Radicación n.° 45921 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL16417-2017 Radicación n.°45921 Acta 13 Bogotá, D. C., cuatro (04) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIRO ORLANDO GARCÍA AGUIRRE, contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2009 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró el recurrente contra la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. I.

ANTECEDENTES La parte actora demandó la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo, en la que asegura se vulneró el principio de igualdad establecido en los artículos 13 de la C.N., 143 del CST y 36A del ordinal d) de la convención colectiva de trabajo 2002-2004. En consecuencia, solicitó el pago del reajuste y diferencias de salario; los daños y perjuicios por incumplir la convención colectiva; los aumentos salariales conforme el artículo 39 de dicho instrumento; el 13.58% sobre el salario por cumplimiento de objetivos; el reajuste de cesantías y primas de servicios; 7230 días de salario como indemnización por despido injusto; la sanción moratoria; la indexación; lo ultra y extra petita, y las costas del proceso.

Refirió que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 27 de diciembre de 1982 y el 31 de marzo de 2003; que se desempeñó en varios cargos siendo el último, Director de Cuentas Médicas, con una asignación mensual de $2.550.000,oo; que ejerció sus funciones en iguales condiciones de eficiencia frente a los demás ejecutivos pero que su remuneración fue inferior a la que le correspondía; que pese a que se le hacían los descuentos sindicales, no le aplicaron los beneficios convencionales pactados en los artículos 36A y 39; que a partir de 1999, la empresa inició un trato desigual salarial frente a los demás directivos, que hubo acuerdos « por debajo de cuerda » que no le fueron aplicados; que al pedir al empleador demandado que se evaluara su situación salarial sin justa causa, se le canceló su contrato de trabajo.

La Aseguradora accionada, al contestar se opuso a la prosperidad de las pretensiones, admitió la existencia de un contrato de trabajo, sus extremos, el cargo y el salario devengado por el demandante, de igual aceptó que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo. Negó algunos hechos, y de otros, señaló que se trataban de manifestaciones personales del actor.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, pago e inexistencia de la obligación (fs.° 96-97). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá D.C, mediante sentencia del 22 de agosto de 2008 absolvió a la demandada de todas las pretensiones, y condenó en costas al demandante (fs.° 396-406).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, mediante decisión del 16 de diciembre de 2009, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia (fs°.418-426). En punto al trato desigual, el ad quem señaló que se equivocó el peticionario en su reclamo debido al « carácter genérico » de la pretensión en la que no indicó con qué ejecutivos debía equipararse, para así realizar un « juicio valorativo » dirigido a identificar si hubo vulneración al principio de igualdad salarial.

En ese sentido, apoyó la absolución de « acceder a diferencia salarial alguna ». Frente a la aplicación de los artículos 36A y 39 de la convención colectiva de trabajo, estimó el juez plural que en relación con el literal d) del artículo 36A, el actor dejó a la justicia « atada de manos » al no referirse a las consecuencias que se derivaban de dicha aplicación, además que el demandante tampoco demostró los daños y perjuicios causados.

Respecto del segundo pedimento extralegal, afirmó que no se aportó medio probatorio que demostrara el salario a incrementar, para confrontarlo con los acuerdos convencionales, como tampoco el período sobre el cual se debe realizar los aumentos, por lo que también absolvió. En lo que tiene que ver con el pago del « 13.58% sobre el salario que corresponda por cumplimiento de objetivos », consideró que el demandante no probó el cumplimiento de objetivos, por lo que concluyó que la súplica decayó en lo genérico.

Igual suerte corrió la pretensión del reajuste de cesantías y prima de servicios, para lo cual sostuvo el Tribunal que: [….] Sostiene esta reliquidación el actor en todos los factores salariales causados a su favor y que llegaren a corresponderle, pretensión que se desborda por lo general de su contenido, por rayar en lo abstracto, por contrariar el artículo 25, numeral 6 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en consecuencia, al no existir factores que sirvan de soporte para obtener los reajustes solicitados, se absuelve a la compañía aseguradora COLSEGUROS S. A. de este petitum.

