CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46473 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente SL16415-2014 Radicación n.°46473 Acta 41 Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA TERESA ARANGO LONDOÑO, en nombre propio y en representación de su menor hijo FEDERICO SANTIAGO JIMÉNEZ ARANGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de marzo de 2010, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En atención al memorial de folios 40 y 41 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», de conformidad con lo previsto en el D.2013 / 2012, art. 35, en armonía con el CPC art. 60, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del CPT y SS art. 145.

I.

ANTECEDENTES Los citados accionantes llamaron a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que les fuera reliquidada la pensión por aportes del señor Gabriel Jiménez (Q.E.P.D.) en la forma prevista en la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de julio de 2002, fecha en la cual el causante adquirió el estatus de pensionado. « Es decir, reconociendo el 75% de la totalidad de las sumas devengadas en el último año en que prestó sus servicios y sobre los cuales realizaba sus aportes».

Como consecuencia de la declaración en precedencia, piden que las mesadas reconocidas en forma retroactiva sean ajustadas de conformidad con el IPC, certificado por el DANE. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que mediante Resolución No. 18536 del 12 de julio de 2004, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al señor Gabriel Jiménez una pensión de jubilación por aportes, en cuantía de $1.890.300,oo para el año 2002; que pese a que en el acto administrativo se expresó que el pensionado se encontraba amparado por el régimen de transición, para efectos de la liquidación de la prestación se aplicó el IBL estatuido en el inciso 3º del art. 36 de la L. 100/1993; que el señor Gabriel Jiménez falleció el 4 de diciembre de 2005; que por medio de Resolución No. 027667 del 10 de julio de 2006, el I.S.S. les reconoció «la sustitución pensional»; que el 22 de febrero de 2008, le solicitaron al Instituto demandado reliquidar la prestación social en mención, con fundamento en lo dispuesto en la L. 71/1988 y que mediante la Resolución No. 000555 del 9 de enero de 2009, el convocado al proceso les negó la anterior petición. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de la reliquidación, enriquecimiento sin causa, pago y buena fe.

También solicitó que se declarara de oficio cualquier otra excepción probada en el proceso. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de octubre de 2009 (fls. 79 a 86), absolvió íntegramente al demandado. A la parte vencida le impuso costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 12 de marzo de 2010, confirmó la decisión del juez de primer grado. Costas a cargo de los recurrentes en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el debate se centraba en elucidar si el IBL para calcular la pensión de jubilación por aportes reconocida al causante se debe obtener del salario promedio devengado en el último año de servicios, o se debe dar aplicación al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El juzgador, luego de copiar dicho inciso y transcribir pasajes de la sentencia C.C. C-168/1995, asentó que «si bien es cierto que el ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, permite la aplicación del régimen pensional anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, la nueva normativa expresamente sí regulo (sic) el IBL que se debe tener en cuenta para determinar la mesada pensional, es decir, que el IBL reglado por cualquier norma existente antes de la Ley 100 de 1993, ha sido derogado y sólo se debe observar la nueva normatividad, como acertadamente lo reconoció la entidad demandada».

Sostuvo que el descontento de los recurrentes en cuanto a que la pensión debió liquidarse teniendo en consideración los aportes realizados por el afiliado para los años 1995 a 2002, resulta improcedente, porque no fue siquiera mencionado en los hechos y pretensiones de la demanda, y tampoco formó parte del debate, por lo que no pueden los promotores del litigio incluir un hecho nuevo en el recurso vertical, pues vulneraría el debido proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la primer grado y, en su lugar, se acceda de conformidad con lo pedido en el escrito iniciador de la contienda.

Para el efecto, formula dos cargos, que fueron replicados, que serán estudiados conjuntamente conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, por cuanto a pesar de que están dirigidos por diferente vía y modalidad de violación, denuncian similares normas legales, persiguen un objetivo común y se valen de argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por interpretar erróneamente el «art. 26 de la Ley 100 de 1993, situación que indujo al Sentenciador a dejar de aplicar los Art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Arts. 7° y 11º de la Ley 71 de 1988. Arts. 6° y 8° del Decreto 2709 de 1994 Art. 53 de la Constitución Nacional». En el desarrollo del cargo los recurrentes aducen que el Tribunal se equivocó pues « en vez de aplicar el caso del señor JIMENEZ (sic) JIMENEZ (sic) el régimen anterior al de la Ley 100 que lo era el establecido en la Ley 71 de 1988, dio aplicación a la Ley 100 de 1993, contraviniendo el sentido del Artículo [36] anteriormente mencionado de la misma Ley, desconociendo además el beneficio de transición claramente determinado en el inciso segundo de la norma, error directo de interpretación que indujo al sentenciador de Segunda Instancia a negar la reliquidación impetrada en el libelo con fundamento en el mondo (sic) del salario devengado por el causante, ahora, GABRIEL JIMENEZ (sic) JIMENEZ (sic) en el último año de trabajo y cotización».

