SL16401-2014 — Corte Suprema

SL16401-2014Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2014

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la relación entre las partes continuó siendo de carácter laboral, puesto que el accionante laboró todo el tiempo bajo continuada subordinación y dependencia Tesis: «Como se dejó anotado, el problema jurídico que el juzgador colegiado se propuso dilucidar, consistió en verificar si después del 30 de junio de 1992, la relación contractual entre las partes continuó siendo subordinada, como venía desde el 1º de junio de 1984 o, si como lo adujo la convocada a juicio, la actividad del demandante pasó a ser independiente y autónoma. Los elementos de juicio que lo condujeron a acoger la primera alternativa, en realidad, fueron solamente los documentos adosados entre los folios 87 a 95 denominados cada uno "ACUERDO ADICIONAL AL CONTRATO DE SERVICIOS PROFESIONALES DE REVISOR FISCAL", que estimó insuficientes para demostrar el cambio en la modalidad contractual adoptada por los contendientes desde el inicio de su vinculación, debido a los efectos generados por la prestación personal del servicio de revisor fiscal, en los términos del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo. También examinó las actas de las asambleas generales de accionistas de 20 de marzo de 1991 (folios 149 a 154), 30 de junio de 1992 (folios 155 a 159) y 16 de marzo de 2006 (folios 76 a 83), de cuya lectura coligió que las circunstancias no habían cambiado; además destacó la falta de documentación del supuesto acuerdo entre las partes para regirse por un contrato de prestación de servicios, y concluyó que las funciones del demandante y la forma de desarrollarlas, permanecieron inalterables después de la mencionada fecha, es decir, la eventual independencia y autonomía del dador del servicio no aparecieron por parte alguna, tanto que en ambos escenarios la remuneración se pactó bajo la modalidad de honorarios. [...] Desde luego, si como quedó definido, ninguna evidencia válida se trajo al proceso en respaldo del supuesto contrato de prestación de servicios profesionales independientes aducido por la demandada, los denominados "ACUERDOS ADICIONALES AL CONTRATO DE SERVICIOS PROFESIONALES", por obvias razones, ninguna posibilidad tienen de contrarrestar las deducciones del ad quem; además porque del propio texto de dichos documentos no se infiere que la ejecución del vínculo se hubiera caracterizado por su autonomía e independencia, toda vez que allí se alude al "valor mensual de la remuneración mensual del Revisor Fiscal" y "Se estima como jornada de trabajo del Revisor Fiscal, cincuenta horas mensuales", además de proveer un Auxiliar con remuneración a cargo de la empleadora, y la dotación de una oficina con sus elementos, así como el valor de viáticos y demás gastos; lo que fácilmente se colige es que durante todo el tiempo en que el accionante laboró como Revisor Fiscal para la convocada a juicio, lo hizo bajo subordinación y dependencia». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA - El auxilio de cesantía es exigible a la terminación del contrato de trabajo Tesis: «Mediante sentencia 34393 de 24 de agosto de 2010, esta Sala de la Corte modificó el criterio sobre la interrupción de la prescripción que adoptó por mayoría durante algún tiempo. Así se anotó sobre dicha materia: “conviene aclarar, como ya se advirtió, que el auxilio de cesantía que no fue consignado en la oportunidad prevista en la ley, esto es, antes del 15 de febrero del siguiente año, no se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción en vigencia de la relación laboral, así la ley disponga que su liquidación sea anual, habida consideración que para efectos de su prescripción debe contabilizarse el término desde el momento de la terminación del contrato de trabajo, que es cuando verdaderamente se causa o hace exigible tal prestación social, en los términos del artículo 249 del C. S. del T.. […] Por tanto, la obligación de consignar que tiene el empleador no supone que su omisión en ese sentido haga exigible desde entonces el auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad o fracción de año en que se causó, por virtud de que la exigibilidad de esa prestación social, en estricto sentido lógico jurídico -y en ello se debe ser reiterativo-, se inicia desde la terminación del contrato de trabajo, momento en que de acuerdo con el numeral 4° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se insiste, surge para el empleador la obligación de entregar directamente a su ex-servidor los saldos de cesantía que no haya consignado en el fondo, así como los intereses legales sobre ellos que tampoco hubiere cancelado con anterioridad. […] Lo expresado quiere decir, que mientras esté vigente el contrato de trabajo, no se puede hablar de prescripción de la cesantía como derecho social, lo cual se deduce de la interpretación sistemática tanto de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, como de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 254, 255 y 256 del C. S. del T., 1º del Decreto 2076 de 1967, 1° a 7 del Decreto 222 de 1978; 83 de la Ley 79 de 1988; 46 de Ley 9ª de 1989; 166 del D.L. 663 de 1993 y 1º, 2º y 3º del D.R. 2795 de 1991. Conforme a lo expuesto, la Sala recoge lo adoctrinado mayoritariamente en sentencias del 12 de octubre de 2004 y 13 de septiembre de 2006, radicados 23794 y 26327, respectivamente, en las cuales se reiteró lo expuesto en casación del 19 de febrero de 1997 radicación 8202, así como cualquier otro pronunciamiento en contrario a lo aquí decidido. Con mayor razón, si en el caso bajo examen el auxilio de cesantía no se liquida anualmente como lo dispuso el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debido a que el contrato de trabajo comenzó a ejecutarse antes del 1º de enero de 1991, el término de prescripción empieza a correr desde la fecha en que culminó la relación subordinada de trabajo”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA » LIQUIDACIÓN RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - Si en el desarrollo del cargo se hace alusión a los errores de hecho presuntamente cometidos, pese a que no se haya dicho expresamente la vía escogida ha de entenderse que corresponde a la vía indirecta -flexibilización- Tesis: «Aunque lo ideal es que el recurrente precise la vía y la modalidad con las que confronta la decisión de segundo grado, en el presente caso, la expresa imputación de errores de hecho lleva a inferir con facilidad que la senda fáctica es la que utiliza la demandada en procura del quiebre de la sentencia del Tribunal». