SL1641-2023 — Corte Suprema

SL1641-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1887 de 1994Decreto 1993 de 1967Decreto 2665 de 1988Decreto 3798 de 2003Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 222 de 1995Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «En relación con la mencionada responsabilidad, el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 indica: […] En términos similares se previó en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, lo siguiente: […] En estas normas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, en virtud precisamente de los actos de control ejercidos por esta última. De igual forma, se previó que a la compañía controlante le corresponde desvirtuar tal presunción, demostrando que la liquidación fue ocasionada por causas diferentes a su actuación (CSJ SL4602-2021)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA CONTROLANTE O MATRIZ » PROCEDENCIA - La responsabilidad subsidiaria de la empresa controlante consagrada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se presume a partir de situaciones de concordato y liquidación obligatoria de la empresa subordinada, salvo que se demuestre lo contrario Tesis: «Por ende, si en este asunto el Tribunal concluyó que aquella presunción no fue desvirtuada, como lo admite la misma entidad recurrente, no pudo haber llegado a una conclusión distinta a la expuesta en la decisión censurada, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, -en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café-, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la CIFM, que se encontraba en liquidación obligatoria. Al respecto, en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020 se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros debe asumir la responsabilidad subsidiaria discutida, cuando no desvirtúa la presunción legal al respecto prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. En esa oportunidad se indicó: "No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma". En igual sentido se estableció en sentencia CSJ SL471-2019 al precisar que: "[…] la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario. Tal y como lo adujo esta Sala en sentencia CSJ SL15310-2014”. Por tanto, dado que en esta acusación dirigida por la senda directa, no se discute sino que se admite la conclusión del colegiado en cuanto a que no se desvirtuó la presunción contenida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 respecto de la Federación Nacional de Cafeteros, -como administradora del Fondo Nacional del Café-, es evidente que el Tribunal no incurrió en error al establecer la responsabilidad subsidiaria de esta entidad respecto de la obligación de asumir el reconocimiento del cálculo actuarial por el tiempo laborado por el actor sin afiliación al ISS». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores Tesis: «Precisamente al no desvirtuarse tal presunción legal, tampoco fue equivocado desestimar la pretendida responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal como señaló esta corporación en sentencia CSJ SL3154-2022, reiterada en CSJ SL109-2023, al resolver un cuestionamiento similar al aquí planteado, en un proceso seguido contra las mismas entidades, y en la que se aludió al precedente contenido en la decisión CC SU1023-2001. En esa oportunidad esta Corte consideró lo siguiente: “Y, en virtud de lo dispuesto en la sentencia CC SU1023-2001, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, al ser titular de más del 50% de las acciones de dicha sociedad. Refiere la jurisprudencia de la Sala que dicho precedente constitucional señala que el 80% de la propiedad accionaria de la CIFM fue adquirida por la Federación Nacional de Cafeteros, con recursos del Fondo Nacional del Café, lo cual implicó que tuviera una representación mayoritaria en la Junta Directiva de aquella Compañía, (C. de Co. Art. 437). Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla los supuestos en los cuales opera la presunción de subordinación de una sociedad. […] La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL 471-2019). Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. En consecuencia, no prospera el cargo". (se subraya)». PENSIONES » AFILIACIÓN»AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «Al respecto, la Sala debe reiterar el criterio jurisprudencial acogido por el juez de la alzada para sustentar su decisión. Así, contrario a lo expuesto en el cargo, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 sí dispusieron la obligación de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes, aun cuando el riesgo no hubiese sido subrogado por el ISS. De igual forma, la Corte ha precisado que en los casos en que la subrogación del riesgo pensional no se produjo por falta de cobertura en el sitio de trabajo, el empleador no se liberaba de su responsabilidad en materia pensional, pues el riesgo continuaba a su cargo en los términos de los artículos 259 y 260 del CST (CSJ SL3476-2022). Así, en estos eventos de no afiliación por falta de cobertura del ISS, la solución efectiva para recuperar el tiempo de servicios no cotizado y financiar correctamente la prestación pensional ante el sistema, es asumir el pago del cálculo actuarial correspondiente. Esto, dado que el empleador tenía a su cargo la asunción de la contingencia pensional, la cual solo cesó al subrogarse en el ISS, por lo que el tiempo de servicios durante el cual el empresario mantuvo tal responsabilidad no puede ser desconocido, sino asumido a través del referido cálculo actuarial. En estos términos se pronunció esta corporación en decisión CSJ SL1050-2022 reiterada en la sentencia CSJ SL3154-2022 al explicar la correcta interpretación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: […] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020). Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente"». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Así las cosas, es criterio de esta Sala que incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, estos quedaron obligados a contribuir con el título pensional por esos periodos. Ello, para evitar que resulten afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo, por ende, el empleador debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, y, CSJ SL3661-2020, CSJ SL4296-2021)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún sí la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Ahora, no es posible considerar que el empleador se exima de esta obligación por el hecho de que la vinculación laboral del actor no estuviera vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, pues se trataría de una exigencia inconstitucional, innecesaria y contraria a los principios de la seguridad social, ya que la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional, como se precisó en decisión CSJ SL1144-2021 reiterada en CSJ SL3605-2022: “Por otra parte, en relación a la exigencia de que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: “… ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador”. En esa medida, no fue equivocado fundar el pago del cálculo actuarial discutido en la existencia de una obligación legal de aprovisionamiento del capital necesario para financiar las pensiones ante el sistema y establecer la responsabilidad del empleador frente al tiempo de servicios sin afiliación por falta de cobertura del ISS; sin que para ello resulte relevante la vigencia de la relación de trabajo al momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, tal como lo ha considerado la jurisprudencia de esta Corte, con fundamento en el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que prevé el pago de un cálculo actuarial como el mecanismo idóneo para convalidar los tiempos de servicios no cotizados y sin afiliación por falta de cobertura, como se reiterará posteriormente, por lo que dicha norma sí sustenta la obligación impuesta por el ad quem a la entidad recurrente». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Diferencia entre emisión del bono pensional y pago de su valor Tesis: «Finalmente, la Sala advierte que, en el trámite del recurso extraordinario, la parte recurrente presentó un memorial mediante el cual aportó documentos “relacionados con el pago que se vio obligada a realizar y relativo al cálculo actuarial”, en cumplimiento de una orden de tutela. Pero, una vez revisados, se encuentra que únicamente corresponden a la remisión que hizo Colpensiones al representante legal de la CIFM del cálculo actuarial elaborado por dicha administradora por el tiempo servido por el demandante entre el 2 de agosto de 1982 y el 11 de febrero de 1986, acatando tal orden constitucional, pero sin que obre o se allegue constancia de su pago efectivo por parte de la Federación Nacional de Cafeteros. En todo caso, se deberá tener en cuenta este hecho sobreviniente relativo a la liquidación de un cálculo actuarial por parte de Colpensiones para que sea asumido por la entidad ahora recurrente, y aunque no se allegó el comprobante de su pago, en el evento de que se hubiese realizado efectivamente deberá tenerse en cuenta, quedando a su cargo solamente la diferencia que se pueda adeudar por este concepto. Por lo expuesto, dado que la sentencia impugnada se sustentó en el criterio jurisprudencial antes esbozado, el cargo no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Si el empleador no afilia o no cotiza antes de la Ley 100 de 1993 y ese tiempo no le permite al trabajador acceder a la prestación, aquél deberá trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título o bono pensional Tesis: «En primera medida, se debe señalar que el mecanismo para recuperar el tiempo trabajado y no cotizado por falta de cobertura del ISS, es efectivamente el pago de un cálculo actuarial, a través del cual se perfecciona la subrogación del riesgo que inicialmente asumía el empresario, pues su finalidad es cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez (CSJ SL4334-2019 reiterada en CSJ SL1616-2022). Así entonces, los tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, y no simplemente del pago de las cotizaciones debidamente indexadas o con intereses de mora. Así se indicó en sentencia CSJ SL2465-2021: "[…] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Ahora bien, el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece: […] La norma anterior determina los requisitos para obtener la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, y precisó que el empleador deberá trasladar con base en el “cálculo actuarial” la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional. Siendo ello así, es evidente que no se previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Aunque la Ley 100 de 1993 establece la proporción que le corresponde pagar tanto al empleador como al trabajador, ello lo hace para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones, y lo cierto es que el citado parágrafo 1 del artículo 33 ibídem regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e). En este mismo sentido se expresa el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994 invocado por el colegiado, el cual prevé: [...] Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado “deberán” trasladar la reserva o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha carga, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Por tanto, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Además, esta Corte ha precisado que, en casos como el presente, en que no existió afiliación del trabajador al ISS por parte de su empleadora, esta no subrogó el riesgo pensional, y por ende, estaba a su cargo en un 100%, por lo que el cálculo actuarial a través del cual se pretende recuperar el tiempo servido sin afiliación, debe cancelarse en igual forma, esto es, en su totalidad a cargo del empresario, pues durante el tiempo de no cobertura el empleador es el único responsable de la pensión. Así se refirió en decisión CSJ SL1616-2022, reiterada en decisión CSJ SL109-2023: "En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una “simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores” (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente". En esa medida, el pago de un cálculo actuarial no puede equipararse a un simple aporte al sistema de seguridad social, pues en realidad tiene una naturaleza diferente. De ahí que no es dable invocar las normas que regulan las cotizaciones al sistema de pensiones de manera general, para sustentar el pago proporcional alegado por la recurrente, más cuando los artículos 1 del Decreto 1887 de 1994 y 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, prevén que dicho cálculo es responsabilidad exclusiva del empleador. Según lo expuesto, la Sala no advierte equivocación alguna del colegiado al confirmar la condena por concepto de cálculo actuarial a cargo de la ahora recurrente en un 100% de su valor, por lo que esta acusación no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Finalmente se debe precisar que en este caso el Tribunal no fundó su decisión en lo expuesto en la decisión CSJ SL1213-2021 ni exigió prueba de las obligaciones contraídas a través del contrato de administración entre la Federación Nacional de Cafeteros y la Nación - Ministerio de Hacienda, por lo que el planteamiento de la recurrente al respecto resulta desenfocado. Por lo expuesto, la Sala no encuentra acreditados los errores jurídicos alegados, por lo que el cargo no prospera».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1641-2023 Radicación n.° 93118 Acta 24 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación presentado por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 13 de febrero de 2020, en el proceso ordinario laboral seguido por HÉCTOR QUINTERO CORREA contra ASESORES EN DERECHO SAS en calidad de mandataria con representación de Panflota; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-; la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO;

