CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48870 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente SL16413-2014 Radicación n.° 48870 Acta 41 Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2010, en el proceso que instauró ANA MARÍA MÉNDEZ DE GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folios 32 y 33 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», de acuerdo a lo previsto en el D.2013/2012 art. 35, en armonía con el C.P.C. art. 60, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del C.P.T. y S.S. art. 145.

I.

ANTECEDENTES La accionante en mención, demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de obtener condena por pensión de sobrevivientes por la muerte del afiliado RAFAEL ANTONIO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, a partir del 8 de agosto de 2003, junto con el retroactivo de mesadas causadas, los reajustes de ley, las mesadas adicionales de junio y diciembre, intereses moratorios, lo que resulte ultra o extra petita, y las costas.

En subsidió, reclamó el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Como fundamento de tales pedimentos, argumentó en resumen, que su esposo Rafael Antonio González Rodríguez, con quien se encontraba legalmente casada, falleció el 8 de agosto de 2003; que él era afiliado al ISS y cotizó en vida para el riesgo de pensión un total de 348 semanas; que el 10 de agosto de 2007 elevó solicitud de pensión de sobrevivientes ante el ISS, que le fue negada mediante resolución No. 006487 del 27 de febrero de 2007, bajo el argumento de que el causante no cotizó el número de semanas exigido para acceder al derecho; que igualmente se le negó el pago de la indemnización sustitutiva porque transcurrió más de un (1) año entre la fecha de la muerte y la de la solicitud; y que el 23 de julio de 2008 presentó reclamación sobre los conceptos demandados, a fin de agotar el procedimiento gubernativo, sin obtener ninguna respuesta.

Con proveído de fecha 12 de febrero de 2009, se tuvo por no contestada la demanda al ISS (folio 122). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 9 de marzo de 2009, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo Rafael Antonio González Rodríguez, a partir del 8 de agosto de 2003, en la cuantía que corresponda, junto con los reajustes de ley y las mesadas adicionales, más los intereses moratorios, declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y condenó en costas a la parte vencida que lo fue la accionada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de abril de 2010, revocó el fallo de primer grado, para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor de la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.

Absolvió de las demás pretensiones, impuso las costas de la primera instancia a cargo de la demandada y sin costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, en síntesis, que la demandante no tenía derecho al pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, ya que siendo la norma aplicable la vigente para el momento del fallecimiento del afiliado, que para el caso ocurrió el 8 de agosto de 2003, o sea la L. 797/2003 art. 12, no logró acreditar que cumpliera el requisito de fidelidad, y si bien es cierto dicha exigencia fue declarada inexequible posteriormente con la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, la Corte Constitucional no moduló efectos retroactivos a su decisión, y por ende solo produce tal decisión efectos hacía el futuro.

Agregó que tampoco tiene cabida la aplicación de la condición más beneficiosa para conceder el derecho pensional implorado, como quiera que la pensión de sobrevivientes no se generó en vigencia de la L. 100/1993 art. 46, para poder analizar la situación frente al tránsito legislativo del A. 049/1990 y la citada ley de seguridad social, que es donde se ha considerado su procedencia. Que en este asunto la confrontación es entre la L. 797/2003 art. 12 y la L. 100/1993 art. 46, tránsito legislativo respecto del cual no opera el mencionado principio.

Por otro parte, el ad quem, al referirse a la pretensión subsidiaria que atañe a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, estimó que era procedente su reconocimiento y pago a favor de la actora, la cual deberá liquidarse con las reglas contenidas en la L. 100/1993 art. 49, en concordancia con el art. 37 ibídem, sin que sea del caso referirse a la prescripción de esa súplica dado que la demanda inicial se dio por no contestada, y por ende no existe medio exceptivo por resolver.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la actora recurrente que la Corte CASE totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo del juzgado, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal propósito formuló un cargo que denominó «PRIMER CARGO», por la causal primera de casación laboral, que se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Atacó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, en el concepto de infracción directa del artículo «12 de la Ley 797 de 2003», en concordancia con las sentencias C-1094 de 2003 y C-556 del 20 de agosto de 2009 de la Corte Constitucional, por medio de las cuales se declaró inexequibles los literales a) y b) de la citada disposición legal, en relación igualmente con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Para la sustentación del cargo, el recurrente comenzó por referirse a los arts. 48 y 53 de la C.N. que consagran el primero de ellos el derecho a la seguridad social y el segundo la irrenunciabilidad de los derechos establecidos en las normas laborales y la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho.

