CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 45213 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL16420-2017 Radicación n.°45213 Acta 33 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2009 por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS ADOLFO GÓMEZ ESCUDERO.

De conformidad con el artículo 68 del CGP, se atiende la solicitud que aparece a folios 31 y 32 y se reconoce a COLPENSIONES, como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales. 1.

ANTECEDENTES Carlos Adolfo Gómez Escudero llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le reconozca la pensión de vejez desde el 28 de febrero de 2006, las mesadas adicionales, los intereses moratorios o en subsidio la indexación de la condena. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 18 de marzo de 1943; que cotizó 1039 semanas al ISS; que estaba amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que cumplió 60 años el 18 de marzo de 2003, y con fundamento en los hechos anteriores, solicitó la pensión de vejez al ISS pero le fue negada.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, aceptó el hecho referido a la fecha de nacimiento del trabajador y respecto de los demás expresó que no le constan. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la pensión solicitada, inexistencia de la obligación de reconocer mesadas adicionales, imposibilidad de condena a la indexación e intereses moratorios, prescripción y compensación.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 24 de marzo de 2009, absolvió de todas las pretensiones de la demanda e impuso costas al demandante.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 4 de diciembre de 2009, revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar, condenó al ISS a pagar una pensión de vejez al actor, a partir del 4 de abril de 2007, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, lo siguiente: i) que el demandante cumplió 60 años el 18 de marzo de 2003; ii) que era beneficiario del régimen de transición, porque al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía 52 años de edad; iii) que realizó aportes a Cajanal y al ISS 1039 semanas; iv) que el actor cumplió con los presupuestos previstos en la Ley 71 de 1988, y en consecuencia, procedía el reconocimiento de la pensión por aportes, y v) que aunque el demandante no registra la novedad de retiro del sistema, se acredita una voluntad tácita de retiro, derivada de que su última cotización la realizó el 3 de abril de 2007, y que radicó solicitud de pensión como se acredita con la documental de folio 18.

1. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDADA Interpuesto por el apoderado de la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo expresa el recurrente de la siguiente manera: “Pretende el recurso que la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, CASE la sentencia proferida por el Tribunal, para que luego en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado que ordenó la absolución de la parte demandada; en subsidio de la anterior declaración, pretende el recurso, que se case parcialmente la sentencia de primer grado, en cuanto condenó al ISS al pago de la pensión de vejez a partir del 4 de abril de 2007, para que luego en sede de instancia revoque la sentencia del a quo y en su lugar condene a la prestación solicitada, pero sólo a partir del l0 de mayo de 2007.” Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales se resolverán conjuntamente por tener un mismo objetivo, servirse del mismo elenco normativo, y compartir similares argumentos para su demostración.

1. CARGO PRIMERO Lo plantea la parte recurrente de la siguiente manera: Se acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 2° del Decreto Reglamentario 2709 de 1994; infracción directa de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y de aplicación indebida el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.

En la demostración del cargo, en resumen, se expresa por la recurrente, que el acto que determina el disfrute de la pensión lo constituye la novedad de desafiliación, prevista en las normas que se señalan como violadas y, que ésta no puede suplirse como lo hizo el Tribunal, por una voluntad tácita de retiro, expresada en el hecho de la última cotización y la solicitud de pensión.

1. LA RÉPLICA El opositor señala que el ataque solo abarca el tema del retroactivo pensional; se opone a la prosperidad del cargo primero señalando que fue correcta la interpretación de las normas realizada por el Tribunal, pues es legal la aceptación de la figura del retiro tácito, en virtud de la cual, quien deja de cotizar, está expresando su intención de retirarse del sistema; argumento con el que solicita desestimar igualmente el cargo segundo.