Para la censura la ley aplicable al caso controvertido era la 71 de 1988, «normatividad vigente y que amparaba los derechos adquiridos por el señor JIMENEZ (sic) JIMENEZ (sic) con antelación a la vigencia de la ley 100 tantas veces citada». Agregan que el juez de segundo grado también violó el art. 21 del C.S. del T., ya que «para el señor GABRIEL JIMENEZ (sic) JIMENEZ (sic) esa (sic) más favorable y conveniente que la liquidación de su pensión de vejez se hiciera siguiendo los lineamientos del régimen anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, o sea, los establecidos en la Ley 71 de 1988, en lugar de enmarcar su situación dentro de los postulados de la Ley 100».

En esa dirección, dicen, igualmente desconoció el art. 53 de la C. P., por cuanto en el caso controvertido era « mas (sic) importante y ventajoso, al liquidar la pensión del señor JIMENEZ (sic) JIMENEZ (sic) dar aplicación a la Ley 71 de 1988 y no a la Ley 100 de 1993, razón por la cual al considerar esta última la aplicable se violó directamente lo norma constitucional por omitir sus principios en el fallo en especial la favorabilidad frente a la situación del trabajador».

VII. CARGO SEGUNDO Acusan la sentencia por violar indirectamente los artículos «6 y 8 del Decreto 2709 de 1994 y los artículos 7° y 11º de la Ley 71 de 1988». Afirman que el sentenciador incurrió en el error de hecho «en el estudio de la demanda introductoria del proceso por haber omitido la prueba que establecida (sic) el valor que debe tener el monto de la pensión mensual de GABRIEL JIMENEZ (sic) JIMENEZ (sic), hoy sustituida o favor de MARIA (sic) TERESA ARANGO LONDOÑO, y su menor hijo FEDERICO SANTIAGO JIMENEZ (sic) ARANGO, una vez operado el reajuste impetrado».

Expresan que cuando el juez de apelación estudió la demanda que dio origen al proceso era su obligación «averiguar la integridad de la misma, es decir, que debe tener en cuenta las pretensiones, los hechos en los cuales ellas se fundamentan, el capitulo (sic) atinente el respaldo jurídico invocado, como también las pruebas documentales que se acompañan al libelo introductorio».

Indican que la suma «de $3.037.500,oo m/cte., no es un guarimos (sic) caprichoso sino es el resultado de promediar como ingreso base de cotización durante el último año (2001) o (2002), las sumas de $3.500.000,oo y $4.600.000,oo pesos m/cte., tal y conforme lo exigen los artículos 6° y 8°0 (sic) del Decreto 2709 de 1994, aportes además que aparecen en los documentos que obran a folio (sic) 28 y 29 del cuaderno No. 1, en las relaciones de novedades SISTEMA DE AUTOLIQUIDACION (sic) DE APORTE MENSUAL efectuado por la sociedad POSTES Y PRETENSADOS LTDA., alusivo al trabajador GABRIEL JIMENEZ (sic), portador de la CC: 17067620, durante los últimos meses del año 2001 ($3.500.000,00) y los 6 primeros meses del año 2002, para completar el último año, con un valor del aporte de $4.600.000,oo».

Insisten en que el Tribunal, al proferir el fallo atacado, desconoció «en forma absoluta las pruebas documentales que obran a folios 28 y 29 del cuaderno principal, de las cuales se colige el valor de los aportes hechos a pensión de vejez por el causante JIMENEZ (sic) JIMENEZ (sic), durante el último año 2001 — 2002 y el promedio que resulta de tales guarismos el cual mencionara con claridad diamantina la parte demandante en el Folio 37 del libelo, cuyo transcripción exegética ya se hizo en el desarrollo de este cargo».

Por tanto afirman que el juzgador se equivocó al considerar que la parte demandante «no había mencionado en ningún aparte de la demanda y del proceso, el valor que pretendía como monto de la reliquidación de la pensión, cuando aparece el guarimos (sic) exacto a folio 37 del cuaderno No. 1, con fundamento en la prueba documental invocada en el capitulo (sic) de pruebas de la demanda en el numeral 10, e incorporada en los folios 28 y 29 del cuaderno principal, además tal equivocación lo llevó a decidir en la Sentencia del 12 de Marzo de 2010, que debía CONFIRMARSE la providencia del Juez 17 Laboral del Circuito Laboral de Bogotá D.C., en lugar de REVOCAR este proveído si no omite las pruebas mencionadas en este capitulo (sic) ».

VII. RÉPLICA Al confutar los cargos, el demandado asevera, en suma, que la decisión judicial impugnada no interpretó erróneamente la ley, pues aplicó el artículo 36 de la L. 100 /1993 «coincidiendo con la jurisprudencia que para este caso constituye el criterio auxiliar de la actividad judicial, aun cuando sin necesidad el juez de alzada haya invocado una providencia que no es pertinente».

