Radicación n.° 63888 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL16419-2017 Radicación n.° 63888 Acta 34 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. A.R.L., contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2013 por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral que le promovió la señora DOMINGA SILVERA DE OLMOS.

I.

ANTECEDENTES La señora Dominga Silvera de Olmos presentó demanda ordinaria laboral en contra de la sociedad Positiva Compañía de Seguros S.A. A.R.L., con el fin de que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Vicente Olmos Villanueva, así como las mesadas pensionales causadas, incluidas las adicionales, los reajustes legales, los intereses moratorios y la indexación de las sumas adeudadas.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, adujo que el señor Vicente Olmos Villanueva se encontraba disfrutando de una pensión de invalidez de origen común, la cual fue reconocida a través de la Resolución n.° 000609 del 11 de agosto de 1988; que contrajo matrimonio católico con el causante el día 22 de julio de 1951; que el 31 de enero de 2005 el pensionado falleció, fecha en la cual el vínculo matrimonial se mantenía vigente, de cuya unión nacieron tres hijas, EMILCE, YOMAIRA y VILMA, todas mayores de edad; que el causante constituyó una unión marital de hecho con la señora AURORA ELENA CANTILLO DE LA CRUZ, coexistiendo las dos uniones maritales, sin liquidación de la sociedad conyugal; que al momento de la muerte del señor Olmos Villanueva, esa prestación le había sido reconocida a la compañera permanente, por cuanto fue la persona que en su oportunidad acompañó la documental pertinente con la cual acreditaba tener derecho a la pensión, la cual le fue reconocida mediante la Resolución n.°000126 del 27 de junio de 2005, quien, además, murió el día 10 de septiembre de 2008, por lo que se encuentra legitimada por la ley y la jurisprudencia para suceder en la pensión reclamada por ser su cónyuge; que solicitó a la sociedad demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y recibió respuesta por parte de la entidad demandada, a través del oficio n.° 14200 de 2010, donde se expresó que su caso debía someterse a la jurisdicción ordinaria laboral, a fin de determinar quién tenía un mejor derecho « sucesoral-pensional.» Al dar respuesta a la demanda, la sociedad accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos enunciados, admitió como ciertos el que el causante gozaba de una pensión de invalidez, que había constituido una unión marital de hecho, y la fecha de defunción de la compañera permanente, no le constan los restantes.

En su defensa propuso las excepciones de mérito denominadas prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa jurídica, buena fe, pago, compensación, enriquecimiento sin causa y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 29 de marzo de 2012, condenó a la sociedad demandada a pagar a la promotora del juicio la pensión de sobrevivientes, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente a partir del 11 de septiembre de 2008, así como el retroactivo causado por la suma de $25.484.493, hasta el 29 de marzo de 2012, con sus respectivas mesadas adicionales, debidamente indexadas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso por apelación interpuesta por la demandada, el Tribunal confirmó en su integridad la decisión de primera instancia. Consideró que para el momento del deceso del pensionado, regía el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó parcialmente la Ley 100 de 1993, según el cual serían beneficiarios de la pensión de sobrevivientes el cónyuge o compañero permanente, siempre y cuando a la fecha del deceso tuviera 30 o más años de edad, que era la hipótesis que se configuraba en el presente asunto.

Que la mencionada disposición establecía que si la pensión de sobrevivencia se causara por muerte del pensionado, como sucedía en el asunto objeto de examen, el cónyuge o compañera permanente debía acreditar la vida marital con el causante a la data del deceso, y que la convivencia se hubiese presentado, por lo menos, durante 5 años continuos antes del deceso.

Precisó que del material probatorio arrimado al plenario, se llega a la convicción de que convivieron desde 1951 hasta 1957, lo cual se colige de los registros civiles de las hijas nacidas en los primeros años de dicha unión matrimonial. Que aún en el evento de que quedara duda de la interpretación normativa referida, de todas formas resultaba procedente el reconocimiento pensional a la demandante, en atención a la jurisprudencia de esta Corporación, vertida en la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, Rad. 40055, según la cual cuando ocurría una separación de hecho entre los cónyuges, la esposa podía disfrutar de la pensión de sobrevivientes, sin que fuera necesario exigirle que el término de convivencia de los cinco (5) años fuera anterior al fallecimiento del causante, en virtud del inciso 3.° del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, modifique parcialmente la decisión de primer grado en lo referente al monto de la mesada y del retroactivo pensional como se explicará en los cargos.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y, enseguida, se estudiarán conjuntamente, por cuanto se enfocan por igual vía, denuncian similar cuerpo normativo y persiguen la misma finalidad. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 11 y 12 de la Ley 776 de 2002 y 12 de la Ley 797 ibídem.

