CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 43741 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente SL16410-2014 Radicación n. °43741 Acta 41 Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI CONCESIÓN DE SALINAS, en contra de la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 17 de julio de 2009, en el proceso que instauró ALBERTO EPINAYU en contra de la parte recurrente.

I.

ANTECEDENTES Alberto Epinayu llamó a juicio al Instituto de Fomento Industrial IFI Concesión Salinas, con el propósito de que previo trámite de un proceso ordinario laboral, se condenara a la demandada a reliquidar el monto de la pensión de jubilación que viene disfrutando, actualizando el salario base de liquidación que estima en $283.259,58, con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, entre diciembre de 1993 y enero de 2001; así mismo al pago de la diferencia que resulte de mesadas dejadas de percibir, mesadas adicionales, reajustes legales, intereses de mora, lo que resulte extra y ultra petita, y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, que prestó sus servicios personales a la accionada desde el 1ro. de marzo de 1978 hasta el 15 de octubre de 1993, es decir por más de 16 años, fecha en que presentó renuncia después de acogerse al plan de retiro voluntario propuesto por la demandada. Precisó que nació el 1ro de enero de 1941, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2001, y resultó beneficiario del régimen de transición pensional.

Informó que mediante Resolución No. 1923 de 04 de febrero de 20013, la accionada le reconoció pensión de jubilación plena, con base en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, a partir del 01 de enero de 2001 y con una primera mesada pensional equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, cuando para la fecha de su retiro devengaba el equivalente a 3,4751 salarios mínimos mensuales vigentes, el cual estaba graduado en $81.510.

Añadió que el ingreso base de liquidación en su caso debe corresponder al promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, 8 años contados desde el 1ro de abril de 1994; pero en vista de que durante ese periodo no devengó emolumento alguno, dicho ingreso base de liquidación corresponde al promedio de lo devengado en el último año de servicios, el que corresponde a la suma de $283.259,58, valor que debe ser objeto de indexación entre el 15 de diciembre de 1993 y el 1ro de enero de 2001, y al valor actualizado se le debe aplicar la tasa de remplazo del 62,02%.

Afirmó, que con este reconocimiento se infringió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 260 del CST, y la sentencia CC C-862/2006. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como cierto la relación laboral con el demandante, la cual terminó por mutuo acuerdo, y el reconocimiento pensional.

Acerca de la pretensión de indexación de la primera mesada pensional manifestó que era improcedente porque la fuente de la pensión que disfruta el accionante fue el Plan de Retiro Voluntario, como quiera que en el mismo se señalaron los factores de la remuneración que se deben tener en cuenta para la definición de la mesada pensional, elementos que fueron tenidos en cuenta al momento de la liquidación, mesadas que además se incrementó en forma anual.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, pago total, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones reclamadas, compensación, buena fe, y cosa juzgada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 06 de mayo de 2006 (fls. 178 a 189), condenó a la demandada A actualizar la base salarial tenida en cuenta, en la resolución Nº 1923 del 4 de abril de 2003, para reconocer y pagarle la pensión legal de vejez del señor ALBERTO EPINAYU.

Por lo tanto, el valor de la mesada que le corresponde a partir del 1º de enero de 2001 es de QUINIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS CON SESENTA Y NUEVE CENTAVOS ($510.480.69) Además condenó a la demandada al pago de las diferencias que resulten entre pagado y lo dejado de pagar entre el 1ro de enero de 2001 y el 31 de marzo de 2008, junto con las mesadas adicionales, los correspondientes incrementos legales anuales, que estableció en la suma de $22.909.808,83.

Finalmente, la absolvió de las demás pretensiones incoadas, y condenó en costas a la llamada a juicio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelada la sentencia por ambas partes, la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, mediante fallo del 17 de julio de 2009, adicionó a la decisión de primera instancia, en el sentido de condenar también a la demandada a indexar las sumas adeudadas, y la confirmó en lo demás, imponiendo costas a la parte demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente: En el caso sub lite como quedó atrás anotado, el trabajador ALBERTO EPINAYU, se pensionó en aplicación de la Ley 171 de 1961, por haberse retirado del servicio con más de 15 años de servicios, no haber sido afiliado a seguridad social en pensiones, pensión que solicitó cumplidos los 60 años, cosa que ocurrió en el año 2001.

Como conclusión, al tratarse de un derecho pensional que se consolidó en vigencia de la Constitución de 1991, resulta procedente reconocer la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación, teniendo como fundamento la aplicación de los artículos 48 y 53 de la Carta Política según lo han manifestado la Honorable Corte Suprema de Justicia y la Honorable Corte Constitucional.

Al respecto se apoyó en las sentencia CSJ SL, 20 abr. 2007, rad. 29470, la que a su vez se refirió a la CC C 891A/2006. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente « la CASACIÓN PARCIAL de la sentencia acusada en cuanto confirmó las condenas impuestas en la decisión de primer grado y en cuanto la adicionó para ordenar la indexación de las condenas.

En su lugar, en sede de instancia, pido se REVOQUE la decisión de primera instancia en cuanto a las condenas que impuso y en su lugar se disponga la absolución plena para mi representada. » Con tal propósito formuló un único cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. VI. ÚNICO CARGO Textualmente reza: «La violación que se denuncia se produce por la vía directa y por interpretación errónea de los artículos 19 del C.S.T.; 8º de la Ley 153 de 1887; 307 del C.P.C., lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961; 19, 21, 36 de la ley 100 de 1993; 260 del C.S.T; 48 de la C.N.» Para demostrar el cargo, el recurrente indicó que lo pretendido por el demandante no cuenta con ninguna disposición legal que lo consagre; en cambio, el principio constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, tiene un contenido social, e incluye la no imposición de cargas que no se encuentran expresamente señaladas en la legislación como derechos ciudadanos, situación en la que se encuentra la indexación de la primera mesada pensional, dado que la misma no se gestó dentro del régimen contributivo, por lo que no es consecuente con los postulados de la seguridad social.

