Radicación n.° 55264 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL16415-2017 Radicación n.° 55264 Acta 014 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCO ANTONIO PERALTA GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 20 de octubre de 2011, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Marco Antonio Peralta García demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a pagarle la pensión de vejez en virtud del régimen de transición, de manera retroactiva a partir del momento en que tenga derecho, la indexación de las condenas y los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones en que nació el 26 de febrero de 1942, cumpliendo los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2002, por lo que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cotizó al ISS a través de varios empleadores desde julio de 1971 hasta diciembre de 1997 y posteriormente cotizó como independiente con el Consorcio Prosperar desde enero de 1998 hasta octubre de 2007, sin interrupción alguna; que el 8 de noviembre de 2007 solicitó la pensión de vejez, que fue negada mediante Resolución 013797 de 2008 por contar con 673 semanas, de las cuales 329 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; inconforme con esta decisión interpuso los recursos de reposición y apelación, que fueron resueltos mediante Resoluciones 002233 y 001917 de 2009 confirmando la decisión inicial.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del demandante y su condición de beneficiario del régimen de transición, advirtiendo que no cumplió con las semanas mínimas requeridas para ser acreedor de la pensión de vejez. Formuló como excepciones las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 29 de octubre de 2010, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra por el demandante, a quien condenó en costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 20 de octubre de 2011, en el grado jurisdiccional de consulta, confirmó la decisión proferida por el a quo.

Tras encontrar que el actor era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener al 1 de abril de 1994 más de 40 años de edad, consideró que la norma aplicable al caso era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, que establece como requisitos para que un hombre acceda a la pensión de vejez, el haber alcanzado la edad de 60 años y haber cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional.

Del estudio de los reportes de semanas cotizadas visibles a folios 23, 80 y 85 concluyó que en toda la vida laboral el demandante cotizó un total de 666,43 de las cuales 334,43 semanas corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse, es decir, «se tiene que el actor cumplió 60 años de edad el 24 de agosto de 2002, luego 20 años anteriores a esta fecha tendrá un límite el 24 de agosto de 1982».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo, y condene a todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del «[…] artículo 12 del Acuerdo 049/90 aprobado por el artículo 1 y 12 del Decreto 758/90 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100/93». Señaló que el Tribunal incurrió en varios errores de hecho evidentes que enunció así: a- No dar por demostrado, estándolo que el señor Marco Antonio Peralta García cumplió 60 años de edad el 26 febrero – 2.002, luego los 20 años anteriores a esta fecha se tendría que empezar el 26 febrero -1982. b. No dar por demostrado, estándolo que el señor Marco Antonio Peralta García tiene derecho a la pensión de vejez por reunir las 500 semanas cotizadas al ISS anteriores al cumplimiento a la edad requerida, comprendido entre el 26 febrero 1.982 y el 26 febrero - 2.002. c. No dar por demostrado, estándolo que el señor Marco Antonio Peralta García dentro del periodo comprendido entre julio – 1.971 y marzo – 2.007 cotizó al ISS las 1.000 semanas para los riesgos de IVM durante toda su vida laboral para tener derecho a la pensión de vejez.

Como pruebas no apreciadas indicó la respuesta del Consorcio Prosperar (f.° 76) y el reporte de semanas cotizadas (f.° 101 y 128). Como pruebas erróneamente apreciadas señaló el registro civil de nacimiento (f.° 112) y el reporte de semanas cotizadas (f.° 23, 80 y 85). Para la demostración del cargo como primer aspecto manifestó que el Tribunal incurrió en error al indicar una fecha de nacimiento equivocada, pues es claro, de conformidad con el registro civil de nacimiento que Marco Antonio Peralta García nació el 26 de febrero de 1942.

Dijo que el Tribunal no contabilizó el período que consta en el reporte de semanas cotizadas obrante a folio 128, del 1 de agosto de 1977 al 31 de julio de 1985, que se tiene como pendiente por cobrar y que de ese lapso se debe tener en cuenta a partir del 1 de marzo de 1982 para las semanas de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, que corresponderían a 175,71 semanas en mora.

Expuso que de la historia laboral obrante a folio 80, el ad quem para el año de 1997 sólo tuvo en cuenta 48,53 semanas, cuando ese año se cotizó, debiéndose computar 51,43. De las semanas aportadas a través del Consorcio Prosperar, se deben tener en cuenta las comprendidas entre el 1 de enero de 1998 y el 24 de febrero de 2002, que son en total, 213,43.

