CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1645-2021 Radicación n.° 76482 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADELAYDA CUENCA TROCHEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga el 21 de septiembre de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Adelayda Cuenca Trochez demandó a Colpensiones, con el fin de que se le declare beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del afiliado Luis Joiver Villa Montaño y en consecuencia, se condene a la pasiva a reconocerla y pagarla de manera retroactiva y Radicación n.° 76482 SCLAJPT-10 V.00 2 vitalicia a partir del «15 de mayo de 2001», junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 del CST; valores que deberán indexarse; así mismo la condenen al pago de las costas del proceso y de lo que resulte de aplicar la facultad ultra y extra petita.

Sustentó sus pedimentos, esencialmente, en que contrajo matrimonio con el afiliado ya mencionado, el 24 de febrero de 1979, que convivió con aquel hasta el 2 el julio de 2013, fecha de su fallecimiento; que la relación se dio de manera permanente e ininterrumpida y con ocasión de ella procrearon tres hijos. Precisó que el 18 de noviembre de 2003 el causante solicitó reconocimiento de pensión de vejez, la cual le fue negada a pesar de que acreditó 939 semanas cotizadas en toda su vida laboral.

Que por lo anterior su cónyuge interpuso acción de tutela el 21 de febrero de 2012 en aras de obtener la pensión de vejez, la que fue resuelta a su favor; sin embargo, la llamada a juicio no resolvió de fondo su situación. Finalmente, dijo haberle reclamado a la demandada la prestación aquí incoada, sin que se accediera a dicha súplica, e insistió en que como el afiliado había acreditado la cotización de 639 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, tal y como se había reconocido en la Resolución 006860 de 2004, tenía derecho a la pensión. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó Radicación n.° 76482 SCLAJPT-10 V.00 3 que: i) la demandante contrajo matrimonio con el causante el 24 de febrero de 1979; ii) el fallecido solicitó reconocimiento de pensión de vejez el 18 de noviembre de 2003, que fue negada y confirmada en sede de apelación, por no cumplir con el requisito de semanas mínimas cotizadas al sistema; iii) Luis Joiver Villa Montaño murió el 2 de julio de 2013, y iv) la actora deprecó reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes el 22 de octubre de 2013, la cual negó mediante Resolución GNR 197429 de 2014.

Aseguró que los demás supuestos fácticos no le constaban o no eran ciertos. Así mismo, al dar respuesta al hecho 12 de la demanda, referido a que la actora cumplía con los requisitos para acceder a la pensión impetrada, explícitamente señaló que desde el 1 de enero de 1967 y durante toda la vida laboral, el causante había cotizado 939 semanas.

Fundamentó su posición, básicamente, en que la normatividad aplicable al caso era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la cual consagra como requisito para acceder a pensión de sobrevivientes un mínimo de 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores al deceso, y que, de las acreditadas por el afiliado durante toda su vida laboral, ninguna se efectuó en el lapso requerido.

En su defensa propuso como excepciones de fondo las que denominó así: carencia del derecho e inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; prescripción; la innominada; buena fe; falta de la legitimación en la causa por activa y por pasiva y; declaratoria de otras excepciones. Radicación n.° 76482 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, mediante fallo del 24 de noviembre de 2015 (f.o 52), resolvió:

PRIMERO. CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente del afiliado y fallecido LUIS JOIVER VILLA MONTAÑO (q.e.p.d.) a la conyugue y esposa ADELAYDA CUENCA TROCHEZ en forma vitalicia, más la mesada adicional de diciembre y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993 por el no pago oportuno de las mesadas pensiónales desde el día 2 de julio de 2013 hasta que se incluya en nómina, en un monto $ 589.500 como primera mesada con sus aumentos legales decretadas por el Gobierno Nacional.

SEGUNDO. Declarar no probadas las excepciones formuladas por la apoderada de la parte demandada Colpensiones. TERCERO SOBRE LAS COSTAS se condena en costas a la parte demandada COLPENSIONES. Tásense por secretaria.

