CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55545 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL16422-2017 Radicación n.° 55545 Acta 36 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que le instauró ÁLVARO LEÓN GUARÍN, y contra la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES Álvaro León Guarín llamó a juicio al Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de obtener el ajuste del valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación reconocida por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, teniendo en cuenta el salario promedio devengado al momento de la terminación del contrato, debidamente indexado, al pago de las diferencias pensionales entre lo cancelado y lo que realmente debía percibir y los intereses moratorios.

En apoyo de sus pretensiones, adujo que laboró para la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero entre el 15 de octubre de 1959 y el 18 de junio de 1987, fecha para la cual percibió un salario de $104.764.89; que fue pensionado por la Caja Agraria a partir del 14 de diciembre de 1992, con una mesada inicial de $78.573.67, que corresponde al 75% del último salario devengado, el cual equivale a 1 SMLV cuando su asignación salarial era de 4.9 SMLV; que recibe una pensión del ISS; que el mayor valor que resulte del reajuste debe ser reconocido por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales; y que agotó la reclamación administrativa ante las entidades accionadas, la cual fue resuelta en forma desfavorable.

(f.º 2 a 12 del cuaderno principal). El Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, aceptó los hechos relacionados con el nexo laboral que mantuvo el demandante con la extinta Caja Agraria, los extremos temporales que lo rigieron, el salario, y el reconocimiento de la pensión, en la fecha y monto enunciados. Sobre los restantes señaló no constarles.

Se opuso a las peticiones del actor, para tal efecto arguyó que la pensión convencional que le fue reconocida, le era más benéfica que la de orden legal, en tanto solo le bastaba cumplir con el tiempo de servicios exigidos para tener derecho a ella, motivo por el cual la indexación reclamada no procede, tal como lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia en varios pronunciamientos.

A su favor, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, inexistencia de morosidad, presunción de legalidad, falta de causa, prescripción, caducidad, compensación, buena fe, y no configuración del derecho al pago del IPC. (f.º 133 a 146 del cuaderno principal). La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al dar repuesta a la demanda, se opuso a los pedimentos del demandante, y solo admitió el hecho relacionado con los IPC fijados por el DANE, en cuanto a los demás dijo no constarles.

Argumentó que el origen de la pensión que se reconoció en favor del señor León Guarín es de orden convencional, en cuya convención colectiva no se estableció la indexación, y que no existe a su cargo ninguna obligación, toda vez que conforme al Decreto 2721 de 2008, los derechos pensionales que devienen de la vinculación laboral con la extinta Caja Agraria, están a cargo del Ministerio de la Protección Social.

Como medios exceptivos propuso los de prescripción e inexistencia de la obligación. (f.º 221 a 217 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 29 de septiembre de 2011, el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió: «PRIMERO: Condenar al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia a indexar el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional del demandante Álvaro León Guarín, y una vez realizada tal operación reconocer la diferencia resultante entre el valor cancelado por el ISS y el que hoy se reconoce, que para el año en curso equivale a la suma de $1.518.019,09.

SEGUNDO: Condenar al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles de Colombia al pago de $94.067.960.28 por las diferencias que resultaron entre lo reconocido hasta la fecha y lo debido conforme a los lineamientos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Absolver a la demandada Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia de las demás pretensiones solicitadas por el demandante.

CUARTO: Absolver a la demandada Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público de las pretensiones contra ella planteadas ». ( CD 2 04:35 – 5:40 fº. 228 del cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en sentencia de 28 de octubre de 2011, confirmó la de primer grado.

(f.º 238 a 246 del cuaderno principal). El ad quem, previamente a abordar el tema de la indexación de la primera mesada, dejó en claro que al señor Álvaro León Guarín, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, mediante Resolución 01717/92, le otorgó la pensión convencional a partir del 14 de diciembre de 1992. Precisado lo anterior, determinó que la controversia en el presente asunto, y objeto de la apelación, se circunscribía en definir la procedencia o no de la indexación de la base salarial sobre la cual se liquidó la primera mesada pensional del accionante.

Luego estimó que la indexación en materia de pensiones extralegales o de origen convencional, que se hayan causado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, fue avalada por la Corte Suprema de Justicia, para lo cual se apoyó en una sentencia de casación de 5 de mayo de 2009, rad. 32535, de la que transcribió algunos apartes, y le sirvió no solo para considerar viables las pretensiones del actor, sino para confirmar la decisión del a quo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto CONFIRMÓ la sentencia CONDENATORIA de primera instancia en cuanto al valor de la mesada pensional inicial, y las demás condenas impuestas a mi representada, y en sede se instancia absuelva a la demandada de las pretensiones de la demanda, de indexación de la primera mesada pensional, y las demás derivadas, subsidiarias y conexas, con la consecuencia propia en lo que se refiere a costas y agencias en derecho ».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 14, 21, y 36 de la Ley 100/93; 1, 19, 467 y 468 del CST; 18 de la Ley 153/87, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542,1547,1548,1549 y 2224 del CC; 27 del Decreto 3135/68; 68 y 73 del Decreto 1848/69; 1, 2, 9 y 13 de la Ley 33/85; 1 de la Ley 71/88; 5 de la Ley 4/76; 14, 36, 50,142 y 143 de la Ley 100/93; 145 y 151 del CPTSS; 90 y 368 del CPC y 228 de la Constitución Política.