FIDUPREVISORA S. A. como administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y contra la entidad recurrente. Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Héctor Quintero Correa convocó a juicio a las entidades accionadas para que se declare que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. «hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. entidad cerrada» y se proteja su derecho a la seguridad social en respaldo al amparo otorgado por el Consejo de Estado Sección Cuarta.

En consecuencia, solicita emitir las siguientes condenas: i) a Asesores en Derecho SAS a expedir la resolución del cálculo actuarial por el tiempo laborado para la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; ii) a Fiduprevisora S. A. a pagar a Colpensiones el valor del referido cálculo actuarial; iii) a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, a tener en cuenta los periodos trabajados por el actor al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., para efectos de liquidar la pensión de vejez.

Así mismo, se le paguen los perjuicios morales y materiales por el incumplimiento en sufragar el título o cálculo actuarial, los intereses de mora o en su defecto la indexación y las costas del proceso. De manera subsidiaria reclamó que, en virtud de la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, frente a las obligaciones pensionales a favor del demandante, en razón a su condición de matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. se Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 3 emita condena por el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado en esta última empresa.

En su defecto, solicitó que como efecto de la responsabilidad subsidiaria de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se condene a esta entidad al pago del mencionado cálculo actuarial con destino a Colpensiones. Para sustentar estas pretensiones, dijo que el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana, compañía en la que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, y «otros» tenía una participación del 45%, el cual se incrementó al 80,07% para el año 1954.

Explicó que el 100% del capital accionario colombiano en la Flota Mercante corresponde a recursos públicos parafiscales pertenecientes a la cuenta Fondo Nacional del Café, cuyo titular es La Nación–Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y su administrador es la Federación Nacional de Cafeteros. Adujo que la Flota Mercante tenía la obligación legal de pagar las pensiones de jubilación y hacer los aprovisionamientos de capital para realizar el aporte previo al sistema de seguridad social y las reservas de la cuota correspondiente en relación con los servicios prestados por sus trabajadores, hasta cuando el ISS asumiera tal deber.

Aclaró que esta empresa no sustituyó ni subrogó la obligación pensional, ni efectuó una conmutación pensional y que mediante Decreto 1993 de 1967 el ISS llamó a Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 4 inscripción obligatoria a las empresas de transporte marítimo, pero los trabajadores de la Flota tan solo fueron inscritos el 2 de agosto de 1990.

Refirió que el 17 de diciembre de 1992, el Comité Nacional de Cafeteros aprobó que el déficit del Fondo Nacional del Café para 1993 fuera cubierto con las utilidades de la Flota Mercante, y la Asamblea Nacional de Accionistas de esta última dispuso el reparto de utilidades por $173.406.964.589,36. Dijo que la empleadora se encuentra cerrada y no dejó capital ni reservas para cubrir contingencias laborales y que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del café, provee los recursos para pagar las mesadas pensionales de los jubilados de la extinta empresa.