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Necesidad de hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Necesidad de singularizar las pruebas que se consideran fueron omitidas o mal valoradas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Necesidad de atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada CONSIDERACIONES I: Aunque lo ideal es que el recurrente precise la vía y la modalidad con las que confronta la decisión de segundo grado, en el presente caso, la expresa imputación de errores de hecho lleva a inferir con facilidad que la senda fáctica es la que utiliza la demandada en procura del quiebre de la sentencia del Tribunal. Como se dejó anotado, el problema jurídico que el juzgador colegiado se propuso dilucidar, consistió en verificar si después del 30 de junio de 1992, la relación contractual entre las partes continuó siendo subordinada, como venía desde el 1º de junio de 1984 o, si como lo adujo la convocada a juicio, la actividad del demandante pasó a ser independiente y autónoma. Los elementos de juicio que lo condujeron a acoger la primera alternativa, en realidad, fueron solamente los documentos adosados entre los folios 87 a 95 denominados cada uno «ACUERDO ADICIONAL AL CONTRATO DE SERVICIOS PROFESIONALES DE REVISOR FISCAL», que estimó insuficientes para demostrar el cambio en la modalidad contractual adoptada por los contendientes desde el inicio de su vinculación, debido a los efectos generados por la prestación personal del servicio de revisor fiscal, en los términos del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo. También examinó las actas de las asambleas generales de accionistas de 20 de marzo de 1991 (folios 149 a 154), 30 de junio de 1992 (folios 155 a 159) y 16 de marzo de 2006 (folios 76 a 83), de cuya lectura coligió que las circunstancias no habían cambiado; además destacó la falta de documentación del supuesto acuerdo entre las partes para regirse por un contrato de prestación de servicios, y concluyó que las funciones del demandante y la forma de desarrollarlas, permanecieron inalterables después de la mencionada fecha, es decir, la eventual independencia y autonomía del dador del servicio no aparecieron por parte alguna, tanto que en ambos escenarios la remuneración se pactó bajo la modalidad de honorarios. El documento de folio 24 no muestra nada diferente a lo que el ad quem dio por demostrado, pues en efecto, las partes convinieron someter sus relaciones a la legislación laboral en los términos del contrato de trabajo que suscribieron el 1º de junio de 1984. Mediante la misiva de 28 de junio de 2006 (folio 31), ACCIONES & VALORES S.A. comunicó al accionante que la Asamblea General de Accionistas había nombrado a otra persona como Revisor Fiscal a partir del 1º de julio de 2006. Del contenido de este documento solo puede desprenderse que aquella persona jurídica optó por no continuar con los servicios de BARBOSA DELGADO, al punto que le manifestó su agradecimiento «por los años que prestó sus servicios a nuestra compañía en calidad de Revisor Fiscal». La liquidación del contrato de trabajo (folio 169) fue mencionada por el ad quem para afianzar la deducción de que hasta el 30 de junio de 1992 no se avizoraba conflicto en punto a que el nexo jurídico que ligaba a las partes era de índole laboral, solo que más adelante, en virtud de lo preceptuado por el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, estimó que la presunción allí consagrada no había sido desvirtuada no obstante los referidos Acuerdos Adicionales que rubricaron los contendientes, de suerte que en nada atenta contra la inferencia final lo que consta en este documento, en la medida en que el juzgador halló que la apariencia de su contenido, debe ceder ante la contundencia de las demás evidencias. Desde luego, si como quedó definido, ninguna evidencia válida se trajo al proceso en respaldo del supuesto contrato de prestación de servicios profesionales independientes aducido por la demandada, los denominados «ACUERDOS ADICIONALES AL CONTRATO DE SERVICIOS PROFESIONALES», por obvias razones, ninguna posibilidad tienen de contrarrestar las deducciones del ad quem; además porque del propio texto de dichos documentos no se infiere que la ejecución del vínculo se hubiera caracterizado por su autonomía e independencia, toda vez que allí se alude al «valor mensual de la remuneración mensual del Revisor Fiscal» y «Se estima como jornada de trabajo del Revisor Fiscal, cincuenta horas mensuales», además de proveer un Auxiliar con remuneración a cargo de la empleadora, y la dotación de una oficina con sus elementos, así como el valor de viáticos y demás gastos; lo que fácilmente se colige es que durante todo el tiempo en que el accionante laboró como Revisor Fiscal para la convocada a juicio, lo hizo bajo subordinación y dependencia. Tampoco tiene importancia que en uno de sus informes, el Revisor Fiscal hubiera certificado la ausencia de deudas por concepto de aportes para la seguridad social, pues tal aseveración se entiende referida a los colaboradores de la compañía que estaban vinculados expresamente mediante contrato de trabajo. De lo que viene de decirse, se concluye que el cargo es infundado e impróspero. RECURSO DE CASACIÓN DEL DEMANDANTE Lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte; propone dos cargos, que fueron replicados; el actor pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida, en la que se «declaró la existencia del contrato de trabajo (…) y, por ello, condenó a la demandada a pagar al demandante las cesantías, los intereses a las cesantías (…). Empero, el Honorable Tribunal no concedió la sanción moratoria y declaró probada la excepción de prescripción impidiéndole al demandante obtener el reconocimiento de sus derechos desde el momento de la celebración del contrato de trabajo -1 de junio de 1984 hasta el 6 de Noviembre de 2003-. Convertida esa H. Corporación en Tribunal de instancia deberá revocar los numerales tercero y cuarto de la sentencia del H. Tribunal (…), con lo que deberá inaplicarse la institución de la prescripción de las prestaciones sociales consagrada en los artículos 488 y 489 del C.S.T y deberá reconocerse la sanción moratoria en los términos del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo». PRIMER CONSIDERACIONES II: Aunque no es muy claro el alcance de la impugnación, es posible entender que el demandante pretende la casación del pronunciamiento que puso fin a la segunda instancia, en cuanto se abstuvo de conceder