Por último, al no salir avante las pretensiones relativas al pago de salarios y prestaciones sociales, negó de contera la indemnización moratoria. De igual modo negó la indemnización por despido injusto, por cuanto el demandante no señaló en la demanda inicial de donde provenían los 7.230 días. Encontró el sentenciador, que García Aguirre recibió la suma de $98.578.033 por « indemnización », valor del que infirió correspondía a la indemnización por despido injusto al no encontrar « relación en el libelo impetrado de esta cantidad de dinero ».

En los anteriores términos y con sustento en el art. 177 del CPC confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia proferida por el ad quem y, que en sede de instancia se revoque la de primer grado, para que, en su lugar, se acceda a las siguientes pretensiones: a) Ordene el cumplimiento del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, que a trabajo igual corresponde salario igual, condenando al reajuste del salario del señor Jairo Orlando García Aguirre, con el pago de la diferencia salarial, estimado en el 10% sobre el salario de $2.116.000 mensual desde el 1° de enero del año de 1999. b) Condenar al pago del 13.58% sobre el sueldo de $2.116.000 causado del 1° de junio de 1999 por cumplimiento de los incrementos de objetivos y logros alcanzados. c) Reajuste de la indemnización con indexación d) Reajuste de la liquidación de cesantías del 31 de marzo de 2003, en la cantidad de $2,269,449. e) Salarios Moratorios f) Condenar en costas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, […] por falta de aplicación de los artículos 5, 9, 10, 14, 19, 20, 21, 22, 23, 39, 43, 55,56; en relación con los Artículos 127,128,143,151,467,468, 470 subrogado por el Articulo 37 del Decreto 2351/65, 471, subrogado por el Artículo 38 del Decreto 2351/65, 476,488 del Código Sustantivo del Trabajo;

Artículos 47 inciso 1-2,64, modificado por el Artículo 28 Ley 789 de 2002; Artículos 1602, 1603, 1618,1619 del Código Civil; Artículos 41,42,43 de la Convención Colectiva de Trabajo del año 2002 a 2004. Como violación de medio Artículos (sic) 20,25,40,56,60,61,66,69 78,83,145,151 del Código de Procedimiento Laboral; Artículos 175, 176, 177, 187, 244, 276, 392 del Código de Procedimiento Civil.

Expresa que a tal violación se arribó por haber incurrido en los siguientes yerros fácticos: 1°. No dar por demostrado estándolo, que existió discriminación salarial. 2°. No dar por demostrado estándolo, que, en el acta de entrega, se resaltó la labor que cumplió el actor, favorable para los intereses de la empresa. 3°. No dar por demostrado estándolo, que pese al cumplimiento de objetivos no se le pagó el incentivo del 13.58% como lo dice la comunicación del 30 de septiembre de 1999. 4°.

No dar por demostrado estándolo que las funciones cumplidas por el actor constan en autos. 5°. No dar por demostrado estándolo que el salario no fue incrementado como lo afirma la empresa. 6°. No dar por demostrado estándolo que en la liquidación final de cesantías no se tuvieron en cuenta todos los factores de salario. 7°. No dar por demostrado estándolo, el aumento del 13.58% por cumplimiento de objetivos. 8°.

No dar por demostrado estándolo, que el recurrente no podía ser excluido de aumentos convencionales. Manifiesta que los anteriores errores de hecho se produjeron a consecuencia de la falta de apreciación de las siguientes pruebas: discriminación salarial (f.° 161), pacto por cumplimiento de objetivos (fs.° 3,4), cumplimiento de objetivos (fs.° 3-4); acta de entrega (fs.° 9,10,11,12,13); funciones del actor (fs.° 16,17); liquidación final de prestaciones sociales (fs.° 152,153); correo electrónico y campo de aplicación (fs.° 215).

En la demostración del cargo, asegura el recurrente que: A lo largo del proceso quedaron plenamente establecidos los siguientes hechos: Primero: Hubo discriminación salarial frente a los demás ejecutivos de la compañía; Segundo: Fueron negados derechos convencionales; Tercero La liquidación final de cesantías, no tuvo en cuenta todos los factores de salario;

Cuarto: Reconocimiento y pago del 13.58%. Este reconocimiento se fundamenta en la comunicación del 30 de septiembre de 1999, vista al folio 3, según la cual se busca un esquema de remuneración objetivo, con la implementación de un sistema de de (sic) compensación variable por resultados y le hacen conocer los parámetros avalables, con los cuales se mide su gestión, como resultado obtenidos y presenta las cuentas variables; medición y calificación del Jefe Inmediato, que tiene un peso del 70% y los restantes del 30%; el cual tendría un garantizado del 5% anual.