Agregó que la referida Federación inscribió su condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana el 29 de abril de 1998. Expuso que el 31 de julio de 2000, la Superintendencia de Sociedades decretó la liquidación obligatoria de la CIFMG y el 22 de noviembre de 2012 aprobó la rendición final de cuentas y la terminación de dicho proceso liquidatorio.

Sin embargo, este trámite fue reabierto para designar un mandatario con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota para encargarse de los asuntos relacionados con extrabajadores, siendo designada la empresa Asesores en Derecho SAS. Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 5 Mencionó que, mediante diferentes sentencias de tutela, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han amparado los derechos fundamentales de los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana y han ordenado paga el cálculo actuarial por el tiempo laborado en esa empresa, con destino a Colpensiones; decisiones constitucionales que han sido acatadas por las accionadas.

Explicó que prestó sus servicios personales para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. desde el 2 de agosto de 1982 hasta el 11 de febrero de 1986, fecha en la que fue despedido sin justa causa y que durante dicho lapso no se hicieron los aportes a pensión. Señaló que en las convenciones colectivas de trabajo se pactó que las pensiones de jubilación estarían a cargo de la empresa; que él fue miembro de la Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial Unimar; el último cargo que desempeñó fue el de tercer (3) electricista a bordo de buques, y recibió un salario promedio de US 807,97 que para el «22 de junio de 1985» equivalía a $119.409,88, e indexado al 30 de junio de 1992 era igual a $574.167,29.

Refirió que presentó reclamación administrativa ante las accionadas y que en cumplimiento de la decisión del Consejo de Estado en el expediente 2015-00045-01 presentó Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 6 ante la mandataria los documentos que lo acreditan como trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. La Federación Nacional de Cafeteros respondió la demanda y se opuso a las pretensiones.

En relación con los hechos, aceptó la creación de la Flota Mercante Grancolombiana y su composición accionaria, así como su condición de administradora del Fondo Nacional del Café; de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. Aclaró que no tiene la condición de matriz de la empleadora del actor por cuanto no es titular del dominio y propiedad del Fondo Nacional del Café, sino únicamente su administradora y que no le es aplicable el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, por tratarse de una asociación gremial civil de derecho privado sin ánimo de lucro y no una sociedad comercial.

En todo caso, precisó que el infortunio empresarial de la Flota no se derivó de las actuaciones de la Federación, sino de la decisión gubernamental de suprimir la reserva de carga que favorecía a la extinta empresa. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz en relación con su subordinada que entra en insolvencia (folios 989 y ss).

Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 7 Asesores en Derecho SAS también se opuso las pretensiones formuladas en su contra. Frente a los hechos, admitió la calidad de administradora del Fondo Nacional del Café que ostenta la Federación Nacional de Cafeteros; que esta demandada provee los recursos para pagar las mesadas pensionales; el trámite de liquidación de la Flota Mercante; las órdenes de tutela respecto de otros extrabajadores; el tiempo laborado por el actor; el último cargo desempeñado y la reclamación administrativa; de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Como argumento de defensa expuso que en este caso no procede la expedición del cálculo actuarial, dado que durante el tiempo que duró la relación laboral no estaba vigente la Ley 100 de 1993 y no existía el deber de afiliar y pagar los aportes, pues los trabajadores del mar solo fueron llamados a inscripción al ISS mediante Resolución 3296 del 2 de agosto de 1990.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante; prescripción y buena fe (folios 1030 y ss.). La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público dio respuesta a la demanda con oposición a lo pretendido. Aceptó los hechos relativos a la creación de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., la calidad de administradora del Fondo Nacional del Café que ostenta la Federación Nacional de Cafeteros, el trámite de liquidación de la Flota y la reclamación administrativa; de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 8 Para sustentar su defensa indicó que la Nación fue ajena al proceso liquidatorio de la ex empleadora del actor y que quien asume dicha responsabilidad es la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café. Además, aclaró que en este caso no opera la responsabilidad subsidiaria del Estado, pues esta solo tiene lugar respecto de entidades descentralizadas de la administración pública.

Formuló las excepciones de indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva (folios 1073 y ss.). Colpensiones al contestar la demanda objetó las pretensiones. Adujo que no le constaban los hechos y que el reconocimiento de las prestaciones pensionales a cargo del sistema depende del cumplimiento de los requisitos legalmente previstos para ello, y que el empleador debe pagar las respectivas cotizaciones para el riesgo de vejez.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de intereses moratorios y prescripción (folios 1124 y ss.). Mediante auto del 4 de mayo de 2017, el a quo tuvo por no contestada la demanda por parte de Fiduprevisora S. A., toda vez que fue presentada de manera extemporánea (folio 1217 y 1218).

Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 9 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 19 de marzo de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, es responsable subsidiaria de la obligación de transferir mediante el procedimiento administrativo pertinente, el capital adeudado a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, con base en el cálculo actuarial que estará representado en título pensional correspondiente a los aportes pensionales del ex trabajador de la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A., HÉCTOR QUINTERO CORREA, por el periodo comprendido entre el 2 de agosto de 1982 y el 11 de febrero de 1986.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES a validar dentro de la historia laboral del demandante HÉCTOR QUINTERO CORREA, una vez reciba el cálculo actuarial, los aportes pensionales correspondientes al periodo comprendido entre el 2 de agosto de 1982 y el 11 de febrero de 1986, y se ordena que se tenga en cuenta para efectos pensionales.

TERCERO: ABSOLVER a las demandadas FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. en su condición de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Panflota y la SOCIEDAD ASESORES DE DERECHO SAS, quien actúa como mandataria con representación con cargo a Panflota, de las pretensiones incoadas de forma principal por el demandante y ABSOLVER a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones incoadas de manera subsidiaria en su contra por el demandante.

CUARTO: RELEVARSE del análisis de las excepciones propuestas por las demandadas ASESORES EN DERECHO SAS, FIDUPREVISORA S. A. y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, dado el resultado absolutorio de esta litis.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en su condición de Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 10 administradora del Fondo Nacional del Café, dado que no lograron enervar las pretensiones.

SEXTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, dado que no lograron enervar las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció los recursos de apelación presentados por el demandante y por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, y a través de decisión dictada el 13 de febrero de 2020, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal tercero de la sentencia impugnada en tanto se absolvió a las demandadas Fondo Nacional del Café y Asesores en Derecho SAS.

SEGUNDO: MODIFICAR PARCIALMENTE el ordinal primero de la sentencia impugnada únicamente en el sentido de CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA, en condición de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Panflota a que efectúe el pago a Colpensiones del cálculo actuarial generado a favor del demandante, y DECLARAR que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA asume la condición de garante frente a las obligaciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: ORDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO SAS, que expida el acto administrativo en el que se disponga el pago del cálculo actuarial ordenado en el ordinal anterior.