la indemnización por mora en el pago de salarios y prestaciones sociales y en tanto declaró probada la excepción de prescripción. Si bien, solicita que en sede de instancia la Corte revoque la misma sentencia del Tribunal, de la formulación y demostración de los cargos se desprende que lo que anhela es que se revoque la absolución impartida por moratoria y auxilio de cesantías. En cambio, existen unas deficiencias técnicas de tal entidad que impiden el estudio de fondo de los cuestionamientos que intenta el promotor del litigio, debido a que, en primer lugar, no se señalan los supuestos desatinos probatorios en que incurrió el juzgador de segundo grado, referente indispensable para que la Corte pueda llevar adelante la labor de confrontación entre las inferencias fácticas del ad quem y las que propone la censura, que es la que corresponde cuando se trata de una acusación por vía indirecta. Tampoco señala las pruebas que considera se dejaron de valorar, ni cuáles se apreciaron erróneamente, insumo insoslayable en perspectiva de definir si se cometieron las distorsiones probatorias denunciadas por el impugnante. Ampliamente sabido es que la sentencia del juez de la alzada viene precedida de la presunción de legalidad y acierto, propia de una providencia emitida por un funcionario judicial en cumplimiento de un deber legal y constitucional y en ejercicio de las facultades y competencias que el ordenamiento jurídico le confiere, por manera que quien pretende su derrumbamiento soporta la carga de socavar todos sus cimientos, a partir de una labor dialéctica y persuasiva suficiente para alcanzar ese propósito. La buena fe de la demandada, la derivó el juez de apelaciones de los «ACUERDOS ADICIONALES AL CONTRATO DE SERVICIOS PROFESIONALES» que firmaron las partes entre los años 1993 y 2001 (folios 87 a 94), así como del hecho atinente a el actor prestaba servicios de revisoría fiscal a otras sociedades, a más de la posibilidad de que un profesional en esta materia sea vinculado mediante contrato de prestación de servicios profesionales independientes, según una circular de la Superintendencia de Sociedades. Ninguno de los anteriores fundamentos de dicha absolución es confutado por el recurrente, por manera que su ataque deviene inane en el propósito del quiebre del fallo gravado en este ítem. No es estimable este cargo. SEGUNDO CONSIDERACIONES III: Sin lugar a dudas, se equivocó el ad quem al declarar la prescripción sobre todos los haberes laborales causados antes del 6 de noviembre de 2004, puesto que el auxilio de cesantía es exigible a partir de la fecha de terminación del contrato de trabajo, de suerte que si éste finalizó el 30 de junio de 2006, para el 6 de noviembre de 2007, cuando se interrumpió la prescripción y ni siquiera para cuando presentó la demanda, el 14 de enero de 2008, se había consumado el fenómeno extintivo comentado. Mediante sentencia 34393 de 24 de agosto de 2010, esta Sala de la Corte modificó el criterio sobre la interrupción de la prescripción que adoptó por mayoría durante algún tiempo. Así se anotó sobre dicha materia: «conviene aclarar, como ya se advirtió, que el auxilio de cesantía que no fue consignado en la oportunidad prevista en la ley, esto es, antes del 15 de febrero del siguiente año, no se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción en vigencia de la relación laboral, así la ley disponga que su liquidación sea anual, habida consideración que para efectos de su prescripción debe contabilizarse el término desde el momento de la terminación del contrato de trabajo, que es cuando verdaderamente se causa o hace exigible tal prestación social, en los términos del artículo 249 del C. S. del T.. En efecto, el auxilio de cesantía es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es el de que el trabajador solo puede disponer libremente de su importe cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga con su empleador. Pues durante la vigencia de su vínculo, no puede acceder al mismo sino en casos especiales que están regulados por la ley, en los cuales se ejerce una de las tantas tutelas jurídicas a favor del subordinado, que procura que sea correcta la destinación de los pagos que por anticipos parciales de cesantía recibe como parte del fruto de su trabajo, acorde con las preceptivas de los artículos 249, 254, 255 y 256 del C. S. del T., 102 ordinales 2 - 3 y 104 inciso último de la Ley 50 de 1990, y artículo 4° de la Ley 1064 de 2006. En cambio, cuando el contrato de trabajo finaliza, el trabajador puede disfrutar sin cortapisa alguna de dicha prestación, pues la obligación del empleador en ese momento es la de entregarla bien directamente a quien fue su servidor o a través de los fondos administradores según la teleología de la ley. Se apunta lo anterior, por cuanto ese denominador común no varió con la expedición de la Ley 50 de 1990, que sustancialmente cambió la forma de liquidación del auxilio de cesantía; pues si antes se liquidaba bajo el sistema conocido como el de la retroactividad, ahora, desde la vigencia de dicha ley se liquida anualmente con unas características que en seguida se precisarán. El artículo 99 de la citada Ley 50 de 1990, contiene seis (6) numerales, de los cuales importan al presente asunto los cuatro (4) primeros, que analizados integralmente y aún uno por uno, nos llevan a la conclusión de que la prescripción del auxilio de cesantía de la forma regulada por el precepto en comento, empieza a contarse desde la terminación del contrato de trabajo y no antes. El numeral 1° determina que el 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer la liquidación del auxilio de cesantía correspondiente al año calendario respectivo o por la fracción de este, sin perjuicio de la que debe efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. Es decir, que cuando el trabajador labora todo el año calendario, a 31 de diciembre de ese año se le debe liquidar la prestación. Liquidación que se considera definitiva por ese específico lapso, lo que igual ocurre cuando trabaja una fracción del año. No obstante, cuando el contrato de trabajo se termine en fecha diferente, la liquidación deberá abarcar el período comprendido entre el 1º de enero del año respectivo y el día en que el contrato de trabajo finalice. El numeral 2° dispone que el empleador de acuerdo con la ley debe cancelar al trabajador los intereses sobre el auxilio, a la tasa del 12% anual o proporcional por fracción sobre el monto liquidado por la anualidad o por la fracción de año. El numeral 3° establece la obligación para el