código Civil.

Menciona que ese tema fue analizado en la aludida sentencia de la Corte Constitucional, con radicado CC SU- 1023-2001, duplica varios pasajes y luego recuerda que en tal providencia, la citada Corporación de justicia, argumentó que las medidas que allí se tomaban eran transitorias, mientras el juez ordinario definía quién debía responder subsidiariamente según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admitió la posibilidad que fuera la Nación, y esgrime que de acuerdo con providencia CC C-840-2003, el Fondo Nacional del Café se nutre de recursos públicos.

Para concluir, afirma que, el Fondo Nacional del Café no es una persona jurídica, sus recursos son de índole pública, provienen de contribuciones parafiscales y son administrados por la sociedad recurrente, quien adquirió acciones de la sociedad compañía de Inversiones de la Flota Mercante, lo que implicó que asumiera la condición de matriz de esta última, por tanto, si cabe alguna responsabilidad subsidiaria derivada del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no puede recaer el mandante, sino en el mandatario, que era el Estado Colombiano. SCLAPT-10 V.00 28 Radicación n.°88197 Concluye que las mismas razones que expuso la Corte Constitucional en fallo CC SU-1023-2001, en lo atinente al carácter parafiscal de los recursos, sirven de sustento para imponer las condenas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

XI. RÉPLICA Sostiene que la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico, actuó como demandada, sin embargo, ni en la contestación de la demanda, ni en el recurso de apelación la Federación Nacional de Cafeteros elevó algún reclamo dirigido a que esta entidad asumiera las condenas. XII. CONSIDERACIONES El fundamento central del cargo, gravita en que, el ad quem incurrió en la trasgresión normativa endilgada, por cuanto, para dilucidar la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros, omitió determinar quién era su mandante, por ende, no tuvo presente que la responsabilidad se encontraba en cabeza de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Sin mayor esfuerzo se encuentra que, los tópicos en que se apoya el ataque, no fueron objeto de reflexión por parte del Tribunal, pero no fue por omisión, sino que ello obedeció a las restricciones del artículo 66A del CPTSS, que imponía circunscribirse a las materias objeto de los recursos de apelación, dentro de las cuales nada se dijo en relación con lo que ahora se alega.

SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.°88197 Ante la omisión atrás advertida, el punto que tardíamente se propone, queda por fuera de la órbita casacional, tal y como lo explicó esta Corporación en providencia CSJ SL1976-2021. Aunque lo anterior es suficiente para que el cargo no salga avante, para abundar en razones, se halla que la tesis del colegiado encuentra soporte en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, donde se dilucido que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

En los pasajes respectivos se lee: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma SCLAPT-10 V.00 30 Radicación n.°88197 subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

En el sub examine, no se desvirtuó la aludida presunción, por el contrario, se dejó intacta esa premisa, concatenado a que, como se arguyó, no puede extemporáneamente reclamar que el Ministerio de Hacienda asuma la carga impuesta por el juez de primer nivel. El memorialista también hace alusión al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, sin embargo, para dirimir tal reparo, la Sala se remite al análisis que sobre ese tópico plasmó el fallo CC SU- 1023-2001, que dijo: 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/ o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vinculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota SCUOPT-10 V.00 31 Radicación n.°88197 Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Asi por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o SCLAJPT-10 V.00 32 Radicación n.°88197 controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

De acuerdo con lo relatado, el ataque no tiene prosperidad. XIII. CARGO CUARTO Acusa la interpretación errónea del artículo 33, literales C) y d), del parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 17 del Decreto 1798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997, «en concordancia», con los artículos 6 de la CN, 31 del Código Civil, 36 y 64 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Sustenta que la acusación obedece al tercer alcance subsidiario, critica que se haya impuesto la obligación de pagar un cálculo actuarial, por cuanto, no hubo omisión por parte de la empleadora, sino que se trató de falta de cobertura, por lo que, lo correspondiente sería el pago de cotizaciones, indexadas o con intereses de mora. Enuncia que se acusan las normas en la modalidad de interpretación errónea, por cuanto les confirió un alcance SCLAIPT-10 V.00 33 Radicación n.°88197 que no guarda consonancia con el artículo 6 de la CN, ni los principios de legalidad y equidad.

Para concluir, arguye que si esta sala de Casación, no comparte los planteamientos que anteceden, tenga en cuenta lo descrito por la Corte Constitucional en sentencias CC T-435-2014, CC T-543- 2015 y CC T-194-2017, que respaldan los razonamientos inmediatamente plasmados. XIV. RÉPLICA Explica que el dador de laborío sí está compelido al pago del cálculo actuarial, por cuanto ga partir de las sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014», se concluyó que los empleadores mantenían obligaciones respecto de sus trabajadores, así no actuaran con incuria al dejar de inscribirlos a la seguridad social.

XV. CARGO QUINTO Plantea la interpretación errónea de los artículos 20 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6 de la CN, 22 de la Ley 100 de 1993, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988, 79 del Acuerdo 044 de 1989, y 45 del Acuerdo 049 de 1990, 64 de la Ley 100 de 1993.