CUARTO: ADICIONAR la sentencia de primer grado, para ORDENAR a FIDUCIARIA LA PREVISORA, administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Panflota, que en el término de 15 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, certifique con destino a COLPENSIONES el salario devengado por el demandante. Y ORDENAR a esta última elaborar el cálculo actuarial correspondiente dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que reciba la referida certificación.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.

SEXTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 11 Precisó que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, le correspondía determinar si era procedente ordenar el pago del cálculo actuarial a favor de Colpensiones, respecto de los aportes al sistema pensional por el tiempo en que el actor laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. De ser así, establecer cuál de las demandadas debe asumir su pago, y cuáles son los salarios que se deben tener en cuenta para tal efecto.

Igualmente, definir si Colpensiones debe validar el mencionado lapso de trabajo y elaborar el cálculo actuarial. Aclaró que no era materia de controversia la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la Flota Mercante entre el 2 de agosto de 1982 y el 11 de febrero de 1986 y que durante este periodo no se efectuaron aportes a pensión (folios 470 a 475).

Explicó que inicialmente la Corte Suprema de Justicia había establecido que en los eventos en que no existiera cobertura del ISS en el lugar de trabajo, el empleador no estaba obligado a pagar las cotizaciones a pensión, recordó las decisiones CSJ SL 9 jul. 2000, rad. 13347 y CSJ SL24 feb. 1998, rad. 10339, ello con fundamento en que según el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, la implementación de la afiliación al ISS sería gradual y progresiva, y, de hecho, esta tan solo inició con la aprobación del Acuerdo 224 de 1966.

Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 12 Sin embargo, con la expedición del Decreto 3798 de 2003, la jurisprudencia de esta Corte había precisado que las normas que definen las consecuencias de la falta de afiliación o la mora en el pago de los aportes son las vigentes al momento en que se causa la prestación económica (CSJ SL 27 ene. 2009, rad. 32179).

Además, a partir de la sentencia CSJ SL4388-2015 concluyó que según lo previsto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 en concordancia con los principios que definen y orientan el sistema general de seguridad social, la solución al conflicto derivado de la falta de afiliación al sistema antes de la Ley 100 de 1993 por falta de cobertura del ISS, correspondía al reconocimiento del tiempo de servicios para la concesión de la pensión de vejez con el consecuente traslado del cálculo actuarial a cargo del empleador.

Criterio reiterado en decisión CSJ SL2267-2018. Así las cosas, el Tribunal adujo que la decisión del a quo en relación con el pago de aportes pensionales resultaba acertada y atendía los parámetros jurisprudenciales, toda vez que el eventual derecho pensional del actor se causaría en vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que nació el 20 de febrero de 1956.

Aclaró que el hecho de que no se advierta la consolidación de una pensión a su favor, no era óbice para reconocer el correspondiente cálculo actuarial, como lo sugería la demandada apelante. Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 13 Precisó que el cálculo actuarial debía ser elaborado por Colpensiones en los términos del Decreto 1887 de 1994, con base en los salarios percibidos durante la relación de trabajo y teniendo en cuenta los topes máximos asegurables.

Afirmó que como la hoja de vida allegada al proceso no demostraba todas las remuneraciones devengadas por todo el lapso trabajado, y dado que Fiduprevisora S. A., como administradora de Panflota tenía la custodia de los archivos de la Flota Mercante, debía remitir a Colpensiones la certificación de todos los salarios recibidos por el señor Quintero Correa.

En relación con la entidad obligada a pagar el cálculo aseguró que, a raíz de la liquidación de la CIFM, el 14 de febrero de 2016 se suscribió un contrato de fiducia con Fiduprevisora para que administrara los recursos del Patrimonio Autónomo y los destinara, entre otros, al pago de las mesadas pensionales, las contingencias jurídicas, las obligaciones con los exempleados y pensionados y la elaboración de cálculos actuariales.

Sin embargo, estimó que en el último otro sí a dicho contrato de fiducia, se advirtió que estos pagos dependerían de que el Patrimonio Autónomo contara con los dineros suficientes para ello, y que en sentencia CC SU1023-2001 se reconoció que la Federación Nacional de Cafeteros era la matriz y controlante de la empresa en liquidación, hecho que se corroboraba con el certificado de existencia y representación legal de esta última (folio 2); circunstancia Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 14 que obligaba a determinar si en dicha calidad, la Federación debía asumir el pago del referido cálculo.

Explicó que según la presunción contenida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y lo dispuesto en la sentencia CC SU1023-2001, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia tiene la condición de garante de las obligaciones de la CIFM en virtud de la responsabilidad subsidiaria que le asiste como matriz de esta empresa, al margen de que los recursos que administre sean de naturaleza parafiscal, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia antes señalada.

Aclaró que, aunque tal presunción legal admitía prueba en contrario, lo cierto es que en este caso no existía medio de prueba que diera cuenta de tal circunstancia. Aseguró que, contrario a lo dicho por la demandada apelante, el hecho de que no se encuentre «en firme el proceso» en que se practicó la prueba pericial trasladada a este asunto y valorada por el a quo, resultaba intrascendente, pues lo que se traslada es el medio de prueba, más no la valoración que de este realice el juez del proceso en que se practicó inicialmente.

De otra parte, consideró que se debía ordenar a Asesores en Derecho SAS, expedir el acto administrativo que dispusiera el pago del cálculo actuarial, dado que es una de sus obligaciones, tal como lo admitió en su contestación de la demanda. Finalmente, manifestó que no impondría condena en contra de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por cuanto no existe norma que permita Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 15 extenderle la responsabilidad frente a las obligaciones a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Además, el control y administración del Fondo Nacional del Café, está a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue presentado por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que esta corporación case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, y absolvió a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que, en su lugar, se efectúe el pronunciamiento que corresponda frente a esta última entidad en relación con la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Además, plantea dos alcances subsidiarios así: Primero: se case la sentencia del ad quem en cuanto confirmó la condena a pagar el cálculo actuarial a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, y en sede de instancia, revoque la decisión del a quo, para en su lugar absolver a la entidad. Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 16 Segundo: casar la decisión de la alzada en cuanto confirmó los términos de la condena impuesta en primer grado, para que, en sede de instancia, la modifique en el sentido de ordenar a la Federación Nacional de Cafeteros únicamente el pago del 75% del «bono pensional» que resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados por el tiempo laborado para la Flota Mercante Grancolombiana.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por el demandante y por Colpensiones, que se abordarán en ese orden. Previamente, la recurrente aclara que la demanda de casación no es «tozuda», sino que pretende que la Corte reexamine su criterio en relación con la obligación de pagar un cálculo actuarial, o al menos, los términos en que se debe efectuar su tasación. Esto, por cuanto considera que, en estricta aplicación de la ley, en especial lo reglado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no existe tal deber, pues el cálculo actuarial solo opera cuando el empleador incumple la obligación de afiliar o cuando este tiene a su cargo el reconocimiento de la pensión. Afirma que la postura de esta corporación se funda en la equidad y no en la ley, y parte de una medida provisional como la adoptada en sentencia CC SU1023-2001 para proteger el derecho a la seguridad social, y la convierte, en definitiva.

Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 17 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado por transgredir la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC; 2 y 6 de la Constitución Política; 259 inciso 2 y 260 del CST; 3, 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3141 del mismo año; 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 17 del Decreto 3798 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 373 del CCo; 60 del CPC; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Advierte que no controvierte la conclusión del colegiado según la cual, la Federación Nacional de Cafeteros no desvirtuó la presunción contenida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y que la acusación parte de tres premisas que se dan por establecidas en la sentencia impugnada, esto es: i) que la recurrente fue vinculada al proceso en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café y en esa condición se le impuso la condena; ii) que el Tribunal, con apoyo en la sentencia CC SU1023-2001 reconoció la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y que, iii) el propietario de los recursos de esta cuenta, aun cuando tienen destinación específica por mandato legal y constitucional, es el Estado colombiano, sin que el Fondo sea una persona jurídica, por lo que no es sujeto de derechos y obligaciones.

Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 18 Asegura que con base en la calidad en que la Federación fue convocada al proceso, el Tribunal ha debido determinar quién era su mandante, y al ser parte en el proceso, imponerle a él la condena, y no al mandatario. Señala que la mandante es La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, titular o dueña de los recursos del Fondo Nacional del Café y quien le encomendó a la Federación su administración, por lo que es esa entidad quien debe asumir la responsabilidad subsidiaria que el colegiado le asignó a la mandataria.

De hecho, indica que en la sentencia CC SU1023-2001 se impuso tal responsabilidad a la Federación de manera transitoria, porque le competía al juez ordinario resolver definitivamente al respecto, e incluso se admitió la posibilidad de que fuese la Nación quien respondiera. Resalta que: i) el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; ii) sus recursos son parafiscales como se aclaró en sentencia CC C840-2003, ii) la Federación obra como administradora de dicho fondo, por mandato conferido por el Estado colombiano y iii) en esa condición adquirió la calidad de matriz de la CIFM, en virtud de la cual se aplica el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; por ende, es evidente que la responsabilidad prevista en esta norma debe recaer en el mandante y no en la mandataria.

Además, si eventualmente cesa la contribución cafetera al referido fondo, se afectarían los derechos pensionales. Precisa que los argumentos expuestos en la sentencia CSJ SL1213-2021 emitida por la Sala de Descongestión n.° 4 de la Sala Laboral de esta Corte para desatar un Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 19 cuestionamiento similar a este, son equivocados, toda vez que no era necesario acudir a una prueba y menos al contrato de administración, más cuando no se discute la responsabilidad del mandatario en relación con el mandante.

Insiste en que una cosa es afectar los recursos parafiscales del Fondo Nacional del Café de manera transitoria, para garantizar obligaciones laborales y de seguridad social como se hizo en la sentencia CC SU1023-2001, y otra, que, para resolver de manera definitiva, el Tribunal determine la responsabilidad subsidiaria prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, sin tener en cuenta que el titular del mencionado fondo es la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

VII. RÉPLICA La parte actora se opone a esta acusación. Afirma que no hay lugar a replantear el criterio pacífico de la Corte Suprema de Justicia en torno al tema cuestionado, como quiera que desde la misma sentencia CC SU1023-2001 se excluyó la responsabilidad subsidiaria de la Nación. Refiere que la controlante de la CIFM no es la Nación, sino la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, por ende, es la titular de la responsabilidad subsidiaria discutida.

Afirma que, aunque la presunción contenida en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 admite prueba en contrario, la ahora recurrente no la desvirtuó. Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 20 Colpensiones manifiesta que la inconformidad planteada escapa de su competencia y que, para efectuar un pronunciamiento sobre la demanda de casación, se remite a lo considerado en la sentencia CSJ SL254-2023 de la cual citó varios apartes.

Con base en ella, aduce que, aunque «no es un asunto que incumba dilucidar a Colpensiones», lo cierto es que, según la jurisprudencia de esta Corte, la Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable de las acreencias a cargo de la Flota Mercante, en su condición de accionista, matriz y controlante de esta empresa, derivada de su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café. VIII.

CONSIDERACIONES En relación con el planteamiento del recurrente en este cargo, el Tribunal precisó que no existe fuente normativa alguna que permita extenderle a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público la responsabilidad frente a las obligaciones a cargo de la CIFM; y que por el contrario, es la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia quien tiene la responsabilidad subsidiaria de asumir el pago del cálculo actuarial ordenado por el a quo, como quiera que ejerció el control y administración del Fondo Nacional del Café y obró como matriz y controlante de dicha empresa.

La entidad recurrente asegura que no es ella la responsable subsidiaria, sino la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público en su calidad de mandante de la Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 21 Federación Nacional de Cafeteros y propietaria de los recursos parafiscales del Fondo Nacional del Café. Aclara que la Federación obró como matriz de la Flota Mercante, pero en calidad de administradora del mencionado Fondo, esto es, como mandataria de la Nación, por lo que no es la llamada a responder por las obligaciones discutidas, pues ello le compete a la mandante.

Así las cosas, a la Corte le corresponde establecer si el Tribunal se equivocó al concluir que la responsabilidad subsidiaria prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 recaía en la Federación Nacional de Cafeteros y no en la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En relación con la mencionada responsabilidad, el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 indica:

ARTICULO 148. ACUMULACION PROCESAL. por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, a partir del 28 de junio de 2007>. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006_pr002.html#126 Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 22 actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente.

(Se subraya). En términos similares se previó en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, lo siguiente:

ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado.

Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. En estas normas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, en virtud precisamente de los actos de control ejercidos por esta última.

De igual forma, se previó que a la compañía controlante le corresponde desvirtuar tal presunción, demostrando que la liquidación fue ocasionada por causas diferentes a su actuación (CSJ SL4602-2021). Por ende, si en este asunto el Tribunal concluyó que aquella presunción no fue desvirtuada, como lo admite la misma entidad recurrente, no pudo haber llegado a una conclusión distinta a la expuesta en la decisión censurada, Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 23 esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, -en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café-, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la CIFM, que se encontraba en liquidación obligatoria.

Al respecto, en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471- 2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020 se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros debe asumir la responsabilidad subsidiaria discutida, cuando no desvirtúa la presunción legal al respecto prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

En esa oportunidad se indicó: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 24 Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

En igual sentido se estableció en sentencia CSJ SL471- 2019 al precisar que: […] la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

Tal y como lo adujo esta Sala en sentencia CSJ SL15310-2014». Por tanto, dado que en esta acusación dirigida por la senda directa, no se discute sino que se admite la conclusión del colegiado en cuanto a que no se desvirtuó la presunción contenida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 respecto de la Federación Nacional de Cafeteros, -como administradora del Fondo Nacional del Café-, es evidente que el Tribunal no incurrió en error al establecer la responsabilidad subsidiaria de esta entidad respecto de la obligación de asumir el reconocimiento del cálculo actuarial por el tiempo laborado por el actor sin afiliación al ISS.