empleador de consignar en un fondo antes del 15 de febrero del año siguiente al de la liquidación, el monto del auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad anterior o a la fracción de ésta. Si el empleador no efectúa la consignación, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. Y el numeral 4°, que tiene una absoluta claridad que emana de su propio tenor literal, preceptúa que si a la terminación del contrato de trabajo existieren saldos a favor del trabajador que el empleador no haya consignado al fondo, deberá pagarlos directamente al asalariado junto con los intereses legales respectivos, aquí debe entenderse cualquier saldo de cualquier tiempo servido, pues este aparte de la norma no establece límite de tiempo alguno. Así las cosas, se reitera nuevamente, que el sistema legal de liquidación del auxilio de cesantía actualmente vigente, no modificó la fecha de causación o de exigibilidad de la referida prestación social. Simplemente y desde luego de manera radical y funcional, cambió la forma de su liquidación, pero en lo demás, mantuvo la misma orientación tradicional en cuanto a que solo a la finalización del vínculo contractual laboral, el ex-trabajador debía recibirla y beneficiarse de ella como a bien lo tuviera sin las limitaciones exigidas en los casos en que durante la vigencia del contrato necesitara anticipos parciales o préstamos sobre el mismo. El hecho de que el empleador renuente a la consignación, le implique el pago de un día de salario por cada día de retardo, no significa que el término de prescripción como modo de extinguir una obligación, empiece desde la fecha límite que tenía para consignar anualmente, pues no es eso lo que regula el artículo 99 de la ley 50 de 1990, sino otra cosa bien diferente y que atrás quedó consignado; pues de otro lado, tampoco debe olvidarse que dicha sanción solo va hasta la finalización del contrato de trabajo, por virtud de que en este momento la obligación de consignar se convierte en otra, cual es la de pagar directamente al trabajador los saldos adeudados por auxilio de cesantía, incluyendo los no consignados en el fondo, como reza el artículo 99 numeral 4° anotado, sin perjuicio de que la sanción por mora que de ahí en adelante se pueda imponer sea la prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. Por tanto, la obligación de consignar que tiene el empleador no supone que su omisión en ese sentido haga exigible desde entonces el auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad o fracción de año en que se causó, por virtud de que la exigibilidad de esa prestación social, en estricto sentido lógico jurídico -y en ello se debe ser reiterativo-, se inicia desde la terminación del contrato de trabajo, momento en que de acuerdo con el numeral 4° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se insiste, surge para el empleador la obligación de entregar directamente a su ex-servidor los saldos de cesantía que no haya consignado en el fondo, así como los intereses legales sobre ellos que tampoco hubiere cancelado con anterioridad. Además, frente a la liquidación de la cesantía, con corte al 31 de diciembre de cada año, la cual debe consignarse a más tardar el 14 de febrero del año siguiente, lo que surge es una relación contractual entre el empleador y el fondo, en el que aquél se obliga a consignar al fondo de cesantía administrado por la respectiva sociedad y ésta se compromete a administrar esos recursos en los términos del artículo 101 de la Ley 50 de 1990, en cuya relación, convenio y trámite respectivo, para nada interviene el trabajador y menos le surge obligación alguna que tenga que cumplir en este aspecto. Por lo anterior, conforme a la norma de marras, la obligación de consignar para el empleador, es como se acaba de anotar, debiendo de buena fe consignarle en el respectivo fondo lo que le corresponda en forma completa a favor del operario. De modo que si no lo hace, deberá someterse a la condígna sanción por la mora, sin que jamás ese incumplimiento se traduzca en un perjuicio y sanción para el trabajador, castigándolo con la prescripción extintiva cuando el operario no requiere al patrono para que deposite al fondo su cesantía, figura aquella que resultaría siendo una condena injusta para el trabajador porque pierde la prestación, con lo que se estaría premiando al empleador incumplido sin fundamento jurídico alguno, sin haberse consolidado la exigibilidad de la cesantía, la cual se tipifica al terminar el contrato como ya se acotó. En cambio sí, se repite, se estaría premiando al empleador incumplido, violándose de contera el debido proceso y el derecho al trabajo, como derechos fundamentales consagrados en los artículos 25, 29 y 53 de la Carta Política. Lo expresado quiere decir, que mientras esté vigente el contrato de trabajo, no se puede hablar de prescripción de la cesantía como derecho social, lo cual se deduce de la interpretación sistemática tanto de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, como de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 254, 255 y 256 del C. S. del T., 1º del Decreto 2076 de 1967, 1° a 7 del Decreto 222 de 1978; 83 de la Ley 79 de 1988; 46 de Ley 9ª de 1989; 166 del D.L. 663 de 1993 y 1º, 2º y 3º del D.R. 2795 de 1991. Conforme a lo expuesto, la Sala recoge lo adoctrinado mayoritariamente en sentencias del 12 de octubre de 2004 y 13 de septiembre de 2006, radicados 23794 y 26327, respectivamente, en las cuales se reiteró lo expuesto en casación del 19 de febrero de 1997 radicación 8202, así como cualquier otro pronunciamiento en contrario a lo aquí decidido. Con mayor razón, si en el caso bajo examen el auxilio de cesantía no se liquida anualmente como lo dispuso el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debido a que el contrato de trabajo comenzó a ejecutarse antes del 1º de enero de 1991, el término de prescripción empieza a correr desde la fecha en que culminó la relación subordinada de trabajo». En consecuencia, este cargo es fundado y próspero, por manera que se casará parcialmente el fallo del a quo en cuanto declaró probada la excepción de prescripción de la cesantía causada antes del 6 de noviembre de 2004.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 49347 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL16401-2014 Radicación n° 49347 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por las dos partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de junio de 2010, en el proceso que FRANCISCO JAVIER BARBOSA DELGADO instauró contra ACCIONES Y VALORES S.A. I.