El punto de referencia seria el IPC del último año; de tal manera que configuradas las variables el incremento salarial seria del 13.58%. Destaca del documento de folio 9, que: a) en agosto de 1997 se asignó la responsabilidad « de crear e implementar el área de cuentas médicas y este implementa dos temas de 24 horas con 45 personas y llevaron a afecto la evolución de las cuentas a una rotación de 30 días »; b) que se hizo un análisis funcional y logístico al definir procesos y controles que se optimizó « en un 30% con la asignación de trabajo de 432 minutos por hombre, lo que le permitía a la compañía hacer una gran economía de escala »; c) que se le asignó en el 2001 el pago de unas cuentas lo que redujo de manera significativa los costos de operación; d) que para el año 2002 se le ordenó el pago de las prestaciones económicas o incapacidades relacionadas con la ARP; e) que se efectuó un presupuesto dirigido a las necesidades de la compañía y sus clientes en el que de igual manera se estableció una estructura administrativa con un total de 17 cargos; y, f) que se realizaron unos « indicadores de operación» los cuales relaciona.

Asegura que no obstante el cumplimiento de las anteriores actividades, no se le concedieron los estímulos del que trata el documento de folio 3. Del documento de folio 13, contentivo de reclamación ante la accionada, refiere que se dio cumplimiento « al principio (sic) decisión de la compañía ». Al referirse a los folios 161 a 164, enlista una serie de nombres de personas, salarios, cargos y tiempos de servicios para afirmar que en la inspección judicial llevada a cabo por el juzgado, se encuentra que desempeñó el cargo Director con un salario de $2.116.000, sin variación alguna a 30 de diciembre de 1998, 1999, 2000 y 2001, lo que concuerda con los comprobantes de pago (fs.°19 a 52).

Acto seguido y a modo de ejemplo hace una relación de otros funcionarios « del mismo nivel, de la misma categoría, como los Directores tiene (sic) un mayor salario», para demostrar la existencia de las diferencias salariales con los ejecutivos del mismo nivel; asevera que se hicieron aumentos de salario en un promedio aproximado del 9% a los ejecutivos, mientras que en su caso se mantuvo estático el salario después de ocupar el cargo de Director.

En cuanto al interrogatorio de parte (f.°284), expone el recurrente que « se dice por la representante legal que se tienen aumentos de “acuerdo al criterio de su Jefe inmediato”, valga aquí aclarar que ese criterio esta (sic) fundamentado en las metas u (sic) logros realizados por el trabajador, ya que era una directriz y política salarial de la compañía y no por un capricho del jefe ».

Manifiesta que la « absolvente» a folio 186, señaló que se aplicaron aumentos generales que eran comunicados con una carta pero que a su vez, se hacía por internet, como consta a folios 3 y 4. Asevera que en la liquidación de prestaciones sociales no se incluyeron todos los factores salariales convencionales como son la prima de vacaciones, la extralegal y la de antigüedad, - artículos 41, 42 y 43, convención colectiva de trabajo 2002-2004 -; y, luego de realizar unos cálculos aritméticos, asegura que la demandada tiene un saldo a favor del demandante.

RÉPLICA La parte opositora afirma que la demanda adolece de defectos de técnica, puesto que no enlistó las pruebas dejadas de apreciar, ni la convención colectiva de la cual argumenta se erigen algunos de sus derechos. Frente a las pretensiones tendientes a que se aplique el art. 143 del CST y el cumplimiento de objetivos, asevera que el demandante no cumplió con el deber de demostrar lo que pretendía; en lo que tiene que ver con la indemnización por despido injusto y su indexación, manifiesta que las mismas no tienen asidero, dado que al finalizar la relación laboral se canceló la suma de $98.578.033,oo.