Entonces, en los 20 años anteriores a la edad pensional, cotizó un total de 555,86 semanas de la siguiente manera: Períodos cotizados Semanas 01/03/1982 a 31/12/1982 42,85 01/01/1983 a 31/12/1983 51,43 01/01/1984 a 31/12/1984 51,43 01/01/1985 a 31/07/1985 30,00 01/09/1988 a 20/02/1990 76,86 01/05/1996 a 31/12/1996 38,43 01/01/1997 a 31/12/1997 51,43 01/01/1998 a 31/12/2001 205,72 01/01/2002 a 24/02/2002 7,71 TOTAL 555,86 Y en toda la vida laboral, indicó que cuenta con 1128,31 semanas cotizadas de la siguiente manera: Períodos cotizados Semanas 15/07/1971 a 01/09/1971 7,00 18/10/1971 a 01/08/1972 41,29 01/01/1973 a 01/08/1973 30,43 01/08/1973 a 31/12/1977 21,42 01/01/1978 a 31/12/1984 360,01 01/01/1985 a 31/07/1985 30,00 01/09/1988 a 20/02/1990 76,86 01/05/1996 a 31/12/1996 38,43 01/01/1997 a 31/12/1997 51,43 01/01/1998 a 31/12/2001 205,72 01/01/2002 a 31/12/2006 257,15 01/01/2007 a 31/02/2007 8,57 TOTAL 1128,31 Por lo que consideró que cumplió con las exigencias del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la prestación económica de vejez.

RÉPLICA Se opuso a la demanda de casación por considerar que el Tribunal no cometió yerro alguno en la sentencia acusada. CONSIDERACIONES A pesar de la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los siguientes supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal: (i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y (ii) que el régimen anterior aplicable es el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

En el caso, el Tribunal fundamentó su decisión, en que no procedía el reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, habida cuenta que a pesar, de encontrar acreditado que el demandante cumplió los 60 años de edad el 24 de febrero de 2002, según la historia laboral, durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, solo cotizó 334,43 semanas al ISS, y en toda la vida laboral un total de 666,43.

Por su parte, el recurrente centra su inconformidad en que el colegiado incurrió en varios errores fácticos al no dar por demostrado que Marco Antonio Peralta García cotizó 500 semanas o más dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida para la prestación, o 1000 en toda la vida laboral, como quiera que del acervo probatorio en el que el ad quem fundamentó su decisión, se deben tener en cuenta las semanas en mora aceptadas por la entidad a folio 128 y el tiempo completo cotizado a través del Consorcio Prosperar.

Así las cosas, el problema que le corresponde dilucidar a esta Sala consiste en determinar si el ad quem incurrió en error de hecho al dar por acreditado que el demandante no cumplió con las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez. Del registro civil de nacimiento (f.° 112) se establece que Marco Antonio Peralta García nació el 24 de febrero de 1942, por lo tanto, los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional corresponden al lapso comprendido entre el 24 de febrero de 1982 y el 24 de febrero de 2002 y no del mes de agosto como lo determinó el ad quem.

En el reporte de semanas correspondientes al período 1967 – 1994 (f.° 126 a 128), se tiene que cotizó los siguientes períodos: A folio 128 se encuentra la siguiente nota: Aportante 14106102416 Hernández D. Ciro A., tipo deuda: debido cobrar 1977/08/01 a 1985/07/31; que suma un total de 2920 días en mora que equivalen a 417,14 semanas. Conforme a lo anterior, para la Sala no hay duda alguna sobre la convalidación de los períodos adeudas por el empleador Hernández D. Ciro A., tales aportes deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la prestación deprecada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, que trazó una línea en relación con las semanas en mora en sentencias CSJ SL 34202, 24 sep. 2008, CSJ SL13128-2014 y SL14172-2017.

Sin embargo, se hace necesario precisar que se observan períodos simultáneos, por lo que esas semanas serán contabilizadas una sola vez, como es el de agosto de 1977 con el empleador Araque Rubén Darío, y marzo de 1978 con el empleador Ahmed Saleh Mustafa. De la certificación expedida por el Consorcio Prosperar (f.° 76), se desprende que el demandante estuvo vinculado a dicha entidad desde el 1 de enero de 1998 hasta el 1 de marzo de 2007, y que fue retirado por cumplir 65 años de edad.

No acierta la censura al pretender demostrar con tal documento una cotización de manera ininterrumpida, en tanto que en el mismo solo se reseña la calidad de afiliado al régimen subsidiado durante el tiempo allí consignado. De conformidad con el reporte de períodos pagados a través del régimen subsidiado, obrante a folios 89 a 95, el demandante cotizó un total 402,85 semanas, discriminadas así: Año 1998: febrero, junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre: 30 semanas.

Año 1999: enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto: 34,28 semanas. Año 2000: marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre y diciembre: 34,28 semanas. Año 2001: enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y noviembre:42,85 semanas. Año 2002: enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre. 51,43 semanas.

Año 2003: enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre. 51,43 semanas. Año 2004: enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre. 51,43 semanas. Año 2005: enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre: 51,43 semanas.