ANTECEDENTES Para que se declarara que con la demandada existió un contrato de trabajo a término indefinido, ejecutado entre el 1º de junio de 1984 y el 30 de junio de 2006, cuando fue despedido sin justa causa, el actor llamó a responder a la demandada. Impetró condenas a título de salarios dejados de pagar entre el 1º de julio de 2006 y el 30 de diciembre de 2007, auxilio de cesantía y sus intereses, primas de servicios y vacaciones desde el 30 de junio de 1992 hasta el 30 de diciembre de 2007.

También, pidió que se le reconocieran indemnizaciones por mora y por despido injusto, así como la pensión vitalicia de vejez. Basó sus pretensiones en el contrato de trabajo a plazo incierto que suscribió con la demandada y que se ejecutó dentro de los extremos temporales mencionados. Dada su profesión de Contador, se desempeñó como Revisor Fiscal de la Compañía en virtud del nombramiento realizado por la Junta Directiva, cuyo Director General lo despidió sin que mediara causa justa.

Explicó que el 30 de junio de 1992, la empleadora decidió liquidar unilateralmente el contrato de trabajo; no obstante, continuó ocupando el mismo cargo y ejerciendo iguales funciones, con el mismo grado de subordinación, solo que pasó a devengar honorarios, de suerte que en realidad lo que siguió existiendo fue el contrato de trabajo originalmente celebrado, entre otras cosas, porque el relevo de su condición de Revisor Fiscal solo se produjo a la finalización de toda vinculación con la enjuiciada en el año 2006.

Con el propósito de enervar las pretensiones del accionante, la enjuiciada esgrimió las excepciones de buena fe, prescripción, compensación, inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido. Admitió la existencia de una relación de trabajo subordinada hasta junio de 1992, a la que las partes decidieron de consuno ponerle fin, para celebrar un contrato civil de prestación de servicios profesionales independientes desde el 1º de julio del mismo año, de suerte que no hubo despido, sino terminación de la relación civil autónoma, ni tampoco se generaron las obligaciones de pagar prestaciones ni cotizaciones al sistema de seguridad social (folios 50 a 68).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 22 de mayo de 2009, absolvió a la demandada e impuso costas al demandante (folios 254 a 265). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En sede del grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal declaró la existencia de un contrato de trabajo desde el 1º de junio de 1984 hasta el 30 de junio de 2006, prescritos «los derechos prestacionales causados con anterioridad al 06 de noviembre de 2004» y desde el 6 de noviembre de 2003, las vacaciones.

Impuso condenas por cesantía e intereses, primas, vacaciones e indemnización por despido injusto. Absolvió por las restantes pretensiones y dejó las costas en ambas instancias a cargo de la accionada. Luego de discurrir en torno a la imposibilidad de emprender el estudio de la apelación del demandante, debido a su falta de sustentación, el ad quem aludió al principio de la primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, que se traduce en la prevalencia de los hechos demostrados en el proceso sobre las formalidades establecidas por los contratantes, de manera que lo trascendente es lo sucedido en la práctica, que no lo que se hubiera convenido documentalmente, lo cual es trasunto del carácter garantista de la legislación laboral.

En ese orden, dijo, si se demuestra que el devenir contractual se distinguió por la presencia del elemento subordinación y dependencia, se estará ante un contrato de trabajo, en los términos del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo; de no, lo que se configura es uno de prestación de servicios, en el que se destaca la autonomía e independencia de quien presta el servicio.

Dada la postura antagónica de las partes, analizó las pruebas recaudadas; fijó su atención en el contrato de trabajo escrito a término indefinido celebrado el 1º de junio de 1984, para desempeñar el cargo de Revisor Fiscal (folio 24); mencionó un «contrato suscrito el 18 de septiembre de 1986, con la cláusula adicional vista a folio 24 vuelto, donde se indica que este contrato se rige por las normas laborales vigentes y por las normas que se rigen para los contadores públicos que ocupan el cargo de Revisor Fiscal»; a folio 29, divisó un documento sin fecha, denominado «Acuerdo de adición al contrato de trabajo»; luego, mencionó la liquidación del contrato de trabajo, en el que se alude a un «cambio de contrato a honorarios profesionales» (folio 169).

Igualmente, hizo referencia a las solicitudes de cesantías parciales, que van de 1986 a 1992 (folios 170 a 180). La cuestión a resolver la ubicó, entonces, en verificar si después del 30 de junio de 1992 la relación entre las partes siguió siendo subordinada o si, por el contrario, el nexo mutó a uno de naturaleza independiente. Así discurrió: (…) al efecto se observa a folio[s] 87 a 95, documentos denominados “ACUERDO ADICIONAL AL CONTRATO DE SERVICIOS PROFESIONALES DE REVISOR FISCAL”, donde las partes acuerdan, la remuneración mensual del Revisor Fiscal, jornada de trabajo, el sueldo de la auxiliar de revisoría, gastos de viáticos y papelería a cargo de la empresa y las instalaciones donde funciona la revisoría fiscal, DONDE SE SUSTRAE (sic) QUE LA FUNCIÓN DE REVISORÍA DE LA EMPRESA EJERCIDA POR EL AQUÍ ACTOR, LA REALIZABA EN LAS INSTALACIONES DE LA AQUÍ DEMANDADA, CON LOS ELEMENTOS DOTADOS POR LA MISMA, ADEMÁS DE PONER A SU DISPOSICIÓN UNA AUXILIAR DE LA REVISORÍA, además de asignar un[a] remuneración mensual y una jornada de trabajo.