CUARTO: En caso de que esta providencia no fuera impugnada envíese en consulta al Honorable Tribunal Superior de Buga por haber resultado desfavorable a la parte demandada COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2016, revocó en su integridad el fallo de primer grado y en su lugar, absolvió a Colpensiones de todas las súplicas del escrito inaugural y se abstuvo de condenar en costas.

En lo que rigurosamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró su atención en determinar Radicación n.° 76482 SCLAJPT-10 V.00 5 si era pertinente sustituir en favor de la actora, la pensión que en vida presuntamente causó Luis Joiver Villa Montaño. Expuso que no había controversia respecto de que el causante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto aquel había nacido el 5 de mayo de 1941 y que, por ende, su situación debía estudiarse bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990 y verificar si satisfizo los requisitos allí contenidos para acceder a pensión de vejez, esto es, 60 años de edad y 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de esta o 1000 en cualquier tiempo.

De la historia laboral de aportes, coligió que el fallecido afiliado inició su vida laboral en «febrero de 1995» y que a lo largo de la misma cotizó 939 semanas, por lo que no causó la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990. Finalmente, aseguró que, atendiendo la fecha del deceso, es decir, el 2 de julio de 2013, de estudiarse la causa petendi a la luz del «artículo 46 de la Ley 797 de 2003» se arribaría a la misma conclusión, por cuanto el causante tampoco cumplió el requisito de 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, en la medida que el ultimo aporte lo efectuó el 30 de marzo de 2004 (f.o 14).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Adelayda Cuenca Trochez, concedido Radicación n.° 76482 SCLAJPT-10 V.00 6 por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia enjuiciada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el juez de primera instancia. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que se replica.

VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 13, 48 y 53 constitucionales, «debido a los flagrantes y manifiestos errores juris in judicando». Para acreditar su acusación, precisa que el juzgador de la alzada advirtió que la norma con la cual se debía resolver el conflicto era la vigente al fallecimiento del causante, esto es, la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo «26 de la Ley 100 de 1993», pero que ello lo hizo sin detenerse a analizar si en el caso específico era viable aplicar el principio constitucional de la condición más beneficiosa, omisión, que asegura, no le permitió efectuar un análisis sobre la aplicación de las normas que gobernaban la institución de la Radicación n.° 76482 SCLAJPT-10 V.00 7 pensión de sobreviviente con anterioridad al régimen general de pensiones, es decir, del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículos 6 y 25, que copia, disposiciones que «prevén que la pensión de sobreviviente se genera, si el causante posee trescientas (300) semanas cotizadas en cualquier época con anterioridad a su fallecimiento».

Admite que en este caso el causante no cotizó 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, pues la última corresponde al ciclo de marzo de 2004; pero señala que como la Ley 100 de 1993 no estableció un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han «dado viabilidad a la aplicación del principio de condición más beneficiosa que implica darle efectos ultractivos a la normatividad anterior, cuando en su vigencia se cumplan los supuestos de la norma relativos al número mínimo de cotizaciones».

Pues en esos eventos, afirma, se protegen las expectativas legítimas del asegurado que, si bien satisfizo esas exigencias, no alcanzó a consolidar el derecho, porque durante el tiempo en que estuvo en vigor el precepto, no se estructuró el riesgo; y que en ese sentido debe advertirse que el causante cotizó más de 300 semanas antes de la entrada en vigor la ley referida.

Indica que el mencionado principio ha sido aplicado por Radicación n.° 76482 SCLAJPT-10 V.00 8 esta corporación limitándolo a la norma inmediatamente anterior, de tal suerte que al darse el deceso en vigencia de la Ley 797 de 2003, se permitía el regreso normativo «hasta la Ley 100 de 1993 en su redacción original». Pero que una «ponderación de los derechos, principios y garantías involucrados en el asunto de pensión de sobreviviente, de acuerdo con los lineamientos contenidos en la Constitución», permiten concluir que debe prevalecer la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad que le asiste a los cónyuges o compañeros permanentes supérstites, frente a la importancia de preservar el principio estricto de legalidad ante aparentes omisiones involuntarias del legislador, que hubieran hecho prevalecer la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad ya referida.