En la fundamentación del ataque, sostiene la censura que el ad quem entendió por convivencia la inexistencia de la misma, es decir, la falta de cohabitación o mutua solidaridad, sin que existan razones de fuerza mayor, económicas o vitales que exoneraran su exigencia en el presente asunto; que si bien concurrió una convivencia con la cónyuge separada de hecho, pero con sociedad conyugal vigente durante cinco años por lo menos, y una posterior con una compañera permanente por dicho término o más, les corresponde una cuota parte, de conformidad con el tiempo convivido, « sin que al morir alguna de ellas (cónyuge supérstite o compañera permanente) “su cuota parte” acreciente la de la otra.» Agrega que la interpretación errónea del Tribunal consistió en que concluyó que le correspondía el 100% de la sustitución pensional a la cónyuge sobreviviente, « debido al fallecimiento de la compañera permanente, cuando la “cuota parte” por tiempo de convivencia de alguna de éstas no acrecienta la de la otra.» CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 11 y 12 de la Ley 776 de 2002 y 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

En la demostración, sostiene la censura las mismas consideraciones del cargo anterior, manifestando la aplicación indebida de las normas acusadas. RÉPLICA No hubo réplica a los cargos. CONSIDERACIONES Dado que los cargos se enfocan por la vía directa, no se encuentran en controversia los presupuestos fácticos fijados por el sentenciador de segundo grado, relativos a lo siguiente: i) que el señor Vicente Olmos Villanueva, esposo de la demandante, falleció el 31 de enero de 2005; ii) que para ese momento se encontraba disfrutando de una pensión de invalidez de origen común, la cual fue reconocida a través de la Resolución n.°000609 del 11 de agosto de 1988; iii) que la compañera permanente del causante, Aura Elena Cantillo De la Cruz, le solicitó a la entonces A.R.P del Seguro Social, la cual fue concedida mediante la Resolución n.°000126 del 27 de junio de 2005; iv) que dicha señora falleció el 10 de septiembre de 2008, y la demandante presentó reclamación de dicha prestación económica en el año 2009, ante lo cual la entidad demandada le contestó que se debía someter el caso a la jurisdicción ordinaria laboral, a fin de que se determinara quién tenía un mejor derecho pensional.

Planteadas así las cosas, debe comenzar la Sala por acotar, que tal como lo estableció el Tribunal, la norma que verdaderamente gobierna la situación pensional aquí debatida, no es otra que el citado artículo 13 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta el hecho indiscutido de que el pensionado VICENTE OLMOS VILLANUEVA falleció el 31 de enero de 2005.

El Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos endilgados por la censura, pues esta Corporación ha sostenido, de tiempo atrás, que le asiste el derecho a la demandante, por cuanto, aun cuando hubiese separación de hecho entre los cónyuges para la época del fallecimiento, la esposa mantenía su derecho, al haber acreditado una convivencia mínima de 5 años en cualquier tiempo.

Contrario a lo indicado por la censura, esta Corporación, a la luz de una interpretación teleológica del inciso 3.° del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha precisado que el cónyuge separado de hecho puede acceder a la pensión de sobrevivientes prevista en dicha normatividad, desde que haya convivido con el afiliado o con el pensionado por un lapso no inferior a 5 años, en cualquier tiempo, sin importar que exista compañera o compañero permanente al momento del deceso, por cuanto así se cumple la finalidad de proteger a quien desde el vínculo matrimonial, aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que cubre ampliamente el derecho a la seguridad social.

En la sentencia CSJ SL7299-2015, reiterada en la CSJ SL6519-2017, sobre esta temática, la Sala adoctrinó: El Tribunal consideró que la inteligencia que debía dársele al inciso 3º del literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, era la de que aún en caso de que no existiera compañera permanente, la cónyuge supérstite no debía demostrar la convivencia con el pensionado durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, pues para el efecto solo bastaba con que demostrara una convivencia «en un tiempo no menor a los cinco (5) años en cualquier tiempo.» La censura controvierte dicha conclusión del ad quem aduciendo, en esencia, que para que la cónyuge del pensionado fallecido adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, en caso de no suscitarse una convivencia simultánea, es inexorable la existencia de una compañera permanente.