Lo anterior, dijo, genera los efectos previstos en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, como quiera que el inciso 2º del artículo ídem de la Ley 50 de 1990 fue declarado inexequible por sentencia C-665 de 1998, en la que se consideró que al empleador le corresponde probar la existencia de un contrato civil o comercial, «trasladando la carga de la prueba pues no basta la exhibición de algún contrato civil o comercial (que en el presente caso no se presentó al proceso) sino que debe probarse verdaderamente que lo que existió fue un contrato de esa naturaleza».

Copió un pasaje de dicha sentencia, así como uno de la 22259 de 2 de agosto de 2004 de esta Sala de la Corte y advirtió que como estaba probada la prestación personal del servicio desde el 1º de junio de 1984 hasta el 30 de junio de 2006, incluso por aceptación de la enjuiciada al replicar a la demanda inicial, le incumbía a esta parte acreditar la existencia del contrato de prestación servicios.

Con vista a los documentos de folios 149 a 154, «Acta de Asamblea de fecha 20 de marzo de 1991 y a folio 155 a 159, Acta de Asamblea General de Accionistas de fecha 30 de junio de 1992, folios 76 a 83, Acta N. 76 de fecha 16 de marzo de 2006», y luego de acotar que de los acuerdos adicionales de prestación de servicios no se infiere una eventual autonomía del actor, puntualizó que, por el contrario, lo que se vislumbra es que se encontraba supeditado al cumplimiento de órdenes e instrucciones impartidos por la accionada, por manera que no obraba en forma independiente.

Se refirió a los interrogatorios que absolvieron las partes, de los que destacó su coincidencia acerca de que el accionante desempeñaba el mismo oficio en otras empresas, lo cual estimó irrelevante en tanto no se había estipulado cláusula de exclusividad, a más que ello está autorizado en el artículo 215 del Código de Comercio, de donde se sigue que no se desvirtuó la existencia del contrato de trabajo alegado, en tanto ni siquiera se aportó prueba documental del acuerdo sobre prestación de servicios independientes, siendo que los adicionales «no se desarrollaron conforme a los parámetros establecidos para este tipo de contratación civil, notando que de los mismos no se vislumbra independencia alguna, además no se indicaron o se estipularon, ninguna cláusula respecto de cómo, cuando y donde se desarrollarían las Revisiones de manera independiente y lo que se evidencia es que entre las aquí partes en la realidad de los hechos se desarrollo (sic) una relación de tipo laboral».

Igualmente, anotó que después de que formalmente la contratación cambió, no se presentó variación en las funciones, y que en ambos casos, la remuneración se pactó a título de honorarios, lo que descarta que durante la segunda parte del vínculo hubiera desaparecido la subordinación permanente respecto de la Asamblea General de Accionistas.

Sostuvo que si bien los testigos no dieron fe de la dependencia, en actividades como la revisoría fiscal la subordinación no es tan perceptible como en otras, ni implica «que el actor no haya estado supeditado a las órdenes e instrucciones de manera constante por el máximo órgano de la compañía, como lo indican los testimonios el actor presentaba informes, recomendaciones y pasaba memorandos, adicionalmente, se ha de tener en cuenta que las funciones que ejerce un revisor fiscal, están determinadas en la ley, en el Código de Comercio, artículo 207 y siguientes, Trayendo (sic) a colación, lo dispuesto sobre esta dependencia en el artículo 210 del Código de Comercio»; transcribió la norma recién mencionada y expuso: Además es importante resaltar que el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, que modificó el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, hace referencia a la forma de vinculación de los Revisores Fiscales y de los administradores, e indica en un parágrafo que “La separación de los administradores y del revisor fiscal por causa de la toma de posesión, al momento de la misma o posteriormente, da lugar a la terminación del contrato de trabajo por justa causa y por ello no generará indemnización alguna”, (resaltado fuera del texto original), parágrafo que fue declarado condicionalmente exequible (…) mediante sentencia C-1040-00 (…), en los siguientes términos “sólo si se lo entiende y aplica en el sentido de que la justa causa para la terminación del contrato de trabajo y la exclusión de la indemnización se configuran por la probada responsabilidad del trabajador en los hechos que han dado lugar a la toma de posesión de la entidad.

Bajo cualquiera otra interpretación, la norma acusada se declara INEXEQUIBLE”. Bajo tales parámetros normativos y jurisprudenciales, no cabe duda que el aquí actor (…) estuvo sometido a una continua y permanente dependencia, por lo que es del caso declarar (…), que entre las partes se desarrollo (sic) una relación de carácter laboral. Tras reiterar que la relación de trabajo subordinada entre los contendientes, estuvo vigente entre el 1º de junio de 1984 y el 30 de junio de 2006, dado que la prescripción se interrumpió «administrativamente» el 6 de noviembre de 2007 (folio 37), los derechos exigibles antes del 6 de noviembre de 2004 se encuentran prescritos, incluso el auxilio de cesantía, que para el año 2004 liquidó con base en $3.000.000.oo, 2005 y 2006 con un ingreso de $3.300.000.oo.

En punto a la indemnización moratoria, tras memorar que su imposición no es automática y que no hay reglas absolutas para determinar la presencia o la ausencia de buena fe en el empleador moroso (fallo 24397 de abril 13/05), estimó que la conducta de la convocada a juicio estuvo signada por la buena fe, dado que: (…) estuvo siempre convencida que la relación con el demandante a partir del año 1992, junio 30, estuvo regida por una prestación de servicios tal y allegando (sic) como prueba los documentos denominados adicionales al contrato de prestación de servicios, además de encontrar motivos serios para entender que esta relación estaba regida bajo las normas civiles y no laborales, como quiera y como quedo (sic) demostrado el actor de igual forma prestaba sus servicios a otras sociedades, además de ser docente en un ente educativo, además de lo imperceptible para la sociedad demandada la subordinación ejercida por la misma hacia el demandante, por lo que entendió que NO HABÍA VÍNCULO LABORAL ALGUNO entre las partes, y por lo tanto no había lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, ni a ninguna otra remuneración [de] carácter laboral, como las vacaciones aquí reconocidas y la indemnización por despido injusto, resaltando que en el presente caso hasta ahora se está discutiendo qué tipo de relación se estaba desarrollando a partir del 30 de junio de 1992, por lo tanto no se generaría en cabeza del ente accionado la obligación impuesta a los empleadores como quiera que dicha imposición se desarrollaría siempre y cuando entre las partes se hubiere desarrollado la relación laboral, se reitera cosa que hasta ahora se está discutiendo y se hace claridad en este proveído, existiendo para esta clase de cargos REVISOR FISCAL, diversas formas de vinculación, así lo señala la doctrina que establece que las formas de vinculación del revisor fiscal [se] pueden efectuar por contrato de prestación de servicios o por contrato de trabajo: (…).