CONSIDERACIONES Evidencia la Sala en lo que corresponde al alcance de la impugnación que de manera muy sutil se está modificando la petición relacionada con el reajuste de salario en virtud de la aplicación del artículo 143 del CST, lo que no es admisible en esta sede de casación, pues se propone por el recurrente que dicho reajuste debe ser del 10% sobre el salario desde el 1 de enero de 1999, súplica que en los términos expuestos, sorprende a la contraparte, pues en la pretensión inicial nada se dijo del porcentaje, lo que no es admisible en sede de casación al comprometer derechos como los de defensa y contradicción. De igual modo, se acusa la sentencia por la vía indirecta por el submotivo de falta de aplicación de unos determinados artículos, lo cual evidentemente resulta desacertado, no obstante, tal dislate es superable en la medida que puede inferirse que se trata de la aplicación indebida, pues esa es la modalidad de violación adecuada a la que debe acudirse por la senda indirecta.

Se advierte además que los artículos convencionales invocados no constituyen normas de carácter sustantivo, por lo que no resulta apropiado su acusación, en tanto el texto convencional en sede de casación se analiza solo como prueba, pero este dislate también es salvable al estar integrada la proposición jurídica con las normas sustanciales laborales de índole nacional.

Dicho lo anterior, se elucidará si el juez de alzada se equivocó al concluir que no había lugar a la reliquidación salarial y prestacional, y demás pretensiones, al dejar establecido que no existía prueba que demostrara las diferencias para obtener el pago deficitario pretendido por el demandante, no sin antes rememorar, que esta Corporación tiene adoctrinado que quien pretenda el quebrantamiento de una decisión judicial por vía indirecta, tiene el deber de demostrar que los desatinos fácticos en que incurrió el juez plural tiene el carácter de ostensibles y protuberantes, pues la sentencia de segundo grado viene amparada por las presunciones de acierto y legalidad.

Pues bien, frente a la desigualdad salarial, la censura endilga al Tribunal la falta de apreciación de unas probanzas, que lo llevó a cometer los errores de hechos referidos, de cuyo análisis se observa que: Los documentos obrantes a folios 161 a 164, - Curva de salarios Aseguradora Colseguros S.A. A 30 de noviembre de 1998 -, contiene una relación de varios trabajadores, como también de diferentes dependencias, clases y categorías, y distintos cargos, también indica los años de antigüedad de los vinculados, en el período transcurrido entre 1998 y 2002, incluido el accionante.

De estas probanzas, no encuentra la Sala los elementos que permitan establecer las diferencias que aduce el demandante acaecieron en el transcurso de su relación laboral, o por lo menos al 30 de diciembre de 1998, pues no surge o revela información que permita verificar si se cumplían las mismas funciones, responsabilidad, calidad y cantidad de trabajo del actor frente a otro trabajador, los cuales se consideran supuestos mínimos para poder equiparar el ingreso salarial del que se duele.

Téngase en cuenta que el recurrente aparece como Director, ubicado en « DIR. CUENTAS MEDICAS EP », con una antigüedad de 16 años, aspectos que, en las foliaturas acusadas, no los tiene otro trabajador, pues si bien otros aparecen como directores, tienen una antigüedad que no coincide con la del demandante, y se encuentran ubicados en otros departamentos, es decir que no se concluye que estén ubicados en el mismo plano de igualdad.

El acta de entrega del Área de Dirección de Cuentas Médicas, en el que fungió el demandante como Director (fs°. 9 a 12), refiere a modo de antecedentes generales, la situación actual, los inconvenientes y pendientes; la certificación expedida por Colseguros (fs°. 16-17), enlista los cargos que desempeñó el demandante y sus funciones; y los comprobantes de nómina de folios 19 a 58, documentos estos últimos que si bien no los enlistó como mal apreciados, sí se refirió en la demostración del cargo, y solo demuestran lo devengado por García Aguirre, como Director de Cuenta de EPS, y los cargos que ocupó en dicha compañía, ningún elemento adicional.