En otras palabras, la recurrente aduce que el derecho de la cónyuge a recibir parte de la prestación, se encuentra condicionado a la existencia de una compañera permanente con posterioridad a la separación de hecho. Al respecto, importa señalar que desde la sentencia CSJ SL, 29 nov 2011, Rad. 40055, que sirvió de apoyo al Tribunal, esta Sala de Casación Laboral solo había considerado la tesis de que la hipótesis del inciso 3° del literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para el evento en que, luego de la separación de hecho de un cónyuge con vínculo matrimonial vigente, el causante estableciera una nueva relación de convivencia y concurriera un compañero o compañera permanente, caso en el cual la convivencia de los 5 años de que trata la norma para el cónyuge que va a recibir una parte de la pensión, podía ser cumplida en «cualquier tiempo».

Sin embargo, dicho lineamiento jurisprudencial fue precisado por la Sala en sentencias CSJ SL, 24 ene 2012, Rad. 41637 y CSJ SL, 13 mar 2012, Rad. 45038, al ampliar la interpretación que había desarrollado la Corte sobre el tema, en el sentido de otorgarle una parte de la pensión a «quien acompañó al pensionado o afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época», para aceptar que se debía aplicar también en aquellos casos en los que no exista compañera permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, en atención a que «si el derecho incorporado en ese literal, otorgaba esa prerrogativa a la (el) cónyuge cuando mediaba una (un) compañera (o) permanente, no podía existir argumento en contra, ni proporcionalidad alguna, que se le restara cuando aquella no se hallaba, pues entonces la finalidad de la norma no se cumplía, es decir, no se proveía la protección al matrimonio que el legislador incorporó, haciendo la salvedad, de que la convivencia en el matrimonio, independientemente del periodo en que aconteció, no podía ser inferior a 5 años, según lo dispuesto en la preceptiva», armonizando así el contenido de la referida norma con criterios de equidad y justicia. En efecto, en la citada sentencia CSJ SL, 24 ene 2012, Rad. 41637, la Sala adoctrinó: El tema que suscita inconformidad del censor con la sentencia cuestionada, se limita a determinar si a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es necesario acreditar la convivencia entre los cónyuges, o si por el contrario, basta que la sociedad conyugal no se haya liquidado, así los esposos se encuentren separados de hecho, para que al cónyuge supérstite le asista el derecho a la pensión de sobrevivientes, tal como lo propone el impugnante.

El texto del artículo 13, literal b) inciso tercero de Ley 797 de 2003, que el recurrente denuncia como interpretado erróneamente es del siguiente tenor: (…) Varios supuestos normativos contiene tal preceptiva, diferenciando la existencia de una convivencia simultánea, bajo el supuesto de que exista, en todo caso un tercero en la disputa pensional, sea este compañera (o) permanente o la (el) cónyuge.

En efecto, bajo el entendimiento que le otorgó la sentencia C-1035 de 2008, que declaró la exequibilidad condicionada de la primera frase, si en los últimos 5 años antes del fallecimiento, la compañera (o) la (el) cónyuge mantuvieron una comunidad de vida, la pensión debe ser dividida entre aquellos, en proporción al tiempo de convivencia con el causante.

Asimismo, cuando no se halla presente la pluricitada convivencia simultánea, pero el causante mantuvo una unión conyugal, precedida de una separación de hecho, la disposición expresamente consagra que es viable la reclamación de una cuota parte de la pensión por parte de la compañera (o) permanente, siempre que hubiere convivido con el causante por un lapso superior a 5 años, antes de su deceso, pero deja a salvo la cuota parte restante al cónyuge con quien existía una sociedad vigente.

Cierto es que el literal a) de la aludida disposición es inequívoco en la exigencia de que tanto el cónyuge como la o el compañero permanente supérstite acredite que hizo una vida marital por lo menos 5 años continuos con anterioridad a la muerte y, justamente, bajo esa hermenéutica, esta Sala de la Corte ha señalado sobre la imposibilidad de acceder al reconocimiento de esta prestación a quien no haya demostrado que, en efecto, existió una verdadera comunidad de vida.

Ello bajo un estricto criterio material, sustentado en la finalidad de la pensión de sobrevivientes, que no es otra que la de coadyuvar a los objetivos de la seguridad social, entre los cuales se encuentra dar soporte y ayuda a los miembros del grupo, que se ven abocados a la pérdida no sólo de un ser querido, sino en la mayoría de los casos, a la orfandad de quien proveía el mantenimiento económico del hogar, situación que, a no dudarlo, afecta en muchos de los eventos sus condiciones de vida.