Precisamente al no desvirtuarse tal presunción legal, tampoco fue equivocado desestimar la pretendida responsabilidad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal como señaló esta corporación en sentencia CSJ SL3154-2022, reiterada en CSJ SL109-2023, Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 25 al resolver un cuestionamiento similar al aquí planteado, en un proceso seguido contra las mismas entidades, y en la que se aludió al precedente contenido en la decisión CC SU1023- 2001.

En esa oportunidad esta Corte consideró lo siguiente: Y, en virtud de lo dispuesto en la sentencia CC SU1023-2001, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, al ser titular de más del 50% de las acciones de dicha sociedad.

Refiere la jurisprudencia de la Sala que dicho precedente constitucional señala que el 80% de la propiedad accionaria de la CIFM fue adquirida por la Federación Nacional de Cafeteros, con recursos del Fondo Nacional del Café, lo cual implicó que tuviera una representación mayoritaria en la Junta Directiva de aquella Compañía, (C. de Co. Art. 437).

Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla los supuestos en los cuales opera la presunción de subordinación de una sociedad. […] La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL 471- 2019).

Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. En consecuencia, no prospera el cargo.

(se subraya) Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 26 Finalmente se debe precisar que en este caso el Tribunal no fundó su decisión en lo expuesto en la decisión CSJ SL1213-2021 ni exigió prueba de las obligaciones contraídas a través del contrato de administración entre la Federación Nacional de Cafeteros y la Nación – Ministerio de Hacienda, por lo que el planteamiento de la recurrente al respecto resulta desenfocado.

Por lo expuesto, la Sala no encuentra acreditados los errores jurídicos alegados, por lo que el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal por transgredir la ley sustancial por la senda directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003; 1 a 5 del Decreto 1887 de 1994 y 17 del Decreto 3798 de 2003, en concordancia con los artículos 260 del CST; 6, 29 y 230 de la Constitución Política; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 27 y 31 del CC; 1 del CST y 6, 29 y 230 de la Constitución Política.

Afirma que discute el alcance dado por el ad quem a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, para concluir que cuando un trabajador no es afiliado al ISS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el empleador pague el cálculo actuarial al que se refiere el artículo 33 de esa misma ley. Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 27 Asegura que el colegiado se fundó en el criterio vigente de la jurisprudencia de esta Sala que se sustenta en una supuesta obligación de aprovisionamiento a cargo del empleador para cuando el riesgo de vejez fuese asumido por el ISS.

Sin embargo, estima que tal entendimiento es equivocado, dado que, en sana lógica, lo que se concluye de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, es que el referido aprovisionamiento, término que ni siquiera se menciona expresamente en estas normas, se predicaba respecto de los trabajadores que estuviesen al servicio del empleador al momento de surgir la afiliación. Lo anterior, porque el derecho a la pensión de jubilación en los términos del artículo 260 del CST solo se consolidaba al cumplir 20 años de servicios, por lo que mientras no se diera tal supuesto, no existían expectativas que generaran algún derecho.

Por tanto, el artículo 72 no permite una interpretación fundada en el aprovisionamiento, pues esta norma se refiere a las «prestaciones que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos». Además, el artículo 76 alude expresamente al «seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley». Agrega que esta última disposición no prevé la obligación de aprovisionar, sino de aportar las cuotas proporcionales correspondientes respecto de los trabajadores que estuviesen laborando al momento del llamado a inscripción, so pena de tener que asumir la pensión de vejez.

Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 28 Por tanto, es equivocado que en este asunto se aluda al deber de aprovisionamiento de capital para cubrir una posible afiliación del demandante al ISS o a un régimen de seguridad social integral en pensiones que, al 11 de febrero de 1986, fecha de retiro del trabajador, no estaba pensado, estructurado ni vigente.

También plantea que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, establece el pago de un cálculo actuarial para situaciones relacionadas con la omisión del empleador de afiliar al trabajador al sistema o para los casos en que aquel tuviese a su cargo la pensión de jubilación, lo cual no ocurre en este evento. Señala que el ad quem no tuvo en cuenta los artículos 27 y 31 del CC, que disponen que cuando el sentido de la ley es claro no se debe desatender su tenor literal; así como los preceptos 1 y 18 del CST relativos a la finalidad de la legislación laboral y la interpretación teleológica y el 6 de la CP, según el cual, los particulares tan solo son responsables por infringir la ley y la Constitución. Menciona que las sentencias de la Corte a las que alude el Tribunal se refieren a la existencia de un vacío legislativo en relación con la no afiliación por falta de cobertura, que en verdad no se presenta, toda vez que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 establece que el empleador debe aportar las cuotas proporcionales correspondientes para que el ISS pueda asumir el riesgo de vejez, pero respecto del trabajador Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 29 que esté a su servicio cuando se llame a inscripciones, lo cual aquí no aconteció. X. RÉPLICA El demandante presenta réplica y señala que desde las Leyes 6 de 1945 y 90 de 1946 existe el deber del empleador de asumir las obligaciones pensionales a favor de sus trabajadores.

Además, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dispuesto que incluso en los procesos de liquidación, debe asumir tal deber a través de la conmutación pensional. Recuerda que, en todos los casos de falta de afiliación, afiliación tardía, falta de cobertura y/o inscripción y mora del empleador, este debe asumir los aportes con el pago de un cálculo actuarial.

Colpensiones presenta réplica conjunta a los cargos segundo y tercero. Afirma que el cálculo actuarial es el mecanismo previsto por el legislador para convalidar tiempos laborados y no cotizados, por los cuales debe responder el empleador, al margen de que no existiese cobertura o de que la relación de trabajo no estuviera vigente para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Además, su pago es indispensable para que los periodos de servicios en que no se hicieron aportes, puedan ser válidos y contabilizados para efectos pensionales, tal como se explicó en decisión CSJ SL 254- 2023, la cual cita en extenso. Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 30 XI. CONSIDERACIONES El colegiado concluyó, con base en la postura jurisprudencial de esta Corte, que las normas para definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa la eventual prestación pensional, en este caso, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en especial sus literales c) y d), así como el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que establecen la consecuencia jurídica de tal circunstancia, la cual corresponde al pago del cálculo actuarial respectivo por el tiempo laborado sin cotizaciones, el cual debe ser asumido por el empleador.

Precisó que así lo ha adoctrinado la reiterada jurisprudencia de esta Sala, al indicar que, aun cuando la falta de afiliación obedezca a la inexistencia de cobertura del ISS en el lugar de trabajo, el empleador debe pagar el cálculo actuarial por el periodo en que no subrogó la obligación pensional. La recurrente asegura que, al sustentar su decisión en el mencionado criterio expuesto por la Corte, el juez plural acogió igualmente la interpretación que la jurisprudencia de esta corporación ha hecho de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 en cuanto al deber de aprovisionamiento de capital para cuando el riesgo pensional fuese asumido por el ISS; y advierte que tal entendimiento resulta equivocado.