Sostuvo además que el fallador no incurrió en yerro al valorar el escrito inaugural del proceso, toda vez que en ninguno de los seis hechos «clasificados y enumerados en dicha demanda para que sirvieran de fundamento a las pretensiones de la demandante (…), se adujo el hecho intempestivamente argüido en el recurso de apelación». VIII. CONSIDERACIONES Se recuerda que el Tribunal al confirmar la decisión absolutoria del juez de primera instancia, en esencia, asentó que «si bien es cierto que el ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, permite la aplicación del régimen pensional anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, la nueva normativa expresamente sí regulo (sic) el IBL que se debe tener en cuenta para determinar la mesada pensional, es decir, que el IBL reglado por cualquier norma existente antes de la Ley 100 de 1993, ha sido derogado y sólo se debe observar la nueva normatividad, como acertadamente lo reconoció la entidad demandada».

El descontento de los recurrentes con el acto jurisdiccional fustigado gravita en estrictez, en que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes, se determina teniendo en consideración el promedio de los salarios devengado en el último año de servicios, conforme a la ley anterior, la cual se debe acoger íntegramente en virtud del principio de la favorabilidad.

Entonces, no existe recriminación alguna en torno a: (i) que el señor Gabriel Jiménez Jiménez (Q.E.P.D.) fue beneficiario del régimen de transición, pues para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 50 años de edad, toda vez que nació el 30 de junio de 1942; (ii) que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de jubilación por aportes a partir del 1º de julio de 2002;

(iii) que aquél falleció el 4 de diciembre de 2005; y (iv) que el instituto demandado les reconoció a los demandantes una pensión de sobrevivientes. Ciertamente, el régimen de transición previsto en L. 100/1993 Art. 36, tal como lo tiene adoctrinado la Sala, garantiza a sus beneficiarios la utilización de la normatividad anterior que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, el cual debe ser entendido en lo que respecta al porcentaje o tasa de reemplazo, que para el caso de la pensión de jubilación por aportes equivale al 75%, mas no con el lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión y que viene a constituir el IBL, que para el caso de los beneficiarios de dicho régimen de transición, quedó regulado en el inciso 3° de la norma en comento.

En sentencia CSJ SL del 17 de oct./ 2008, rad. 33.343, esta Sala adoctrinó: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Puestas así las cosas, y en el específico evento de la pensión de jubilación por aportes, debe reiterar la Corte que para las personas en régimen de transición, aún durante la vigencia del artículo 6° del Decreto 2709 de 1994 que reglamentó el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y que fuera derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, el ingreso base de liquidación es el establecido en el L.100/1993 Art.36, pues así quedó expresamente regulado por su inc. 3°, no siendo de recibo que para estas eventualidades se tome lo devengado en el último año de servicios como lo pretende la censura.

De otro lado, en lo que tiene que ver con el principio de favorabilidad, en sentencia de la CSJ SL, 15 de febrero de 2011, Rad. 40662, se precisó que dicho principio se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, cuyas características primordiales son que: «(i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como “un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica”;

(ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo» ”. Para el caso que ocupa la atención de la Sala, no aplica tal principio, como quiera que el inc 3° del art. 36 de la L. 100 / 1993, es una norma especial que como atrás se explicó, reguló específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a quienes le faltare, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho prestacional.

Por tanto, es el precepto legal vigente que disciplina esa situación, sin que se pueda confrontar con las disposiciones de la L.71/1988 para buscar en este puntual aspecto una favorabilidad, por la potísima razón de que esa normativa anterior, quedó derogada en lo que concierne al período temporal a tomar para realizar la liquidación de la pensión, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, por lo señalado en los arts 21 y 36-3 de la nueva ley de seguridad social.

Cabe aclarar, que es posible que una persona beneficiaria del régimen de transición a quien le faltaren menos de 10 años para consolidar o acceder al derecho a su pensión de vejez, pueda solicitar que se determine el ingreso base de liquidación, no con la norma especial del inc. 3° del Art. 36 de la L. 100/1993, sino en la manera prevista en la norma general también vigente, que corresponde al art. 21 de ese mismo ordenamiento, de resultarle más favorable en la forma de liquidación. siempre y cuando decida acogerse a éste voluntariamente, y de manera integra a la L. 100/1993, ello bajo la condición, según las voces del art. 288 ídem, de que se someta «a la totalidad de disposiciones de esta ley», lo cual además tiene respaldo en el principio de inescindibilidad o conglobamiento de la ley.

Pero sucede que en este asunto los accionantes no se acogieron íntegramente a lo estatuido en la L.100/1993, y en consecuencia quedaron sujetos a las reglas de la transacción (art, 36 inc 3), (Sentencia CSJ del 23 oct/2012, rad. 44898). En otro orden de consideraciones, y con base en lo expuesto, tampoco incurrió el Tribunal en los yerros probatorios que la censura le enrostra en el segundo de los cargos, pues, recuérdese, que aquí no es procedente liquidar la pensión de jubilación por aportes con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

En resolución, al no existir nuevos argumentos que lleven al cambio de la línea jurisprudencial expuesta, los cargos no salen victoriosos. En lo que atañe a las costas en el recurso extraordinario, serán a cargo de la parte demandante, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Se fijan en la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos moneda corriente ($3.150.000), que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de marzo de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA TERESA ARANGO LONDOÑO, en nombre propio y en representación de su menor hijo FEDERICO SANTIAGO JIMÉNEZ ARANGO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 18