Esta Sala ha considerado que ese reconocimiento debe estar precedido de una comprobación fáctica, relativa a que quienes aspiren a ser titulares de la prestación, hayan mantenido una real convivencia y solidaridad afectiva, en amparo del nuevo concepto que incorporó al ordenamiento jurídico la Carta Política en su artículo 42, al darle prevalencia a los vínculos naturales o jurídicos, en los que, indispensablemente, estuviera inmersa la decisión libre de una pareja de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, y ello irradió la legislación laboral, que varió el formalismo y le dio preponderancia a los verdaderos lazos que deben regir una unión, en donde la permanencia, la constancia y la perseverancia, logran construir una verdadera comunidad de vida, excluyendo cualquier tipo de discriminación o prerrogativas, respecto del cónyuge sobre el compañero o compañera permanente, pues tales distinciones no se acompasan con los valores y principios del Estado Social de Derecho.

(…) Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

Así las cosas, de conformidad con lo sostenido por esta Corporación, de tiempo atrás, se tiene que la convivencia entre los esposos o compañeros permanentes, para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes, debe ser examinada y determinada según las particularidades relevantes de cada caso concreto, por cuanto esta exigencia puede presentarse y predicarse incluso en eventos en que los cónyuges o compañeros no puedan estar permanentemente juntos bajo el mismo techo físico, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, pues ello no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja.

Ahora bien, en lo referente a lo expresado por el recurrente en cuanto que se debía mantener la cuota parte de la pensión de sobrevivientes devengada por la demandante, y no acrecentársela por la muerte de la compañera permanente, esta Sala ha sido muy clara y ha reiterado su criterio, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41821, cuando sostuvo: « Como el análisis probatorio del Tribunal quedó intacto y según éste se estableció que si bien inicialmente existió una vida común de pareja o de esposos con la actora, lo cierto fue que en los últimos veinticinco (25) años hasta la fecha de la muerte del pensionado, éste convivió con su compañera permanente MARÍA ELSA BARÓN GUTIÉRREZ.

Además, ésta última, desde la contestación al libelo demandatorio, no puso en duda ni controvirtió la convivencia inicial de la cónyuge accionante con el causante durante treinta y tres (33) años, al decir: “En ningún momento se ha negado que la demandante MARÍA DEL CARMEN ROBAYO DE ESPINEL, haya sido esposa del señor JOSÉ DANIEL ESPINEL BARACETA, que se hayan casado en el año de 1948 y hayan convivido por espacio de treinta y tres (33) años, es decir hasta el año 1981, y a partir de esa fecha el señor JOSÉ DANIEL ESPINEL BARACETA convivió con mi mandante MARÍA ELSA BARON GUTIÉRREZ, hasta el momento de su fallecimiento”.

En este orden de ideas, como la actora en calidad de cónyuge mantuvo vigente la sociedad conyugal y convivió como mínimo cinco (5) años con el causante en cualquier tiempo, también le asiste el derecho a la prestación de sobrevivencia reclamada, en una cuota parte, de acuerdo con los años de convivencia, esto es, para el presente asunto más de tres décadas o 33 años luego de casada, según lo dispone el aparte final del inciso tercero literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, máxime que, como lo determinó la alzada, dicho pensionado era quien le proveía una ayuda económica a su esposa por razón de la enfermedad terminal que ella padecía, pese a estar separados de hecho.

La pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge demandante ROBAYO DE ESPINEL, deberá reconocerse a partir del 7 de noviembre de 2005, en una cuota parte equivalente al 57% de la cuantía inicial de la pensión, que era la suma de $536.289,oo mensuales según aparece acreditado a folio 75 del cuaderno del Juzgado, porque el otro 43% le corresponde a la compañera permanente BARÓN GUTIÉRREZ.

Dado el fallecimiento de la actora reclamante ROBAYO DE ESPINEL el 23 de abril de 2009, como consta en el registro civil de defunción de folio 21 del cuaderno de la Corte, la entidad demandada pagará a los herederos o sucesores de ésta las correspondientes mesadas atrasadas sólo hasta esa fecha y de ahí en adelante se acrecentará la mesada hasta el 100% a favor de la Compañera BARÓN GUTIÉRREZ. » (negrillas de la Sala).

Por tal razón, importante es traer a colación, lo señalado en el artículo 8.°, parágrafo 1.° del Decreto n.°1889 de 1994, donde se manifiesta que: ARTICULO 8o. DISTRIBUCION DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. La pensión de sobrevivientes se distribuirá, en los sistemas generales de pensiones y de riesgos profesionales, así: 1. El 50% para el cónyuge o compañera o compañero permanente del causante, y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales.