Del mismo modo, aludió al art. 58 C.N. en cuanto a los de los derechos adquiridos. Indicó que si bien el art 12 de la L. 797/2003 exige como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, haber cotizado 50 semanas dentro de los tres (3) años anteriores al fallecimiento y la fidelidad al régimen del 20% del tiempo transcurrido entre los 20 años de edad y la fecha de la muerte, la Corte Constitucional en sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009 declaró inexequible la exigencia de la fidelidad.

Señaló que al quedar abolido el requisito de fidelidad al régimen de pensiones, dejó como única exigencia tener cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte, lo cual el causante cumplía a satisfacción pues para la fecha del deceso que se produjo el 8 de agosto de 2003, contaba en ese lapso con 154 semanas, del total cotizado que lo fue de 348 semanas.

Dijo que el yerro jurídico consistió en que el Tribunal no aplicó la disposición legal denunciada inaplicando la fidelidad al sistema que es inconstitucional, siendo suficiente para acceder a la pensión de sobrevivientes la densidad de semanas cotizada por el causante en los tres años que anteceden al fallecimiento, más de 50 semanas, con lo cual se haría justicia frente a la legítima beneficiaria de un derecho que constituye para ella su mínimo vital, ello en armonía con los derechos de igualdad y equidad.

VII. RÉPLICA La réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto lo decidido por el Tribunal está ceñido a los fundamentos jurídicos aplicables al caso y a la realidad evidenciada del proceso laboral así como del caudal probatorio allegado, debiéndose definir el derecho bajo la égida del art 12 de la L. 797/2003, de cuyos requisitos vigentes para el momento de la muerte del afiliado, el causante no tiene cumplido el de la fidelidad al sistema, sin que sea posible en este asunto aplicar el principio de favorabilidad para otorgar la pensión de sobrevivientes.

Que si se llegara a conceder el derecho sin el cumplimiento de todos los requisitos, se haría más gravosa la situación de la entidad y se atentaría contra la estabilidad financiera de la AFP y del sistema. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida para encauzar los cargos, son hechos indiscutidos los siguientes: (I) Que el causante RAFAEL ANTONIO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ era afiliado al Instituto de Seguros Sociales;

(II) Que convivió con su cónyuge ANA MARÍA MÉNDEZ DE GONZALEZ; (III) Que dicho asegurado falleció el 8 de agosto de 2003; y (IV) Que durante su vida laboral cotizó un total de 348 semanas, de las cuales 154 corresponden a los tres (3) últimos años anteriores a su muerte, tal como da cuenta la resolución del ISS No. 006487 del 27 de febrero de 2007, por medio de la cual le fue negada la pensión de sobrevivientes, obrante a folios 4 a 6 del cuaderno del Juzgado.

Igualmente, no es materia de cuestionamiento en la esfera casacional, que la cónyuge demandante elevó al ISS solicitud de pensión de sobrevivientes el día 10 de agosto de 2004, la cual le fue negada por no tener el causante cumplido uno de los requisitos de la L. 797/2003 art. 12, correspondiente al de la fidelidad, conforme a la citada resolución. Vista la motivación de la sentencia impugnada, en lo que incumbe al recurso extraordinario de casación, el Tribunal revocó la decisión del Juzgado y negó la pensión de sobrevivientes a la demandante, a quien le concedió en su lugar la indemnización sustitutiva, ello bajo la consideración de que el afiliado fallecido no reunía todos los requisitos vigentes para el momento en que se causó el derecho, esto es, a la luz del original art. 12 de la L.797/2003, norma que gobierna el caso, concretamente el de la fidelidad al sistema, sin que sea dable considerar la sentencia C-556/2009 que declaró la inexequibilidad de esa exigencia, por resultar un fallo posterior a la ocurrencia de los hechos y dada la falta de modulación de efectos retroactivos de esa decisión de constitucionalidad que aplica solo al futuro.

