CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 57035 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente SL16414-2014 Radicación n.° 57035 Acta n.°41 Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandada ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 31 de enero de 2012, en el proceso que CESAR IVÁN ARIAS SUÁREZ le instauró a la sociedad recurrente y a la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. I.
ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la sociedad ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., en procura de obtener condena por pensión de invalidez de origen común, a partir del 20 de febrero de 2009, fecha de estructuración de la invalidez, con el pago de las mesadas causadas y adicionales de junio y diciembre, la indexación de las sumas adeudadas, y las costas.
Como fundamento de tales pedimentos, argumentó, en resumen, que es afiliado de la entidad demandada, habiendo cotizado para el riesgo de pensión en el régimen contributivo; que se le dictaminó una disminución en la capacidad laboral del 63.49%, con fecha de estructuración 20 de febrero de 2009; que solicitó su pensión de invalidez y le fue negada con el oficio DBP – 5691-09 del 30 de octubre de 2009, por virtud de que no se reunían los requisitos de ley y se ordenó la devolución de saldos; que la accionada para resolver la solicitud pensional aplicó íntegramente la L. 860/2003 art. 1°, cuando la Corte Constitucional había declarado parcialmente inexequible dicha norma; que en los tres (3) años anteriores al estado de invalidez cuenta con 70 semanas cotizadas, con lo cual cumple con el requisito de las 50 semanas en ese lapso que exige tal precepto; que no es dable exigir la fidelidad al sistema general de pensiones por inconstitucional conforme a la CN art. 53; que al tener una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, está imposibilitado para desempeñar cualquier labor remunerada; y que al no recibir su pensión se le violan derechos fundamentales como el mínimo vital y móvil.
Al dar respuesta a la demanda, la accionada ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. (folios 30 a 43 del cuaderno del Juzgado), se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los hechos, aceptó que el demandante era su afiliado, que tiene una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, que solicitó su pensión de invalidez y le fue negada por no reunir el requisito de fidelidad al sistema, y frente a los demás hechos los negó. Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y/o cobro de lo no adeudado, inexistencia de la causa por insuficiente densidad de semanas cotizadas y la genérica que se demuestre en el curso del proceso.
En su defensa, adujo que el actor no cumple con todos los requisitos consagrados en la L. 860/2003 art. 1° para obtener la pensión de invalidez, ya que si bien tiene las 50 semanas cotizadas durante los tres (3) últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez, no satisface el de la fidelidad al sistema, porque debió cotizar entre el momento que arribó a los 20 años de edad (nov. 30 de 1984) y la fecha de la primera calificación (sept. 1° de 2009) un número de 254,60 semanas y tan solo alcanzó 206,14 semanas de aportes en ese período, además que la sentencia de inexequibilidad que refiere la parte demandante fue posterior a la fecha de estructuración de la invalidez, sin que tenga efectos retroactivos sino al futuro.
En escrito separado dicha demandada solicitó el llamamiento en garantía de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., conforme a la póliza previsional que se constituyó el 31 de marzo de 2007 (folios 44 a 46 ibídem ), lo cual fue admitido por el Juez de conocimiento que lo era el Tercero Laboral del Circuito de Armenia, mediante auto del 23 de septiembre de 2010 (folio 69 ídem ), entidad que se vinculó a litis, se notificó y que al dar contestación a la demanda y al llamamiento (folios 80 a 94 ejusdem ), arguyó que se oponía al éxito de las súplicas incoadas.
En cuanto a los hechos de la demanda inicial, dijo ser cierto la presentación de la solicitud de la pensión de invalidez que elevó el actor ante el fondo de pensiones demandado, por la pérdida de capacidad laboral equivalente al 63,49%, y la negativa de esa entidad a conceder tal prestación, manifestando en relación con los restantes supuestos fácticos que unos no eran tales, sino apreciaciones subjetivas de la parte demandante y que otros debían probarse.
Formuló las excepciones de cumplimiento de las obligaciones legales por parte de la AFP accionada y la compañía de seguros, la falta de requisitos para acceder a la pensión de invalidez, inexistencia del derecho demandado, buena fe, compensación, límite de responsabilidad, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación para atender el amparo de suma adicional para pensión de invalidez contemplado en las condiciones de la póliza, prescripción y la genérica.