Luego de copiar una concepto de la Superintendencia de Sociedades, relativo a la posibilidad de contratar un revisor fiscal por cualquiera de las dos modalidades, concluyó en la exoneración de la sanción por mora consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en la medida en que la falta de pago se sustentó en razones serias y objetivas; además de las ya expuestas, estimó que el hecho de que solo después de terminado el vínculo, el trabajador discutiera la naturaleza jurídica del nexo, «siendo Él por el cargo que ocupaba, la persona encargada de revisar la nomina (sic) y pago de prestaciones sociales y demás derechos a los demás trabajadores y el pago de los aportes a salud y pensión (…)», era razón de más para no imponer dicha sanción. IV.

RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDADA Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, en un cargo, que fue replicado, pretende la casación total del fallo impugnado; en instancia, pide que se confirme la decisión del a quo. V. CARGO ÚNICO Aduce que la sentencia del ad quem aplicó indebidamente «los artículos 22, 23, 24, 37, 38, 43, 44, 45, 47, 55, 56, 64, 65, 127, 186, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, 61 del Código de Procedimiento laboral, artículos 1 y 2 de la Ley 52 de 1975 en relación con los artículos 1614, 1618, 1622, 1849, 1857, 1863, 1864, 1866, 1880, 1882, 1884, 1929, 2129, 2142, 2143, 2224 y 2542 del Código Civil; artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, 203, 204, 205, 206, 207, 208 del Código de Comercio, artículo 53 de la Constitución Política de Colombia y, todo ello debido a protuberantes errores de hecho en que incurrió el Sentenciador, originados en la falta de apreciación y/o apreciación errónea del contrato de trabajo (folio 24); liquidación de contrato de trabajo (folio 169), acta No. 176 (FL. 76 a 83); del informe del Revisor Fiscal (FL 84 a 86); de los acuerdos adicionales al Contrato de Prestación de Servicios Profesionales (FL. 87 a 95); de los comprobantes de pago de Facturas (FL. 96 a 148); del Interrogatorio de parte del accionante (FL. 188 a 192); del interrogatorio del representante legal de la demandada (FL. 192 a 195) y de los testimonios».

Endilga al Tribunal la comisión de los siguientes yerros fácticos: 1) Dar por establecido, sin estarlo, que entre las partes existió un contrato de carácter laboral desde el 1º de junio de 1984 hasta el 30 de junio de 2006; 2) Dar por demostrado sin estarlo, que la actividad ejercida por el demandante después del 30 de junio de 1992, fue subordinada; 3) Dar por demostrado sin estarlo, que la relación entre las partes bajo la presunción de la existencia de un contrato de trabajo, termino (sic) por despido unilateral (sic) de la accionada; 4) No dar por demostrado, estándolo que a partir del 30 de junio de 1992 hasta el 30 de junio de 2006, la relación entre las partes fue de carácter civil. 5) Dar por establecido sin estarlo que al declararse la presunción de la existencia de un contrato de trabajo de carácter laboral la accionada está obligada a pagar al demandante la cesantía, los intereses a la cesantía, la[s] primas legales y la indemnización por despido sin justa causa.

Tras reproducir un pasaje de la sentencia gravada, asevera que el fallador apreció con error los documentos de folios 24, 31 y 169, pues tal como lo enseña este último el contrato de trabajo finalizó el 30 de junio de 1992, lo que jamás negó la accionada, por lo cual es equivocado inferir que «la accionada acepto (sic) expresamente los extremos de la supuesta relación laboral, pero lo que acredita esta prueba (Fl. 24), es que la razón de la terminación ocurrió como consecuencia del cambio de contrato “A honorarios profesionales”, lo cual estima importante porque revela la intención de las partes de cambiar el vínculo que los gobernaba «que no implica necesariamente la suscripción de un contrato de prestación de servicios profesionales por escrito, toda vez, que lo que tiene validez es lo que se dio en la realidad, durante la vigencia del vínculo, es así como a la pregunta 10 de[l] interrogatorio de parte (folio 190), el demandante como profesional de la contaduría manifestó que si conocía la diferencia entre honorarios y salario».

Con los contratos adicionales al de prestación de servicios, dice, se prueba que para las partes era claro que estaban unidos por una relación de estirpe civil, sobre lo cual el accionante nunca expresó inconformidad, de suerte que no es creíble la respuesta de su contendiente en el sentido de que se vio obligado a firmarlos, dadas sus calidades profesionales.

La autonomía en el desarrollo de su actividad se hace patente, prosigue el censor, en el informe de revisoría fiscal (fl. 84) en el que el actor certificó que no había mora en el pago de la seguridad social, dado que con ello se demuestra que nunca reclamó afiliación a dicho sistema, a más que admitió en el interrogatorio que el horario era elegido por él mismo.

También, asevera, se valoró equivocadamente el interrogatorio de parte del representante legal de la empresa, pues allí se acreditó que la Asamblea de Accionistas jamás le dio órdenes al demandante, sino que se limitó a fijar sus honorarios y que dicho estamento solo se reúne una vez al año, de donde se sigue que la subordinación no podía ser permanente.