En la demostración sostiene que se aceptan como supuestos de hechos los siguientes: « el señor ÁLVARO LEÓN GUARÍN, prestó servicios personales a la Caja Agraria desde el 15 de octubre de 1959 hasta el 18 de junio de 1987, que el último salario devengado por el actor fue de $104.764.89, que a partir del 14 de diciembre de 1992, mediante Resolución No. 005 febrero 7 de 1992, […]se le reconoció pensión de jubilación convencional, que la primera mesada pensional se le pagó por valor de $78.573.673 (sic) mensuales según los factores salariales dispuestos en el artículo 41 de la Convención Colectiva vigente para 1986-1989 ».

Arguye el censor, que el Ad quem equivocadamente entendió las normas sustanciales enunciadas, y lo llevó a determinar que el promedio de lo devengado por el demandante en el último año de servicios, ascendió a $104.764.89 mensuales, el cual debía ser indexado. Refiere, además, que para ordenar la indexación de la mesada pensional, el Tribunal se apoyó en un fallo de la Corte Suprema de Justicia, criterio que no comparte, ya que su razonamiento está en armonía con la decisión de 18 de agosto de 1999, rad. 11818, cuyo aparte transcribió, en la cual se dijo que no procede la indexación de la primera mesada.

(f.º 7 a 15 del cuaderno de la Corte) RÉPLICA Aduce que la decisión impugnada está ajustada a derecho, y en consonancia con el discernimiento de la jurisprudencia de la Corte, en tanto admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales y extralegales, causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución Política.

Expone lo dicho por esta Corporación en sentencias de 31 de julio de 2007, rad. 29022 y 6 de diciembre de 2007, rad. 32020, en punto a que “El actual criterio mayoritario, que admite actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales”.

(f.º 19 a 24 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Lo que cuestiona la recurrente, es la improcedencia de la indexación del valor inicial de la pensión convencional reconocida al actor, sustentada en el criterio que fijó esta Corporación en la sentencia de 18 de agosto de 1999, rad. 11818, y como la vía escogida es la directa, no está en discusión que el demandante trabajó al servicio de la Caja Agraria entre el 15 de octubre de 1959 y el 18 de junio de 1987; que su último salario fue de $104.764.89, y que fue pensionado desde el 14 de diciembre de 1992, cuando cumplió los 47 años de edad con fundamento en el régimen convencional existente en dicha entidad.

De acuerdo con los supuestos fácticos anotados, de entrada advierte la Sala que la razón no está de lado de la censura, ya que la decisión atacada se ajustó al criterio reiterada de esta Sala, expuesto en la sentencia de 6 de nov./07, rad. 32020, y en la SL736-2013, esta última, que luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, reiteró que la pérdida del poder adquisitivo de la moneada afectaba a todo tipo de pensión, con independencia de la fecha de causación, cuyas orientaciones permiten dar respuesta a la inconformidad del recurrente, criterio que hasta la presente fecha ha reiterado la Corte, y que no halla elementos de juicio para variarlo.

En efecto, en sentencia CSJ SL 2495-2017, rad. 47154, de 22 de feb./17, dijo: “Frente al tema planteado en este recurso extraordinario, es suficiente con señalar que aun cuando esta Corporación, como por ejemplo en sentencia CSJ SL, 29 ene 2003, Rad 19778, había sostenido que únicamente era permitida la indexación de la primera mesada pensional de fuente convencional, cuando las partes lo hubieran acordado, pues si no se había previsto esa figura para la fecha en que la prestación se iba a recibir, no era posible acudir a criterios de interpretación e integración con la ley del sistema general de pensiones, a efectos de arribar a la pretendida actualización, este fue un criterio que con posterioridad se recogió en la sentencia CSJ SL, 31 Jul 2007, Rad. 29022, en donde se aceptó la actualización de la base salarial de las pensiones extralegales, la cual se reitera nuevamente en esta oportunidad, pues no se observan razones válidas que conlleven a variarla.

Es más, en sentencia CSJ SL, 16 Oct 2013, Rad.47709, se reiteró que la pérdida del poder adquisitivo de la moneada afectaba a todos los tipos de pensiones, y se aceptó su indexación para las causadas antes y después de la Constitución Política de 1991. En esa oportunidad, se anotó: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Teniendo en cuenta la jurisprudencia reiterada en este tema, es la razón por la cual el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁLVARO LEÓN GUARÍN contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11