En lo que atañe al llamamiento en garantía, sostuvo que debía tenerse en cuenta las pólizas previsionales y sus condiciones de acuerdo con las coberturas dadas y los límites de responsabilidad por parte de la Aseguradora, que en caso de una condena no puede ir más allá de la suma adicional requerida, con el fin de completar el capital necesario para financiar el monto de las pensiones de invalidez reconocidas por la sociedad administradora a sus afiliados y, que de no existir suma adicional, mal podría hablarse de condena.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Adjunto Tercero Laboral del Circuito de Armenia, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 27 de julio de 2011, por medio de la cual declaró que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común, bajo la inaplicabilidad del requisito de fidelidad previsto en la L.860/2003 art. 1°, a partir del 20 de febrero de 2009 fecha de estructuración de la invalidez, en cuantía equivalente al salario mínimo y, como consecuencia, de ello condenó a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a pagar dicha prestación y el retroactivo pensional en la suma de $17.590.106,66 correspondiente a las mesadas causadas entre el 20 de febrero de 2009 a julio de 2011, la indexación por valor de $615.871,60, y a las costas procesales que se fijan en la suma de $8.034.000,oo.
Declaró no prosperas las excepciones propuestas. Así mismo, condenó a la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., a garantizar la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron la sociedad demandada y la llamada en garantía. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante sentencia fechada 31 de enero de 2012, confirmó íntegramente el fallo de primer grado.
Sin costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por advertir, que son hechos indiscutidos los siguientes: «la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, el 20 de febrero de 2009; b) el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, 63.49% y su origen - común-; c) la norma aplicable a la litis, en este evento, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003; d) el cumplimiento de más de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez».
Precisó que el único punto de inconformidad de los apelantes se centra en el requisito de fidelidad, que en decir del fondo de pensiones demandado no se cumplió y debe ser aplicado con independencia de su declaratoria de inexequibilidad que se produjo con la sentencia C-428 del 1° de julio de 2009, ya que esta decisión fue posterior a la fecha de estructuración de la invalidez (20 de febrero de 2009) y no fijó efectos retroactivos, lo que permite afirmar que al afiliado demandante no le asiste el derecho a la pensión reclamada.
Adujo que para desatar la alzada, debía tenerse en cuenta que la norma aplicable es la vigente para el momento de la estructuración de la invalidez que en este caso ocurrió el 20 de febrero 2009, y no es otra que el art. 39 de la L.100/1993 con la modificación introducida por el art. 1° de la L. 860/2003, que consagra como requisitos para acceder a la pensión de invalidez que se haya cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la invalidez y una fidelidad al sistema.
Señaló que está probado que el primero de los requisitos el accionante lo cumplió, mas no el segundo, es decir el concerniente a la fidelidad. Que sin embargo, esta última exigencia debe inaplicarse bajo la figura de la excepción de inconstitucionalidad prevista en la CN art. 4°, mecanismo que garantiza el respeto a la supremacía de la Constitución, en la medida que hay una oposición evidente y una verdadera e insoslayable incompatibilidad entre la citada L. 860/2003 art. 1° y algunos preceptos constitucionales como el de progresividad de los derechos sociales que el Estado se encuentra obligado a efectivizar, pues debe aumentar progresivamente la satisfacción de los derechos sociales y no restringirlos, lo que significa que el precepto legal que contiene la exigencia de la fidelidad que es una medida regresiva, debe ceder al mandato constitucional.
Indicó que ello es así, pues la misma Corte Constitucional en la sentencia C-428 del 1° de julio de 2009, sostuvo que el establecimiento de una exigencia adicional como la fidelidad al sistema, se muestra efectivamente como una medida regresiva al hacer más restringido el acceso a la pensión de invalidez, y en consecuencia declaró que este requisito era inexequible, para lo cual transcribió algunos pasajes de dicha decisión de inconstitucionalidad.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto tanto por la sociedad demandada como por la llamada en garantía, los cuales fueron concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte. Durante el trámite ante esta Corporación, la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. desistió del recurso de casación, lo cual se admitió mediante auto del 22 de octubre de 2013 (folio 46 del cuaderno de la Corte).
Así las cosas, el estudio del recurso extraordinario de casación, queda reducido al interpuesto por la demandada ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad accionada que la Corte CASE totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado, para en su lugar absolver al fondo demandado de todas y cada una de las pretensiones de la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado, el cual se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Atacó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, en el concepto de infracción directa del artículo «1 de la ley 860 de 2003», en concordancia con el artículo «12 de la ley 797 de 2003 al igual que los artículos 46 y 74 de la ley 100 de 1993 en concordancia con el Artículo 16 y 230 de la Carta Política de Colombia y el artículo 16 del C.S.T.».