De igual manera afirmó que, La primera expresión de la actualización de la base liquidadora de la primera mesada pensional que aparece en el tiempo se encuentra en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, norma en la cual se aclara puntualmente que el mecanismo allí establecido, que es el mismo al cual acude el artículo 36 de la esa (sic) ley y que simplemente reproduce tal figura, solo se aplica a “las pensiones previstas en esta ley”, en la cual no se encuentra la pensión de que ahora se trata, sencillamente porque en esta ley no se previó la causación de la pensión por medio del mecanismo de la contribución del individuo interesado como elemento determinante del derecho a la pensión de jubilación. Entonces, porque en la ley 171 de 1961 no se previó la actualización del promedio salarial del último año de servicios para liquidar la pensión, porque tal pensión no se encuentra diseñada en el Sistema General de Pensiones y porque la Constitución alude expresamente a la garantía de los “derechos adquiridos con arreglo a la ley”, en el presente caso no procede la indexación que equivocadamente dispusieron los juzgadores de instancia. La circunstancia de que la pensión cuya actualización se solicita se encuentre ubicada como carga en cabeza de la entidad que fingió como empleadora, no hace que sufran mengua los argumentos de contenido social que se han expuesto con miras a procurar un pronunciamiento en defensa del sistema de seguridad social.

Hay que tener en cuenta que se trata de una entidad ya liquidada (…) por lo que es previsible que sus compromisos pensionales deban ser asumidos a la postre por el Sistema General de Pensiones, más aun después de la entrada en plena vigencia de las previsiones del Acto Legislativo No. 1 de 2005, por medio del cual se concretó la exclusividad de dicho sistema en relación con la responsabilidad del reconocimiento de pensiones, lo cual es concordante con la prohibición de establecimiento de pensiones por fuera del tal sistema.

VII. RÉPLICA En oposición al único cargo precisó que la decisión del fallador de segunda instancia está en concordancia con la normatividad aplicable y con el precedente jurisprudencial planteado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia; además, recalca que se debe dar aplicación al principio de favorabilidad tal como se ha expresado en casos análogos y frente a argumentos similares.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque, se tienen por ciertos los siguientes hechos: que el demandante laboró para la demandada hasta el 15 de octubre de 1993; y a través de la Resolución 1923 del 4 de abril de 2003, recibió la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario a partir del 1ro de enero de 2001, momento en que cumplió 60 años de edad, teniendo en cuenta un IBL de $283.259,58 pesos, una tasa de remplazo del 62,02%, para una primera mesada pensional de $175.677,59 mensuales, valor que por ser inferior al salario mínimo mensual vigente en ese año, $286.000, se fijó en este monto.

Para establecer el IBL se tomó en cuenta el salario promedio mensual que devengó el actor en el último año de servicios, entre el 16 de octubre de 1992 y el 15 de octubre de 1993, sin indexarse. Por lo planteado en el recurso extraordinario, el punto de inconformidad señalado por el impugnante se centra en la indexación de la primera mesada pensional de la pensión restringida de jubilación que le reconoció la demandada al demandante, tal y como fue ordenada por el juez colegiado.

Acerca de la indexación de la primera mesada pensional de pensiones extralegales, se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL736-2013, así: 3. La Corte empezó a morigerar la anterior doctrina y aceptó la indexación de las pensiones legales causadas antes de la Ley 100 de 1993, pero en vigencia de la Constitución Política de 1991, como las que encontraban su fuente en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y las pensiones oficiales, básicamente, teniendo como fundamento las sentencias de la Corte Constitucional C 862 y 891A de 2006.

En las sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452, se dijo al respecto: “Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley. Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los beneficiarios de aquella pensión legal en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.

En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación legal la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en el aparte de la sentencia en el cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.

Finalmente, en la sentencia del 31 de julio de 2007, Rad. 29022, la Corte extendió la indexación a las pensiones extralegales y, con tales fines, reiteró que la fuente de dicho derecho estaba dada en los principios de la Constitución Política de 1991, plasmados en los artículos 48 y 53, por lo que, explicó, la naturaleza legal o extralegal de la prestación no tenía trascendencia, de manera que la actualización de los salarios resultaba procedente respecto de todas las pensiones causadas en vigencia de dicha norma.

Dijo la Corte: “Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales.

“El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos.

“Por consiguiente, el cargo prospera, y en este sentido, por mayoría, se rectifica la anterior posición jurisprudencial”. A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Esta sentencia de la Corporación a que venimos haciendo referencia, fue más allá, dado que extendió el derecho a la indexación de la primera mesada pensional incluso a pensiones reconocidas con anterioridad a la Constitución Política de 1991. Así se expresó al respecto: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Como en este caso el Tribunal consideró improcedente la indexación haciendo eco de la jurisprudencia que por medio de esta decisión se recoge, el cargo es fundado y procede la casación de la sentencia recurrida.

Dada la sentencia parcialmente transcrita, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor del demandante, por resultar vencida y existir réplica, para lo cual se señala como agencias en derecho en la suma de $6.300.000. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el diez y siete (17) de julio de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBERTO EPINAYU en contra del INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI CONCESIÒN DE SALINAS.

Costas como se indicó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 12