Lo anterior, toda vez que, a lo sumo, dicha ley tan solo previó esa obligación de aprovisionamiento respecto de los Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 31 trabajadores activos al momento del llamado a inscripción al sistema general de pensiones, que no es el caso del actor. Razón por la cual, en este asunto la CIFM no tenía la obligación de asumir un cálculo actuarial por el tiempo servido, más cuando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 solo prevé su procedencia ante la omisión legal de afiliación o cuando el empleador tenía a cargo la pensión. En esa medida, le corresponde a la Sala determinar si el juez colegiado incurrió en error al determinar que procedía el pago de un cálculo actuarial por parte del empleador, para recuperar los tiempos laborados por el demandante sin afiliación al ISS por falta de cobertura de esta administradora en el lugar de trabajo del actor.

Al respecto, la Sala debe reiterar el criterio jurisprudencial acogido por el juez de la alzada para sustentar su decisión. Así, contrario a lo expuesto en el cargo, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 sí dispusieron la obligación de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes, aun cuando el riesgo no hubiese sido subrogado por el ISS.

De igual forma, la Corte ha precisado que en los casos en que la subrogación del riesgo pensional no se produjo por falta de cobertura en el sitio de trabajo, el empleador no se liberaba de su responsabilidad en materia pensional, pues el riesgo continuaba a su cargo en los términos de los artículos 259 y Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 32 260 del CST (CSJ SL3476-2022).

Así, en estos eventos de no afiliación por falta de cobertura del ISS, la solución efectiva para recuperar el tiempo de servicios no cotizado y financiar correctamente la prestación pensional ante el sistema, es asumir el pago del cálculo actuarial correspondiente. Esto, dado que el empleador tenía a su cargo la asunción de la contingencia pensional, la cual solo cesó al subrogarse en el ISS, por lo que el tiempo de servicios durante el cual el empresario mantuvo tal responsabilidad no puede ser desconocido, sino asumido a través del referido cálculo actuarial.

En estos términos se pronunció esta corporación en decisión CSJ SL1050-2022 reiterada en la sentencia CSJ SL3154-2022 al explicar la correcta interpretación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: […] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 33 puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).

Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 34 aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional.

Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 35 Así las cosas, es criterio de esta Sala que incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, estos quedaron obligados a contribuir con el título pensional por esos periodos. Ello, para evitar que resulten afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo, por ende, el empleador debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, y, CSJ SL3661-2020, CSJ SL4296-2021).

Ahora, no es posible considerar que el empleador se exima de esta obligación por el hecho de que la vinculación laboral del actor no estuviera vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, pues se trataría de una exigencia inconstitucional, innecesaria y contraria a los principios de la seguridad social, ya que la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional, como se precisó en decisión CSJ SL1144-2021 reiterada en CSJ SL3605-2022: Por otra parte, en relación a la exigencia de que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.

En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: «… ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 36 trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

En esa medida, no fue equivocado fundar el pago del cálculo actuarial discutido en la existencia de una obligación legal de aprovisionamiento del capital necesario para financiar las pensiones ante el sistema y establecer la responsabilidad del empleador frente al tiempo de servicios sin afiliación por falta de cobertura del ISS; sin que para ello resulte relevante la vigencia de la relación de trabajo al momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, tal como lo ha considerado la jurisprudencia de esta Corte, con fundamento en el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que prevé el pago de un cálculo actuarial como el mecanismo idóneo para convalidar los tiempos de servicios no cotizados y sin afiliación por falta de cobertura, como se Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 37 reiterará posteriormente, por lo que dicha norma sí sustenta la obligación impuesta por el ad quem a la entidad recurrente.

Finalmente, la Sala advierte que, en el trámite del recurso extraordinario, la parte recurrente presentó un memorial mediante el cual aportó documentos «relacionados con el pago que se vio obligada a realizar y relativo al cálculo actuarial», en cumplimiento de una orden de tutela. Pero, una vez revisados, se encuentra que únicamente corresponden a la remisión que hizo Colpensiones al representante legal de la CIFM del cálculo actuarial elaborado por dicha administradora por el tiempo servido por el demandante entre el 2 de agosto de 1982 y el 11 de febrero de 1986, acatando tal orden constitucional, pero sin que obre o se allegue constancia de su pago efectivo por parte de la Federación Nacional de Cafeteros.

En todo caso, se deberá tener en cuenta este hecho sobreviniente relativo a la liquidación de un cálculo actuarial por parte de Colpensiones para que sea asumido por la entidad ahora recurrente, y aunque no se allegó el comprobante de su pago, en el evento de que se hubiese realizado efectivamente deberá tenerse en cuenta, quedando a su cargo solamente la diferencia que se pueda adeudar por este concepto.

Por lo expuesto, dado que la sentencia impugnada se sustentó en el criterio jurisprudencial antes esbozado, el Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 38 cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Acusa la decisión de segundo grado por violar la ley sustancial por la senda directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 1 a 5 del Decreto 1887 de 1994 y 17 del Decreto 3798 de 2003, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Política, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988, 45 del Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del CC, 1 del CST, 6, 29 y 230 de la Constitución Política.

Aclara que en este cargo cuestiona los términos de la condena impuesta, pues se ha debido limitar al porcentaje que el empleador debe aportar al sistema general de pensiones, según las normas legales aplicables. Aduce que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, norma en que se sustentó la condena impuesta a la recurrente, no tiene como finalidad regular los casos en que no hubo omisión de afiliación al ISS o en los que la pensión de jubilación no estaba a cargo del empleador, como en este evento, dado que el demandante ya no prestaba sus servicios al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 y únicamente laboró Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 39 durante 3 años, 5 meses y 28 días.

Advierte que desde la creación del ISS como encargado del riesgo de vejez, se estableció como fuente de los recursos de tal entidad, tanto los aportes de los empleadores como de los afiliados, y se distribuyó la cotización entre estas dos partes; así se dispuso desde el artículo 32 del Acuerdo 189 de 1965 hasta los artículos 45 del Acuerdo 049 de 1990 y 20 de la Ley 100 de 1993.

De esa manera, tanto el empleador como el trabajador tienen la obligación de contribuir en el pago de la cotización para pensión de vejez, lo que desarrolla el principio de integridad al que se refiere el artículo 2 de la Ley 100 de 1993. Insiste en que, si no existe reproche legal alguno frente a la falta de pago de aportes por falta de cobertura del ISS, no se puede olvidar la forma como legalmente se distribuye el valor del aporte.