En la sustentación del cargo el recurrente expuso que no discute los siguientes supuestos fácticos: «La pérdida de la capacidad laboral del actor por encima del 50% exigido por la ley, la fecha de estructuración de la invalidez y la negativa de ING a reconocerle la pensión de invalidez. Por último el incumplimiento del requisito de fidelidad con el sistema a la fecha de estructuración de invalidez por haber cotizado menos del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que el demandante cumplió 20 años y la fecha de la primera calificación de pérdida de capacidad laboral».
Manifestó que el Tribunal dio por demostrado que el actor contaba con más de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero que no llenaba el requisito de fidelidad, vigente para esa época, que debía cumplir por cuanto aún no había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional.
Arguyó que el Tribunal no aplicó la L. 860/2003 art. 1°, en concordancia con la L. 797/2003 art. 12, al igual que con la L. 100/1993 arts. 46 y 74, que son las normas con las cuales se debió definir el derecho a la pensión de invalidez reclamada, además que la primera de las mencionadas es de aplicación inmediata (CST art. 16), lo que también encuentra respaldo en la CN art. 230, que dispone en forma terminante que los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley vigente.
Resaltó que no era dable descartar un texto legal vigente para la fecha de la estructuración de la invalidez del demandante, so pena de una interpretación que pretende acomodar disposiciones legales, dejando de lado la aplicación íntegra de la norma que verdaderamente gobierna el caso, y trajo a colación lo dicho al respecto en sentencia CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 35229.
Remató diciendo que en el sub lite «se utilizaron indebidamente unas normas que no regulaban la situación “subexamine”, frente a la vigencia de las reglas verdaderamente aplicables (Arts. 1 de la ley 860 de 2003 y 12 de la Ley 797 de 2003), textos éstos que se infringieron directamente», y por ende deberá prosperar el cargo. VII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida para encauzar el ataque, son hechos indiscutidos los siguientes: (I) Que el demandante es afiliado a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.;
(II) Que tiene un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 63,49%, con fecha de estructuración del estado de invalidez del 20 de febrero de 2009; (III) Que de lo cotizado durante su vida laboral al Sistema General de Pensiones, 70 semanas corresponden a los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, tal como aparece en la comunicación DBP-5691-09 del 30 de octubre de 2009, por medio de la cual el fondo de pensiones le negó el derecho, obrante a folios 10 y 11 del cuaderno principal.
Igualmente, no es materia de cuestionamiento en la esfera casacional, que la razón para habérsele negado al demandante la pensión de invalidez lo fue por no tener cumplido uno de los requisitos de la L. 860/2003 art. 1°, correspondiente al de la fidelidad al sistema, pues requería tener 254,60 semanas cotizadas entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación de su invalidez y solo alcanzó en ese lapso 206,14 semanas, como da cuenta la comunicación antes mencionada.
Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal confirmó íntegramente el fallo condenatorio de primer grado. En esencia, porque estimó que siendo la norma aplicable la vigente para el momento de la estructuración de la invalidez, esto es, la L. 860/2003 art. 1°, que modificó la L. 100/1993 art 39, al remitirse a sus requisitos, se observa que el demandante cumple con las 50 semanas cotizadas en los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al estado de invalidez, y pese a que no tiene satisfecha la exigencia de la fidelidad al sistema, debe inaplicarse por ser una medida regresiva e ir en contra de mandatos o principios constitucionales como el de progresividad, ello con fundamento en la figura de la excepción de inconstitucionalidad contenida en la CN art. 4°, máxime cuando la Corte Constitucional con sentencia C-428, 1° jul. 2009, declaró inexequible tal requisito.
De la lectura del cargo es dable colegir, que la parte recurrente busca que se determine jurídicamente, que el Tribunal no aplicó la norma que verdaderamente gobierna el caso, la L. 860/2003 art. 1°, que consagraba la exigencia de la fidelidad al sistema, vigente para el momento de la estructuración de la invalidez del actor que se produjo el 20 de febrero de 2009, pues su inexequibilidad fue posterior y, como dicho afiliado no tenía cumplido tal requisito, pese a tener las 50 semanas cotizadas en los tres (3) años anteriores a la invalidez, en definitiva no tiene derecho a la pensión implorada.