VII. RÉPLICA Anota que el ataque adolece de un yerro de orden técnico, consistente en que, al estar orientado por la vía directa, en la demostración no se podía acudir a raciocinios que necesariamente implican una valoración probatoria, haciendo uso en un solo cargo, simultáneamente, de las dos posibles formas de violación, lo que riñe con la técnica del recurso extraordinario de casación, en la medida en que son senderos completamente independientes, autónomos y excluyentes entre sí, como lo ha enseñado la Corte, entre otras en la providencia CSJ SL, 20 abr. 2010, rad 36675 de la que transcribió varios párrafos.

Radicación n.° 76482 SCLAJPT-10 V.00 9 Respecto del fondo del asunto, afirma que la censura se funda en que el colegiado ha debido dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa y reconocer la pensión de sobrevivientes bajo las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, que no es la norma inmediatamente anterior a la que se encontraba vigente al momento de la muerte del causante, que exige que el afiliado para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, «debió acreditar al menos 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a su muerte.

Exigencia esta, que no cumplió el causante». (negrillas corresponden al texto). La anterior postura la refuerza con apartes de la decisión CSJ SL, 12 feb. 2004, rad. 45258, según la cual por regla general la pensión de sobrevivientes debe ser dirimida bajo el imperio de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado; motivo por el cual no es posible que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se acuda al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad.

VIII. CONSIDERACIONES No tiene razón la oposición, cuando le achaca al censor reparos técnicos por orientar el ataque por la vía jurídica y soportarse en raciocinios que implican una valoración probatoria, puesto que si bien en el desarrollo del cargo se hace alusión al número de semanas que, es un aspecto fáctico, lo cierto que ello lo hizo el recurrente para destacar Radicación n.° 76482 SCLAJPT-10 V.00 10 que el actor tenía una expectativa legítima y que debían prevalecer los derechos fundamentales como el del mínimo vital y la igualdad; aspectos que son eminentemente jurídicos y que permiten estudiar la acusación. No obstante, bastaría para dar al traste con la acusación planteada, advertir que el sentenciador de alzada no pudo incurrir en la infracción directa que se pregona en la demanda extraordinaria, en tanto de manera explícita el Tribunal sí acudió al Acuerdo 049 de 1990 para desde su égida, resolver el asunto, aun cuando con resultados adversos a los intereses del demandante.

En efecto, la modalidad elegida por el censor implica que el juzgador deje de aplicar la normativa llamada a regular el asunto, lo cual, se insiste, no ocurrió. Ahora bien, si la Sala analizara el cargo atendiendo la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, que se invoca por el censor, bajo las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, tampoco le podría dar la razón, como pasa a explicarse.

En atención a que el sendero de ataque escogido es el jurídico, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que Luis Joiver Villa Montaño falleció el 2 de julio de 2013; ii) que era beneficiario del régimen de transición; iii) que cotizó un total de 939 semanas entre el 1° de enero de 1967 hasta el 30 de abril de 2004 y; iv) que no efectuó cotización alguna dentro de los tres años anteriores Radicación n.° 76482 SCLAJPT-10 V.00 11 a su muerte.

Pues bien, ha sido pacífico para la Corte señalar que, por regla general, la norma aplicable para resolver un conflicto jurídico en donde está de por medio definir la concesión de una pensión de sobrevivientes, debe ser aquella que está vigente al momento de la muerte del causante. Sin embargo, ante la falta de un régimen de transición para las pensiones de sobrevivencia e invalidez, la Sala ha admitido la posibilidad de aplicar el principio de la condición más beneficiosa para recurrir entonces a las directrices que se fijaban en la norma inmediatamente anterior a la que regía en esa materia, no otra cualquiera.