SCLAJPT-10 V.00 34 Radicación n.°88197 Afirma que el planteamiento está vinculado con el alcance de la impugnación del numeral 4, argumenta que la condena debió limitarse «al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones». Manifiesta que tanto empleador como trabajador deben contribuir en el pago de la cotización para la pensión, toda vez, que así se deduce de los artículos 20 de la Ley 100 de 1993, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989 y 45 del Acuerdo 049 de 1990.

Critica que se haya impuesto la obligación de pagar un cálculo actuarial, toda vez, que no omitió la afiliación. Memora el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, dice que allí se contempla que para efectos del cómputo de semanas, se tendrá en cuenta ad) el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado a al trabajador», y en ese canon también se contempló que para que procediera el cómputo, se requería el traslado del cálculo actuarial, sin embargo, ello es atendible en situaciones de omisión patronal, concatenado al inciso 2, literal c), del parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2002 y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994.

Esgrime que es la conducta antijurídica de los empleadores la que posibilita, inclusive acudiendo al artículo 6 de la CN, que ante la omisión se imponga el pago de un SCLUPT-10 V.00 35 Radicación n.°88197 cálculo actuarial, ligado a que no existe norma que obligara a realizar aprovisionamientos. XVI. CARGO SEXTO Plantea la aplicación indebida de los artículos 20 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 22 de la Ley 100 de 1993, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988, 79 del Acuerdo 044 de 1989, y 45 del Acuerdo 049 de 1990, 1 del Decreto 1887 de 1994, 64 de la Ley 100 de 1993 y 6 de la CN.

Arguye que, gen lo sustancial esta acusación coincide con la anterior, con la única diferencia en cuanto al concepto de vulneración de la ley que se denuncia». Como lo advierte el atacante, repite los razonamientos del cargo anterior. XVII. RÉPLICA El demandante, de manera conjunta se opone a los cargos cinco y seis, alega que «Es absolutamente claro que el patrono está obligado a hacer descuentos desde el mismo momento en que el trabajador prestó sus servicios, y que también tiene el compromiso de con el sistema de seguridad social de provisionar el capital de cotización de todos sus trabajadores».

SCLAlPT-10 V.00 36 Radicación n.°88197 XVIII. CONSIDERACIONES Los tres cargos coinciden en que, en criterio del libelista, no era procedente disponer el pago de un cálculo actuarial, por cuanto no hubo omisión en la afiliación, sino que la falta de algunos aportes, estuvo motivada en la ausencia de llamamiento a inscripción. Para dirimir el cuestionamiento planteado, se recuerda que esta sala de la Corte, en sentencia CSJ SL287-2018, analizó, un caso de contornos similares y dijo: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos arios.

En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ 5L9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ¡SS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no SCLAIPT-10 V.00 37 Radicación n.°88197 cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

(• •.) Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del /CSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 arios después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez.

(Se subraya). Como complemento y para resolver los argumentos particulares del cargo cuarto, es importante recordar que el fallo CSJ SL2465-2021, enserió que el pago a que haya lugar, corresponde de manera integra al empleador, sin que tenga acogida la reclamación del recurrente, dirigida a que los asalariados asuman un porcentaje del importe del cálculo actuarial.

En los segmentos pertinentes se adoctrinó: Con esta imputación pretende la recurrente, como sustento del alcance subsidiario de la impugnación, además de lo ya resuelto respecto a la procedencia del cálculo actuarial, que se disponga su pago únicamente en un 75% a cargo del empleador, por corresponder el 25% restante al trabajador. Al respecto, reitera la Sala que el cálculo actuarial resulta el instrumento idóneo dispuesto para subsanar la falta de afiliación, aun en casos de ausencia de cobertura, en los periodos en los que, consecuencialmente, la asunción del riesgo estaba a SCLAJPT-10 V.00 38 Radicación n.°88197 cargo del empleador, como respuesta eficaz a los intereses del afiliado al sistema pensional, así como a los objetivos y principios del sistema de seguridad social, puesto que, en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1° del art. 33 de la Ley 100 de 1993, el cálculo actuarial a cargo del empleador permite el cómputo de esos tiempos de servicios y, con ello, el reconocimiento de la prestación pensional respectiva.

No le asiste razón a la censura, en cuanto a la proporción en la que considera debió ordenarse el pago respectivo, por cuanto, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, conforme a la disposición en cita, corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. En consecuencia, si corresponde como lo determinó el ad quern, pagar el aludido cálculo actuarial, sin la contribución que reclama la recurrente, efectúen los demandantes.

Por lo disertado, los cargos no prosperan. Costas a cargo de la recurrente y' en favor de los demandantes. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $9.400.000, de conformidad con el articulo 366 del Código General del Proceso. XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de abril de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, SCLAJPT-10 V.00 39 Radicación n.°88197 dentro del proceso seguido por JAIRO NICOLÁS VILLA ZAPATA y FERNANDO GIRALDO RESTREPO, contra FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ASESORES EN DERECHO SAS;

FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y COLFONDOS SA. Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE PRA SÁNCHEZ Y SCLA1PT-10 V.00 40