1. CARGO SEGUNDO Lo plantea el recurrente en los siguientes términos: “Se acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año.” Como errores evidentes de hecho se señalan: “Las violaciones legales anotadas se originaron en un error evidente de hecho, a su vez derivado de la equivocada valoración de una prueba, a saber: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el accionante se desvinculó del sistema de seguridad social a partir del 3 de abril de 2007. 1. No dar por demostrado estándolo, que el accionante realizó la cotización al sistema de seguridad social el 3 de abril de 2007, con cubrimiento de 30 días hasta el 30 de dicho mes. 1. No dar por demostrado estándolo, que el accionante realizó cotización al sistema de seguridad social hasta el 30 de abril de 2007.” Como pruebas erróneamente apreciadas se señalan las contenidas a folios 7 a 17 contentiva de la Historia Laboral del demandante, procedente del ISS.

En la demostración del cargo se expresa que la decisión atacada plantea un grave error de hecho, porque la prueba documental señalada como mal apreciada, la cual reúne todos los requisitos legales y viene procedente del ISS, por lo que sus constancias se pueden aceptar sin dubitación, enseñan que el accionante presentó consignación de aportes el 3 de abril de 2007, y equivocadamente el fallador de instancia determinó en su sentencia que la pensión se pagará desde el 4 de abril de 2007, sin tener en cuenta que el pago cubre 30 días, lo que conduce a concluir que la pensión debía otorgarse a partir del 1.º de mayo de 2007.

Se remata la demostración del cargo expresando: “En el sublite, de la prueba atrás referida se puede inferir, que el tribunal incurrió en yerro de apreciación de la misma y por lo tanto, como la demandante no acreditó que efectivamente hubiera sido desafiliada del sistema el 3 de abril de 2007, si no a partir del 1° de mayo de 2007, todo lo cual motiva que se solicite ante la H. Corte que proceda en la forma subsidiaria que se peticiona en el alcance de la impugnación.” 1.

CONSIDERACIONES Le asiste razón al opositor, porque a pesar de que el alcance de la impugnación plantea en sede de instancia una pretensión principal y una subsidiaria, los cargos formulados van dirigidos únicamente a cuestionar la fecha de reconocimiento de la pensión, lo cual conlleva a desestimar desde ya, y en caso de que prospere el cargo, la revocatoria de la pensión reconocida al actor como lo propone el alcance principal; para proceder solamente al estudio del subsidiario, en la forma como se consigna a continuación. Sobre el disfrute de la pensión el artículo 13 del Decreto n.° 758 de 1990 dispone: “La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.

Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo”. La Corte encuentra que el ad quem, al determinar la fecha de disfrute de la pensión concedida al demandante, infirió una voluntad de retiro tácito del sistema de pensiones, sustentada en dos hechos: i) la fecha de la última cotización el 3 de abril de 2007, y ii) la solicitud de pensión acreditada a folio 18.

La regulación legal sobre los plazos y efectos de la cotización al sistema general de pensiones, contenida en el Decreto n.° 1406 de 1999, establece: “Artículo 35. Declaración de novedades y pago de cotizaciones en los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones. Los trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada.

Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente.” Los preceptos transcritos y el hecho de que la última cotización al sistema de pensiones realizada por el actor lo fue el día 3 de abril de 2007, lleva a concluir que, pagado el mes en forma anticipada, el disfrute de la pensión debe comenzar el día 1.° de mayo de 2007; razón por la cual resulta prospero el cargo frente a la solicitud subsidiaria, plasmada en el alcance de la impugnación. En consecuencia se anulará parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto fijó como fecha de disfrute de la pensión el 4 de abril de 2007, y en su lugar se dispondrá, en sede de instancia, que sea a partir del 1.° de mayo de 2007.

No se casará en lo demás. Como consideraciones de instancia, sirven las expuestas en sede de casación. Por la prosperidad del recurso, no se imponen costas DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el cuatro (04) de diciembre de dos mil nueve (2009) por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en cuanto condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, a reconocer al actor la pensión de vejez a partir del 4 de abril de 2007, dentro del proceso laboral ordinario que le sigue CARLOS ADOLFO GÓMEZ ESCUDERO.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia se REVOCA la sentencia del Juzgado, en cuanto absolvió a la demandada de reconocer la pensión de vejez, y en su lugar, se le condena a reconocer dicha prestación a partir del 1 de mayo de 2007. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00