Así las cosas, pretender la aplicación del Decreto 758 de 1990, como lo implora la accionante, resultaría acudir a una norma plus ulterior, postura no válida, en la medida que las leyes sociales son de aplicación inmediata, y por regla general aplican a futuro, como se indicó la decisión CSJ SL 5091 - 2020, que a la letra indica: El problema jurídico a resolver gravita, en estricto rigor, en determinar si es posible que las actoras accedan a la pensión de sobrevivientes acudiendo al Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta que el causante falleció el 6 de junio de 2013.

La Corte ya ha advertido que no es posible realizar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores al fallecimiento hasta acomodar al caso concreto la norma que mejor se avenga en cada caso particular o resulte más favorable y, con ello, una aplicación plus ultractiva de la Ley, lo cual, por demás, desconoce no solo que las leyes sociales son de aplicación inmediata, sino también que, en principio, rigen hacia el futuro.

Radicación n.° 76482 SCLAJPT-10 V.00 12 Al punto, en providencia CSJ SL3548-2018, se razonó: Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la ley que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el causante dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso.

Así las cosas, como la censura persiguen que el proceso se resuelva bajo la égida del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en reiteradas providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ SL3867-2017, CSJ SL17720-2017, CSJ SL 034-2018, CSJ SL149-2018 y CSJ SL353-2018. En ese orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

En conclusión, el Tribunal no cometió los yerros endilgados, razón por la cual el recurso extraordinario no se encuentra llamado a la prosperidad. Entonces, retomando la idea sobre la cual viene discurriéndose, se exhibe patente que, en el asunto bajo escrutinio, el juzgador de alzada no se equivocó, toda vez que no es dable dar una aplicación plusultractiva de la ley.

De otra parte, ha de recordarse que el principio de la condición más beneficiosa, como ya lo ha definido la Corte, no puede estar latente en el tiempo, sino que aquel tiene una duración definida que, dada la fecha de vigencia de la norma que introdujo modificaciones a la Ley 100 de 1993, respecto Radicación n.° 76482 SCLAJPT-10 V.00 13 de las pensiones de sobrevivencia, esto es la Ley 797 de 2003, no puede extenderse más allá del 29 de enero de 2006.

En efecto, en la decisión CSJ SL2337-2020, rad. 55256, esta corporación definió lo siguiente: Este tema fue resuelto, por mayoría, mediante sentencia SL4650- 2017, de la siguiente manera: Sobre la norma aplicable en los eventos del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes Esta Corte de vieja data ha sostenido que la primera investigación, que debe hacer el juez al dictar el acto jurisdiccional, consiste en la selección de la norma aplicable, o sea, determinar la existencia y validez de esta.

Será necesario entonces que considere los problemas de la ley en el tiempo y en el espacio, precisando los límites personales, temporales y espaciales de la disposición jurídica. En ese horizonte, es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la que está en vigor a la calenda de la muerte del afiliado o pensionado.

Cumple a ese propósito memorar que la Corte en sentencia CSJ SL7358-2014, del 11 de jun. 2014 rad. 46780, sostuvo que «tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

(CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras)». Es claro que, además de ampararse el instituto jurídico del derecho adquirido, esta premisa respeta tanto el amplio margen de configuración que tiene sobre el sistema el Congreso de la República como las razones de necesidad, oportunidad y equidad que motivan la necesidad de un cambio legislativo.

Para atenuar de alguna manera los efectos de un cambio abrupto en las reglas de juego, dada una reforma legal, se estila en las leyes sociales implementar regímenes de transición. Dado que los cambios legislativos en materia de derecho social, que obedecen a la necesidad de ajustar los parámetros de acceso y en algunas ocasiones de revaluar el alcance de los elementos esenciales del Radicación n.° 76482 SCLAJPT-10 V.00 14 derecho en respuesta a los cambios económicos, sociales y aún culturales, establecen requisitos más exigentes de acceso a las prestaciones, la justificación de establecer un régimen de transición aparece lógico para lograr un tránsito armónico y pacífico que minimice las consecuencias que pudieran resultar tanto en la población que tenía una expectativa legítima, frente al acceso al derecho, como en el proveedor del derecho, en este caso el Estado, por ejemplo en su necesidad de hacer sostenible financiera y económicamente el sistema de derechos prestacionales.