Año 2006: enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre: 51,43 semanas. Año 2007: enero: 4,29 semanas. De la historia laboral obrante a folios 80 a 85, el censor reprocha que el ad quem no tuvo en cuenta el año de 1997 de manera completa, encontrando que le asiste razón al reproche, debiéndose contabilizar un total de 51,43 semanas cotizadas.

Así las cosas, en toda la vida laboral el señor Peralta García cotizó un total de 1062,27 semanas y en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, cotizó un total de 490,82 semanas de la siguiente manera: TODA LA VIDA LABORAL ÚLTIMOS 20 AÑOS De los razonamientos expuestos en la sentencia que se ocupó de la alzada, observa la Sala una diferencia entre lo que expuso el fallador y lo que expresa el recurrente, pues el accionante sí tiene derecho a la pensión de vejez.

Bajo tal derrotero, analizados de manera conjunta los medios de convicción censurados, encuentra la Corte que el Tribunal sí incurrió en los errores que le enrostra el censor y por tanto, se debe casarse la sentencia, pues Marco Antonio Peralta García cotizó en toda su vida laboral un total de 1066,42 semanas. Sin costas en el recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Bastan las consideraciones expuestas en sede de casación para establecer que Marco Antonio Peralta García, cotizó 1066,42 semanas en toda su vida laboral, y, en esa medida, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en virtud del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que lleva a la aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Teniendo en cuenta que al 1º de abril de 1994 le faltaban al demandante más de 10 años para consolidar su derecho pensional, a fin de establecer el correspondiente ingreso base de liquidación, y en atención a que realizó todas las cotizaciones sobre un salario mínimo legal vigente, no es necesario recurrir a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y por ello, su primera mesada pensional y las subsiguientes serán pagadas en monto igual al salario mínimo legal mensual, que para el año 2007 equivalía a $433.700, a razón de 14 mesadas al año, a partir del 1 de febrero de 2007, día posterior a la última cotización a través del Consorcio Prosperar.

En cuanto a las excepciones propuestas por el demandado, respecto a la prescripción, se declarará no probada toda vez que la demanda inicial fue presentada el 2 de octubre de 2009, cuando no había transcurrido el término trienal que establece el artículo 151 del CPTSS y que, de acuerdo con el artículo 6º del CPTSS, se contabiliza a partir del 4 de junio de 2009, fecha en la cual el demandante se notificó de la Resolución n.° 001917 de 2009 que confirmó la decisión de negar el derecho pensional y concedió la indemnización sustitutiva (f.° 9vto).

Por ende, se autoriza a la entidad a deducir esta suma de dinero del retroactivo total a cancelar. En consecuencia, se revocará el fallo de primera instancia, para, en su lugar, condenar a Colpensiones, a pagar a Marco Antonio Peralta García, la pensión de vejez a partir del 1 de febrero de 2007, fecha de la última cotización (f.° 110), en cuantía inicial de $433.700, con los incrementos de ley, y las mesadas adicionales, con deducción del pago efectuado por la demandada, en atención a la Resolución n.° 001917 de 2009 que obra a folios 7 a 9, mediante la cual se reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Así las cosas, por concepto de retroactivo pensional, la entidad adeuda entre el 1 de febrero de 2007 al 30 de septiembre de 2017, la suma de $84.625.340, de conformidad con el siguiente cuadro: Desde Hasta Valor mesada N° Mesadas Retroactivo 1/02/2007 31/12/2007 $ 433.700 13 $ 5.638.100 1/01/2008 31/12/2008 $ 461.500 14 $ 6.461.000 1/01/2009 31/12/2009 $ 496.900 14 $ 6.956.600 1/01/2010 31/12/2010 $ 515.000 14 $ 7.210.000 1/01/2011 31/12/2011 $ 535.600 14 $ 7.498.400 1/01/2012 31/12/2012 $ 566.700 14 $ 7.933.800 1/01/2013 31/12/2013 $ 589.500 14 $ 8.253.000 1/01/2014 31/12/2014 $ 616.000 14 $ 8.624.000 1/01/2015 31/12/2015 $ 644.350 14 $ 9.020.900 1/01/2016 31/12/2016 $ 689.455 14 $ 9.652.370 1/01/2017 30/09/2017 $ 737.717 10 $ 7.377.170 Total $ 84.625.340 En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cabe invocar el criterio sostenido por la Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL12245-2017 y CSJ SL 4962-2016, donde reiteró que no interesa analizar si hubo buena o mala fe de la administradora de pensiones en el pago tardío de la pensión, en atención a que tales intereses tienen un carácter resarcitorio y no sancionatorio, pues su fin es el de paliar, de alguna forma, la pérdida del poder adquisitivo del dinero, tal como lo señaló la Sala en la sentencia CSJ SL41392, 6 dic. 2011, la que dijo: […] El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 consagró los intereses moratorios como una fórmula para dar respuesta al retardo en la solución de las mesadas pensionales, con el plausible designio de hacer justicia a un sector de la población que se ofrece vulnerable y que encuentra en la pensión, en la generalidad de los casos, su única fuente de ingresos.