Aclara que es cierto que en los eventos en que el empleador omite su deber de afiliar y pagar los aportes respectivos, a este le corresponde asumir la totalidad de la cotización a través de un cálculo actuarial, como lo disponen el literal c) del parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994; sin embargo, esa consecuencia jurídica no puede extenderse a eventos distintos, pues en este caso, no existía la obligación legal de vincular al actor al ISS porque no había cobertura.

De hacerlo, se extendería una sanción a un caso diferente. Refiere que el pago del cálculo actuarial únicamente a cargo del empleador, sin la contribución proporcional del Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 40 trabajador, no puede sustentarse en que aquel tuviese a su cargo la obligación pensional, pues para ello era necesario que el actor hubiese laborado por 20 años para que se consolidara la pensión de jubilación, en los términos del artículo 260 del CST, y ello no ocurrió. En esa medida, considera que el demandado tan solo debe asumir el 75% del valor del cálculo actuarial.

En todo caso, asegura que no solamente a través de este mecanismo se garantiza que los aportes sean representativos para financiar el sistema, puesto que, por ejemplo, en los casos en que el empleador sí afilia al trabajador pero incurre en mora en el pago de las cotizaciones, la solución es el pago de los aportes debidos junto con los intereses respectivos (artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993); además, también se han previsto figuras como la indexación, para asegurar la financiación del sistema pensional.

Insiste en que el colegiado aplicó una norma que regula una situación diferente, esto es, el incumplimiento de la obligación legal de afiliación (artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003); norma que, además, exige que la vinculación laboral se encuentre vigente al momento en que entró a regir, sin que sea dable inaplicar tal requisito en virtud de la excepción de inconstitucionalidad a la que ha acudido la jurisprudencia Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 41 de la Corte Suprema de Justicia. XIII.

RÉPLICA El accionante se opone a esta acusación. Advierte que el empleador tiene a su cargo el reconocimiento del cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS y debe asumir su pago en su totalidad, dado que la carga pensional continuó bajo su responsabilidad, aún si la falta de afiliación fue por la ausencia del ISS en algunas zonas geográficas del país. Aclara que la finalidad de este mecanismo de pago es cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital requerido para el eventual reconocimiento de la prestación de vejez, y de esta forma, subrogar el riesgo que anteriormente asumía el empleador.

Señala que la CIFM no atendió la posibilidad de efectuar una conmutación de su pasivo pensional, ni realizó los estudios de factibilidad para ello, ordenados en diferentes sentencias de tutela durante el proceso de liquidación. XIV. CONSIDERACIONES El colegiado precisó que, si en virtud de su responsabilidad subsidiaria como matriz de la ex empleadora del actor, la Federación Nacional de Cafeteros tendría que asumir el pago del cálculo actuarial reclamado, ello deberá hacerlo en los términos dispuestos en el Decreto 1887 de 1994, según liquidación que para el efecto realice Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 42 Colpensiones.

El recurrente asegura que al no existir la obligación legal de afiliar y pagar aportes al ISS a favor del demandante durante la vigencia de su vinculación laboral, el empresario tampoco estaba obligado a realizar descuentos al trabajador para tal efecto. En esa medida, considera que no es dable imponerle el pago del 100% del valor del cálculo actuarial, dado que se debe tener en cuenta la distribución del aporte pensional entre el trabajador y el empleador prevista legalmente, por lo que este último solo debe asumir el 75% de dicho concepto.

Además, aduce que el cálculo actuarial no es el único mecanismo para asegurar la financiación del sistema, pues también es dable dar solución a asuntos como el presente, a través del pago de los aportes adeudados junto con el pago de intereses. Así las cosas, la Sala determinará si el ad quem incurrió en error al concluir que la recurrente debía responder por el tiempo de servicios prestado por el demandante a la extinta CIFM, a través del pago de un cálculo actuarial, en un 100% tal como lo prevé el Decreto 1887 de 1994.

En primera medida, se debe señalar que el mecanismo para recuperar el tiempo trabajado y no cotizado por falta de cobertura del ISS, es efectivamente el pago de un cálculo actuarial, a través del cual se perfecciona la subrogación del riesgo que inicialmente asumía el empresario, pues su Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 43 finalidad es cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez (CSJ SL4334-2019 reiterada en CSJ SL1616-2022).

Así entonces, los tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, y no simplemente del pago de las cotizaciones debidamente indexadas o con intereses de mora. Así se indicó en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Ahora bien, el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece:

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 44 el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(Subrayas y cursiva de la Sala) La norma anterior determina los requisitos para obtener la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, y precisó que el empleador deberá trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional.

Siendo ello así, es evidente que no se previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Aunque la Ley 100 de 1993 establece la proporción que le corresponde pagar tanto al empleador como al trabajador, ello lo hace para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones, y lo cierto es que el citado parágrafo 1 del artículo 33 ibídem regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e).

En este mismo sentido se expresa el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994 invocado por el colegiado, el cual prevé: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 45 anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha carga, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Por tanto, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Además, esta Corte ha precisado que, en casos como el presente, en que no existió afiliación del trabajador al ISS por parte de su empleadora, esta no subrogó el riesgo pensional, y por ende, estaba a su cargo en un 100%, por lo que el cálculo actuarial a través del cual se pretende recuperar el tiempo servido sin afiliación, debe cancelarse en igual forma, esto es, en su totalidad a cargo del empresario, pues durante el tiempo de no cobertura el empleador es el único responsable de la pensión. Así se refirió en decisión CSJ SL1616-2022, reiterada en decisión CSJ SL109-2023: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 46 conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales.

En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.

Al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL313- 2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 47 y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

En esa medida, el pago de un cálculo actuarial no puede equipararse a un simple aporte al sistema de seguridad social, pues en realidad tiene una naturaleza diferente. De Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 48 ahí que no es dable invocar las normas que regulan las cotizaciones al sistema de pensiones de manera general, para sustentar el pago proporcional alegado por la recurrente, más cuando los artículos 1 del Decreto 1887 de 1994 y 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, prevén que dicho cálculo es responsabilidad exclusiva del empleador.

Según lo expuesto, la Sala no advierte equivocación alguna del colegiado al confirmar la condena por concepto de cálculo actuarial a cargo de la ahora recurrente en un 100% de su valor, por lo que esta acusación no prospera. Las costas en casación a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café por cuanto no prosperan los cargos, y a favor de la parte actora y de Colpensiones, en partes iguales, por haberse opuesto.

Como agencias en derecho, se fijan en la suma única de $10.600.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 13 de febrero de 2020, en el proceso ordinario laboral seguido por HÉCTOR QUINTERO CORREA contra ASESORES EN DERECHO SAS en calidad de mandataria con representación de Panflota; la ADMINISTRADORA Radicación n.° 93118 SCLAJPT-10 V.00 49 COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-; la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO;

FIDUPREVISORA S. A. como administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.