No obstante lo anterior, en algunas ocasiones escapan al legislador ciertas consecuencias indeseables, por injustas e inequitativas, derivadas del tránsito legislativo, que ameritan, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, la aplicación de los principios con venero en el orden jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para resolver el problema social que se ocasiona por la implementación del nuevo ordenamiento.

Hechas las anteriores precisiones la Sala procede a estudiar el principio de la condición más beneficiosa. En torno a los elementos característicos del principio de la condición más beneficiosa Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características: Es una excepción al principio de la retrospectividad.

Opera en la sucesión o tránsito legislativo. Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva.

Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que, si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada.

Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma. Expliquemos cada uno de ellos: 1. Excepción a la retrospectividad de la ley La condición más beneficiosa, a no dudarlo, se entiende como un Radicación n.° 76482 SCLAJPT-10 V.00 15 mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley, pues permite que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta, materializada en una expectativa legítima conforme a la ley anterior.

Opera en sucesión o tránsito legislativo La pregunta relevante es ¿qué se entiende por tránsito legislativo? El tránsito legislativo es un momento único, que se da, en forma simple cuando se sanciona y promulga una nueva ley. Los efectos del tránsito legislativo, como ya se dijo, por regla general son inmediatos. Existen, desde luego, excepciones, como la que rigen para los impuestos anuales, caso en el cual las normas tributarias, por ejemplo, sobre impuesto de renta, rigen a partir del siguiente año fiscal; o las que protegen derechos adquiridos que no se pueden violar en virtud del artículo 58 de la Constitución Política.

(aunque puede obrar la expropiación). En el caso de derechos sociales, el tránsito legislativo lleva a prever en la norma reformatoria, la protección a los derechos adquiridos y, en algunas ocasiones, regímenes de transición; en otras no: por ejemplo, la Ley 797 de 2003 que reformó la manera de determinar el monto y cuantía de la pensión de vejez para los afiliados al régimen de prima media no estableció régimen de transición alguno para salvaguardar estos aspectos.

Los derechos adquiridos y los regímenes de transición, plenos o parciales, otorgan protección temporal, total o parcial a los ciudadanos. En materia del derecho adquirido el amparo es vitalicio o pleno; en el caso de los regímenes de transición es temporal, pero pueden ser pleno o parcial. En el evento de la aplicación directa de la Ley 33 de 1985 la garantía fue plena para quienes tenían 20 años de servicios, pues los cobija en su integridad el régimen anterior; mientras que en la Ley 100 de 1993 la protección es parcial porque, para construir el derecho a la pensión, solo se toman los parámetros de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto del régimen anterior.

Entonces, es el legislador el que define qué protección concede y el lapso por el cual la otorga. Si no fija consecuencias temporales mediante medidas de protección, debe estarse, en principio, a la aplicación inmediata de la ley. Aplicación de la normatividad inmediatamente precedente No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la Radicación n.° 76482 SCLAJPT-10 V.00 16 seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642).

A falta de régimen de transición Los regímenes de transición, por regla general, sólo protegen expectativas legítimas, es decir, se centran en la protección de aquellos grupos de población cercanos al cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestación. En la misma dirección la Corte Constitucional en fallo C-663/07, recalcó que los regímenes de transición, a) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; b) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior; c) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición; y d) es constitucionalmente legítimo que se utilice la figura del régimen de transición para evitar que una decisión relacionada con expectativas pensionales legítimas bajo la vigencia de una ley, se vea desvirtuada completamente por una ley posterior, en desmedro de quienes aspiraban a que sus derechos pudieran llegar a consolidarse bajo el régimen previo.