A falta de hijos con derecho o cuando su derecho se pierda o se extinga, la totalidad de la pensión corresponderá al cónyuge o compañera o compañero permanente del causante con derecho. A falta de cónyuge o compañera o compañero permanente o cuando su derecho se pierda o se extinga, la totalidad de la pensión corresponderá a los hijos con derechos por partes iguales. 2.

Si no hubiese cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la pensión de sobrevivientes, corresponderá en su totalidad a los padres con derecho, por partes iguales. 3. Si no hubiese cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos o padres con derecho, en el régimen de prima media con prestación definida y en el sistema general de riesgos profesionales, la pensión corresponderá a los hermanos inválidos con derecho por partes iguales, y en el régimen de ahorro individual los recursos de la cuenta individual harán parte de la masa sucesoral de bienes del causante.

PARAGRAFO 1 o. Cuando expire o se pierda el derecho de alguno de los beneficiarios del orden indicado en los numerales anteriores, la parte de su pensión acrecerá la porción de los beneficiarios del mismo orden. (…) La lectura de la citada disposición, permite comprender que cuando existe cónyuge y compañera (o) permanente, como en este caso, y cesa el derecho de uno de ellos, el acrecimiento debe darse a favor del otro.

Así lo sostuvo esta Sala, en la sentencia CSJ SL 828, 19 nov. 2013, rad. 43446, cuando adoctrinó: La incorporación paulatina de la población a un régimen asegurador que se previó, en principio, para garantizar principalmente la cobertura de las contingencias de la vida en sociedad, a los trabajadores y a sus familias, se patentizó con la expedición de la Ley 90 de 1946 en la que se intentó recoger una legislación dispersa, lo que tuvo como resultado la adopción de un modelo asegurador, caracterizado porque su estructura, como se anotó, se circunscribió a la protección, preeminentemente de los asalariados y de su núcleo familiar.

Una de las primeras manifestaciones, de ese primer Estatuto Orgánico, fue la de contemplar la división de las pensiones causadas por la muerte del asegurado, en tanto preveía la de viudedad y la de orfandad, y contemplaba la posibilidad de que los ascendientes dependientes alcanzaran un porcentaje de la prestación, junto con los otros beneficiarios.

(…) Ahora bien en lo que existe vacío es en el quehacer cuando queda un porcentaje sin adjudicar, esto es, cuando los beneficiarios sumados sus porcentajes no superan el 100% del valor de la pensión, sea porque solo esté la cónyuge, o esta y un hijo huérfano, o cualquier otra eventualidad, pues no es legítimo, proporcional, ni menos lógico que esa porción se pierda, ni pudo ser el propósito de la norma, menos del sistema general de protección al trabajador y a su familia, máxime cuando lo que se ampara es la contingencia de que estos hayan quedado desprovistos de la ayuda, en todos los órdenes de la vida, que les daba el afiliado o pensionado.

(…) En tal sentido la hermenéutica favorable que considera esta Corte debe darse es la de que, en esas circunstancias, es decir cuando quienes comparezcan no alcanzaron el 100% los beneficiarios mantenían el porcentaje del artículo 21, pero la proporción excedente, es decir la que está sin adjudicar debía repartirse proporcionalmente entre ellos, ecuación que varía en cada evento y que en modo alguno implicaría la pérdida de una parte de la prestación cuando ésta quedara sin beneficiario pues contraría la naturaleza de la pensión, y de hecho de que debe haber un acrecimiento proporcional.

Por esta razón, se reitera que el tribunal no erró en su decisión, al estimar que, de todas formas, le asistía derecho a la demandante, aun cuando hubiese separación de hecho entre los cónyuges para la época del fallecimiento, la esposa mantenía su derecho, al haber acreditado una convivencia mínima de 5 años en cualquier tiempo, sin importar que existiera compañera o compañero permanente al momento del deceso, toda vez que se cumple la finalidad de proteger a quien desde el vínculo matrimonial aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que cubre ampliamente el derecho a la seguridad social, y que al fallecer dicha compañera permanente se le acrecentaría el monto de la mesada pensional.

Por los motivos expuestos, los cargos no prosperan. Sin costas, en razón a que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de marzo de 2013 por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DOMINGA SILVERA DE OLMOS contra la sociedad POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Sin costas.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Impedido LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 17