Para desechar la acusación, basta con decir, que contrario a lo que sostiene la censura, el Tribunal si aplicó la norma mencionada, pues la llamó a operar por ser la vigente para el momento en que se estructuró la invalidez del demandante. En efecto, la L. 860/2003 art. 1°, que se pregona infringida directamente fue, precisamente, la que el ad quem convocó para que rigiera el asunto a resolver.
Cosa distinta es que luego de establecer los requisitos allí contenidos, la alzada hubiera considerado que con el cumplimiento de las 50 semanas cotizadas en los tres últimos años que anteceden a la estructuración de la invalidez, era suficiente para acceder al derecho demandado, por virtud de que el otro requisito que consagra el citado precepto legal, esto es, el de la fidelidad resultaba ser inconstitucional, por tratarse de una medida regresiva y violar el principio de progresividad, debiéndose en consecuencia inaplicar esa especifica exigencia, con base en la excepción de inconstitucionalidad de la CN art. 4.
Lo procedente entonces, habría sido, según el planteamiento del cargo, ubicar la eventual transgresión de la ley sustancial en la interpretación errónea o en la aplicación indebida, senderos que implicarían, cada uno, una argumentación distinta, pero no invocar la infracción directa o falta de aplicación. Ahora bien, si la Corte actuando con amplitud pasara por alto lo anterior y abordara el estudio de fondo de la acusación, se tendría que el Tribunal no se equivocó al conceder la pensión de invalidez al demandante, en la medida en que el requisito de la fidelidad al sistema, estipulado en la mencionada L. 860/2003 art. 1° numerales 1° y 2°, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, esto es, la L.100/1993 art. 39.
Lo que significa, que en este asunto la segunda instancia acertó al acoger el «principio de progresividad» e inaplicar tal exigencia, aun cuando es de aclarar que ello no obedece a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad (Sentencia CConst. C-428/2009), sino por la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional.
Sobre la inaplicación del requisito de « fidelidad » por virtud del principio de progresividad y no regresividad, que se exigía tanto para la pensión de sobrevivientes como la de invalidez, en sentencia reciente de la CSJ SL-3178-2014, 29 en. 2014, rad. 56545, se condensó el actual criterio mayoritario de la Sala y si bien en esa oportunidad se trataba de un caso en el que se debatía dicha exigencia a la luz de la L. 797/2003 art. 12 literales a) y b), también declarados inexequibles con la sentencia CConst.
C-556/2009, sus enseñanzas y directrices son igualmente aplicables al presente asunto. En esa ocasión se puntualizó: ( ) el requisito de «fidelidad» que reclama la censura, esta Corporación, por mayoría, lo viene inaplicando con base en el denominado principio de progresividad y no regresividad. Ha adoctrinado que no es dable exigir tal requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando el derecho se hubiera causado con antelación a la sentencia de la CConst, 556 del 20 de agosto de 2009, que lo declaró inexequible, y en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 42501, reiterada en casación del 16 de octubre de 2013, Rad. 45261 (SL-727-2013), tuvo la oportunidad de fijar el actual criterio que impera, en la que se puntualizó: “El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.
El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.
Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.
Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.
Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.
Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.
La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.
Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.
Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.
En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.
Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.
Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.
De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.
Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.
De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.
El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.
Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..>.
Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo”.
Además, conviene precisar, que acoger el principio de progresividad a efectos de no aplicar la fidelidad al sistema, no tiene que ver con darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino que ello obedece a la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. Igualmente, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que se constituyan en obstáculos para obtener un derecho pensional.
Es así que en sentencia de la CSJ Laboral, 10 de julio de 2012, Rad. 42423, se dijo: «(…) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos».
En este orden de ideas, se concluye que el sentenciador de segundo grado al confirmar la sentencia condenatoria de primera instancia, no cometió los yerros jurídicos endilgados y, por consiguiente, se rechaza el cargo. Como los términos en que el a quo concedió la pensión de invalidez del promotor del proceso, no fueron materia de inconformidad en los recursos de apelación interpuestos, ni en el recurso extraordinario de casación materia de estudio, este puntual aspecto se mantiene incólume.
De las costas del recurso de casación no hay lugar a ellas, por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de enero de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso ordinario promovido por CESAR IVÁN ARIAS SUÁREZ contra ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Sin costas.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 22