Conviene precisar que, en relación con las pensiones de invalidez y sobrevivientes, no ha existido un régimen de transición en nuestra historia legal. Ello no ha sido óbice para que el operador jurídico busque principios de favorabilidad a través, por ejemplo, de la definición de derecho adquirido recayendo en la fecha de estructuración, buscando normas de acceso más favorables que las que rigen al momento de la declaratoria.

La pregunta que surge es ¿por qué si han existido normas de protección para las pensiones de jubilación o vejez, a través de regímenes de transición, no han existido normas de protección para la invalidez y la muerte? Un principio de respuesta puede darse si se tiene en cuenta que la vejez, durante la vida laboral del individuo, es un hecho relativamente cierto mientras que, por ejemplo, la invalidez es relativamente incierto y poco probable.

Dicho en otras palabras, el régimen de transición en las pensiones de vejez se da porque es viable considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas Radicación n.° 76482 SCLAJPT-10 V.00 17 bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad o para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, por ejemplo, obedece a contingencias improbables de predecir y, por ende, no regulables por un régimen de transición (sentencia CSJ SL de 5 de jul. 2005, rad. 24.280).

De manera que, por regla general, en presencia de regímenes de transición, la condición más beneficiosa no puede aplicarse pues haría nugatorios todos los objetivos económicos y sociales que con una reforma pretenden lograrse y, desde el umbral, debe aplicarse en torno a normas de impacto mediato. El destinatario posee una situación jurídica concreta- expectativa legítima- En pensiones de siniestro, como las de invalidez y sobrevivientes, no es fácil establecer qué es una situación jurídica concreta.

Empero, se ha entendido por la Jurisprudencia que la situación es concreta si se cumple en estos casos con la densidad de semanas de cotización, dentro del plazo estrictamente exigido por la normatividad aplicable Así, por ejemplo, en el régimen de los seguros sociales obligatorios, la situación es concreta si el afiliado cotizó 300 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que la norma exigía ese número de semanas de cotización en todo el tiempo.

Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, en parte puede existir una definición de situación concreta a estos efectos, dado que la norma precisa tal situación dependiendo de la cotización efectiva. Del anterior mandato se desprende dos situaciones que dan acceso a la prestación: Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento.

Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse la muerte, es decir, en cualquier tiempo. Afiliado que no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento. Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Nótese que a diferencia del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Radicación n.° 76482 SCLAJPT-10 V.00 18 Acuerdo 049, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema, al momento de la muerte o invalidez, para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez.

Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.

En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Radicación n.° 76482 SCLAJPT-10 V.00 19 Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. Caso concreto En el asunto bajo examen se tiene que el causante al momento del tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, no estaba cotizando y no tenía 26 semanas en al año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, luego brilla palmario que no tenía una situación jurídica concreta que se deba proteger a través de la condición más beneficiosa, pese a que este se encontraba cotizando.

No obstante lo anterior, como el señor Luís Joiver Villa Montaño era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que nació el 5 de mayo de 1941 por lo que a la entrada en vigencia la Ley de Seguridad Social superaba los 40 años, le corresponde a la Sala verificar la aplicación de la regla dispuesta en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, con el fin de establecer si cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990 y por ende, transmitir la de sobrevivientes para la demandante recurrente.

Pues bien, al revisar la densidad de semanas cotizadas por el causante, se evidencia que cotizó en total 939 semanas entre el 1 de enero de 1967 y el 30 de abril de 2004, de las cuales, en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de los sesenta años, esto es entre el 5 de mayo de 1981 y el 5 de mayo de 2001, cotizó 479 semanas (f.° 6).

Radicación n.° 76482 SCLAJPT-10 V.00 20 Así las cosas, es imperioso precisar que el causante no tenía derecho a la pensión de vejez y por tanto tampoco generó la de sobrevivientes, conclusiones que no se pueden soslayar, so pretexto de la defensa de derechos fundamentales como el del mínimo vital o de igualdad, que no observa la Corte se conculquen con la decisión adoptada.

De conformidad con lo destacado, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000 que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADELAYDA CUENCA TROCHEZ en contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 76482 SCLAJPT-10 V.00 21 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.