Itera esta Corporación, que para la aplicación del principio de igualdad salarial retributiva, consagrado en el art. 143 del CST, lo relevante para determinar si dos trabajadores realizan un trabajo de igual categoría, es que ambos desempeñen el mismo cargo, en la misma jornada y con las mismas condiciones de eficiencia, como lo ha establecido esta Corporación, entre otras decisiones, en sentencia CSJ SL16217-2014, cuando precisó que «[…] aparte de un puesto igual y una jornada igual, para exigirse la igualdad retributiva es necesario que haya similar efectividad («eficiencia» en los términos del CST) entre los trabajadores que se comparan».

Debe decirse que los anteriores medios de convicción no contienen los elementos de comparación que permitan establecer o asegurar, que en el caso del demandante, se presentó una discriminación salarial, que eventualmente pudo ser soslayada por el Tribunal, pues lo cierto es que el demandante no cumplió con la carga procesal de demostrar con cuáles directivos se podía comparar, o quienes presentaban iguales condiciones de eficacia, eficiencia, rendimiento e idoneidad, o por lo menos, es lo que hasta este momento presentan las pruebas analizadas.

Del « pacto de cumplimiento » obrante a folios 3 y 4 con el que se pretende demostrar que no se le aplicó el plan de estímulos, dada sus características, se trata de un correo electrónico que proviene del Vicepresidente de Operaciones de Colseguros en el que se le expone al demandante la posibilidad de mayores ingresos como resultado de « una mayor productividad a todo nivel », como también poner en conocimiento del actor los parámetros y variables con los que se había medido su gestión. También se le indica los resultados para el lapso comprendido entre el 1 de junio y el 30 de septiembre « del año en curso », -1999-, de acuerdo con la fecha del e-mail.

No observa la Sala, de dicho medio de prueba, el cumplimiento de los objetivos por parte del actor, situación que fue advertida por el ad quem y que lo orientó a que absolviera por tal concepto a la demandada. Luego, no se equivocó el sentenciador cuando no halló prueba que demostrara la observancia de los requerimientos laborales pretendidos por la censura.

En relación con la liquidación de prestaciones sociales (fs.° 152 a 153), asegura el recurrente que no se tuvo en cuenta los factores salariales convencionales, refiriéndose a las primas de vacaciones, antigüedad y « extralegal », todas estipuladas en los artículos 41,42, y 43. Describe el artículo 6° como « continuidad de derechos ». En los pedimentos de la demanda inicial nada se dijo respecto a las primas citadas, por lo que se estima que se trata de una alteración de la causa petendi, que como quedó establecido con anterioridad, no puede ser aceptada en esta sede, en tanto lo que pretende el censor es subsanar falencias procesales como quiera que las pretensiones se plantearon en el escrito genitor en forma genérica.

De igual modo, en las pruebas enlistadas como erróneamente apreciadas, el censor no acusó la convención colectiva de trabajo, y solo se refirió a un folio en específico, el 215, que según el recurrente desarrolla el « campo de aplicación », lo que no concuerda con la foliatura denunciada, pues al inicio contiene un parágrafo, luego el artículo 26 que se intitula « PLAN DE CARRERA », « RESPONSABILIDAD », y el artículo 27, « NUEVOS CARGOS Y VACANTES », temas que no tienen relación con el supuesto campo de aplicación. Por último, valga decir que el censor en el desarrollo del cargo se refirió al interrogatorio de parte del representante legal de la demandada, pero no manifestó si tal elemento de prueba fue erróneamente apreciado o no estimado por el Tribunal; su inconformidad la plasmó en el punto de vista que considera es la « verdad procesal », cuestión que no permite a la Corte proceder con su estudio, en la medida que no la habilita para realizar un contraste de lo que a su juicio resultaba probado con el dicho de la absolvente, máxime cuando no es una prueba calificada y solo es posible adentrarse en su estudio cuando de confesión se trata, lo que no acontece en este caso.

Por consiguiente, del análisis de las pruebas señaladas, la Sala concluye que el ataque formulado no logra demostrar los errores de hecho atribuidos a la sentencia impugnada, manteniéndose incólume, lo que conlleva a que el cargo sea infundado. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica.

En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $3.500.000,oo, que deberá realizar el juez de primer grado, conforme lo establece el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO ORLANDO GARCÍA AGUIRRE, contra la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. Costas como se señaló. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00