Acusan los intereses moratorios un claro y franco carácter de resarcimiento económico frente a la tardanza en el pago de las pensiones, orientados a impedir que éstas devengan en irrisorias por la notoria pérdida del poder adquisitivo de los signos monetarios. No cabe duda de que el retardo o mora se erige en el único supuesto fáctico que desencadena los intereses moratorios.

Ello significa que éstos se causan desde el momento mismo en que ha ocurrido la tardanza en el cubrimiento de las pensiones […]. En este caso, dado que la reclamación administrativa se presentó el 8 de noviembre de 2007 (f.° 6), se incurre en el pago de intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 9 de marzo de 2008, teniendo en cuenta el plazo de cuatro meses, establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y hasta la fecha en que se efectúe el pago de la obligación por parte de la entidad.

Se autoriza a la demandada que realice los descuentos por aportes a salud ordenados por la Ley 100 de 1993, del retroactivo correspondiente. No se condena en costas en la alzada porque se conoció en consulta. En primera instancia estarán a cargo de la entidad demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinte (20) de octubre de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARCO ANTONIO PERALTA GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a reconocer y pagar la pensión de vejez, a Marco Antonio Peralta García, desde el 1 de febrero de 2007, teniendo en cuenta 14 mesadas anuales a razón del salario mínimo legal mensual vigente, cuyo retroactivo generado hasta el 30 de septiembre de 2017, asciende a la suma de $84.625.340, más intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados desde el 9 de marzo de 2008 y hasta la fecha del pago efectivo de la obligación.

SEGUNDO: Autorizar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a compensar del retroactivo pensional la suma de $2.911.040, cancelados por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

TERCERO: Condenar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones a continuar cancelando, a partir del 1 de octubre de 2017, una mesada pensional equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

CUARTO: Autorizar a la demandada que descuente del retroactivo pensional el valor de los aportes al régimen contributivo de salud, ordenados por la Ley 100 de 1993.

QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00 Períodos cotizadosSemanas 15/07/1971 a 01/09/19717.00 18/10/1971 a 01/08/197242.29 01/01/1973 a 01/08/197330.43 10/07/1977 a 01/09/19777.71 01/03/1978 a 01/04/19784.57 01/09/1988 a 30/09/19884.29 01/10/1988 a 31/01/198917.57 01/02/1989 a 31/12/198947.71 01/02/1989 a 31/12/19897.29 TOTAL168.86 Períodos cotizadosSemanas 15/07/1971 a 01/09/19717.00 18/10/1971 a 01/08/197242.29 01/01/1973 a 01/08/197330.43 10/07/1977 a 31/08/1985417.14 01/01/1986 a 31/12/19860.00 01/01/1987 a 31/12/19870.00 01/01/1988 a 31/12/199076.86 01/01/1991 a 31/12/19910.00 01/01/1992 a 31/12/19920.00 01/01/1993 a 31/12/19930.00 01/01/1994 a 31/12/19940.00 01/01/1995 a 31/12/19950.00 01/01/1996 a 31/12/199634.28 01/01/1997 a 31/12/199751.43 01/01/1998 a 31/12/199830.00 01/01/1999 a 31/12/199934.28 01/01/2000 a 31/12/200034.28 01/01/2001 a 31/12/200142.85 01/01/2002 a 31/12/200251.43 01/01/2003 a 31/12/200351.43 01/01/2004 a 31/12/200451.43 01/01/2005 a 31/12/200551.43 01/01/2006 a 31/12/200651.43 01/01/2007 a 31/01/20074.29 TOTAL1062.27 Períodos cotizadosSemanas 24/02/1982 a 31/12/198244.71 01/01/1983 a 31/12/198352.14 01/01/1984 a 31/12/198452.14 01/01/1985 a 31/12/198530.14 01/01/1986 a 31/12/19860.00 01/01/1987 a 31/12/19870.00 01/01/1988 a 31/12/199076.86 01/01/1991 a 31/12/19910.00 01/01/1992 a 31/12/19920.00 01/01/1993 a 31/12/19930.00 01/01/1994 a 31/12/19940.00 01/01/1995 a 31/12/19950.00 01/01/1996 a 31/12/199634.28 01/01/1997 a 31/12/199751.43 01/01/1998 a 31/12/199830.00 01/01/1999 a 31/12/199934.28 01/01/2000 a 31/12/200034.28 01/01/2001 a 31/12/200142.85 01/01/2002 a 24/02/20027.71 TOTAL490.82