De la lectura del cargo, la demandante recurrente busca que se determine jurídicamente que el afiliado fallecido dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes por tener cotizadas las 50 semanas en los tres (3) últimos años anteriores a su muerte, sin que sea dable exigir el requisito de la fidelidad al sistema, por haberse abolido o retirado del ordenamiento jurídico con la sentencia de inexequibililidad C-556 de 2009, y por consiguiente el Tribunal debió inaplicar tal exigencia. Pues bien, planteadas así las cosas, la razón está de parte del recurrente y no del Tribunal, en la medida que el requisito de la fidelidad al sistema, estipulado en la mencionada L. 797/2003 art. 12, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, esto es, la L. 100/1993 art. 46.

Lo que significa, que en este asunto la segunda instancia erró al no acoger el principio de progresividad e inaplicar tal exigencia, lo cual no obedece como lo sugiere la decisión impugnada a darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional.

Sobre esta puntual temática, en sentencia reciente de la CSJ SL-3178-2014, 29 en. 2014, rad. 56545, que describe el actual criterio mayoritario de la Sala en relación a este aspecto, se adoctrinó: ( ) el requisito de «fidelidad» que reclama la censura, esta Corporación, por mayoría, lo viene inaplicando con base en el denominado principio de progresividad y no regresividad.

Ha adoctrinado que no es dable exigir tal requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando el derecho se hubiera causado con antelación a la sentencia de la CConst, 556 del 20 de agosto de 2009, que lo declaró inexequible, y en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 42501, reiterada en casación del 16 de octubre de 2013, Rad. 45261 (SL-727-2013), tuvo la oportunidad de fijar el actual criterio que impera, en la que se puntualizó: “El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con «la mutua ayuda entre las […] generaciones» (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del «contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua» amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..>.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo”.

Además, conviene precisar, que acoger el principio de progresividad a efectos de no aplicar la fidelidad al sistema, no tiene que ver con darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino que ello obedece a la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. Igualmente, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que se constituyan en obstáculos para obtener un derecho pensional.

Es así que en sentencia de la CSJ Laboral, 10 de julio de 2012, Rad. 42423, se dijo: «(…) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos».

En este orden de ideas, se tiene que el cargo es fundado y, por consiguiente, se casará la sentencia impugnada. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expuesto al resolverse el cargo es pertinente agregar, en sede de instancia, que siendo un hecho indiscutido que el causante cotizó un total de 348 semanas para el riesgo de pensión, de las cuales 154 semanas fueron cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la muerte, reúne los presupuestos normativos de la L. 797/2003 art. 12 para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, lógicamente inaplicando o haciendo abstracción de la exigencia de la respectiva fidelidad al sistema que se requería por contradecir el principio de progresividad.

No hay discusión de la condición de cónyuge de la demandante, contrajo nupcias con el afiliado fallecido conforme aparece en el registro civil de matrimonio visible a folio 3 del cuaderno principal, quienes convivieron hasta la fecha de la muerte, no siendo objeto de discusión su condición de beneficiaria. Como el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra el fallo de primer grado, en lo que atañe a la petición principal de la pensión de sobrevivientes, se contrae en primer lugar a que no hay lugar a su reconocimiento porque el causante no tiene cumplido el requisito de fidelidad al sistema, lo cual quedó respondido con lo resuelto en sede de casación y, en segundo lugar, lo concerniente a la prescripción que no puede ser objeto de pronunciamiento por cuanto no se tuvo por propuesta ninguna excepción en este sentido, en la medida que el juez de conocimiento dispuso tener por no contestada la demanda inicial.

Así las cosas, se confirmará íntegramente el fallo condenatorio de primera instancia. De las costas del recurso extraordinario no hay lugar a ellas por cuanto la acusación salió triunfante. Las de las instancias no se causan en la alzada y las de primer grado serán cargo de la parte vencida que lo fue la demandada. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 30 de abril de 2010, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA MARÍA MÉNDEZ DE GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia condenatoria de primer grado. Costas como quedó indicado en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 18