Al considerar demostrados los desaciertos fácticos que denuncia sobre las pruebas calificadas, pasó a criticar el análisis del Tribunal sobre los testimonios. VI. LA RÉPLICA Pide que se rechace el cargo debido a que el recurrente dejó de precisar la vía por la que endereza su acusación. Sostiene que la demostración se caracteriza por ser superficial y deshilvanada, a más que, según su criterio, el ad quem no cometió los desatinos fácticos que le enrostra la censura sino que, por el contrario, realizó una adecuada aplicación del principio del contrato realidad, a partir del descubrimiento de la verdadera relación que subyacía bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios que materialmente no se trajo al proceso, y que la anotación sobre modificación de la naturaleza del contrato ninguna trascendencia tuvo, sino que revela la manifiesta intención de no seguirle pagando prestaciones sociales, que pone de presente « una acción temeraria, arbitraria y de mala fe, materializando una suerte de supresión abusiva de los derechos del trabajador ».

VII. CONSIDERACIONES Aunque lo ideal es que el recurrente precise la vía y la modalidad con las que confronta la decisión de segundo grado, en el presente caso, la expresa imputación de errores de hecho lleva a inferir con facilidad que la senda fáctica es la que utiliza la demandada en procura del quiebre de la sentencia del Tribunal. Como se dejó anotado, el problema jurídico que el juzgador colegiado se propuso dilucidar, consistió en verificar si después del 30 de junio de 1992, la relación contractual entre las partes continuó siendo subordinada, como venía desde el 1º de junio de 1984 o, si como lo adujo la convocada a juicio, la actividad del demandante pasó a ser independiente y autónoma.

Los elementos de juicio que lo condujeron a acoger la primera alternativa, en realidad, fueron solamente los documentos adosados entre los folios 87 a 95 denominados cada uno «ACUERDO ADICIONAL AL CONTRATO DE SERVICIOS PROFESIONALES DE REVISOR FISCAL», que estimó insuficientes para demostrar el cambio en la modalidad contractual adoptada por los contendientes desde el inicio de su vinculación, debido a los efectos generados por la prestación personal del servicio de revisor fiscal, en los términos del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo.

También examinó las actas de las asambleas generales de accionistas de 20 de marzo de 1991 (folios 149 a 154), 30 de junio de 1992 (folios 155 a 159) y 16 de marzo de 2006 (folios 76 a 83), de cuya lectura coligió que las circunstancias no habían cambiado; además destacó la falta de documentación del supuesto acuerdo entre las partes para regirse por un contrato de prestación de servicios, y concluyó que las funciones del demandante y la forma de desarrollarlas, permanecieron inalterables después de la mencionada fecha, es decir, la eventual independencia y autonomía del dador del servicio no aparecieron por parte alguna, tanto que en ambos escenarios la remuneración se pactó bajo la modalidad de honorarios.

El documento de folio 24 no muestra nada diferente a lo que el ad quem dio por demostrado, pues en efecto, las partes convinieron someter sus relaciones a la legislación laboral en los términos del contrato de trabajo que suscribieron el 1º de junio de 1984. Mediante la misiva de 28 de junio de 2006 (folio 31), ACCIONES & VALORES S.A. comunicó al accionante que la Asamblea General de Accionistas había nombrado a otra persona como Revisor Fiscal a partir del 1º de julio de 2006.

Del contenido de este documento solo puede desprenderse que aquella persona jurídica optó por no continuar con los servicios de BARBOSA DELGADO, al punto que le manifestó su agradecimiento «por los años que prestó sus servicios a nuestra compañía en calidad de Revisor Fiscal». La liquidación del contrato de trabajo (folio 169) fue mencionada por el ad quem para afianzar la deducción de que hasta el 30 de junio de 1992 no se avizoraba conflicto en punto a que el nexo jurídico que ligaba a las partes era de índole laboral, solo que más adelante, en virtud de lo preceptuado por el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, estimó que la presunción allí consagrada no había sido desvirtuada no obstante los referidos Acuerdos Adicionales que rubricaron los contendientes, de suerte que en nada atenta contra la inferencia final lo que consta en este documento, en la medida en que el juzgador halló que la apariencia de su contenido, debe ceder ante la contundencia de las demás evidencias.

Desde luego, si como quedó definido, ninguna evidencia válida se trajo al proceso en respaldo del supuesto contrato de prestación de servicios profesionales independientes aducido por la demandada, los denominados «ACUERDOS ADICIONALES AL CONTRATO DE SERVICIOS PROFESIONALES», por obvias razones, ninguna posibilidad tienen de contrarrestar las deducciones del ad quem; además porque del propio texto de dichos documentos no se infiere que la ejecución del vínculo se hubiera caracterizado por su autonomía e independencia, toda vez que allí se alude al «valor mensual de la remuneración mensual del Revisor Fiscal» y «Se estima como jornada de trabajo del Revisor Fiscal, cincuenta horas mensuales», además de proveer un Auxiliar con remuneración a cargo de la empleadora, y la dotación de una oficina con sus elementos, así como el valor de viáticos y demás gastos; lo que fácilmente se colige es que durante todo el tiempo en que el accionante laboró como Revisor Fiscal para la convocada a juicio, lo hizo bajo subordinación y dependencia. Tampoco tiene importancia que en uno de sus informes, el Revisor Fiscal hubiera certificado la ausencia de deudas por concepto de aportes para la seguridad social, pues tal aseveración se entiende referida a los colaboradores de la compañía que estaban vinculados expresamente mediante contrato de trabajo.

De lo que viene de decirse, se concluye que el cargo es infundado e impróspero. VIII. RECURSO DE CASACIÓN DEL DEMANDANTE Lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte; propone dos cargos, que fueron replicados; el actor pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida, en la que se «declaró la existencia del contrato de trabajo (…) y, por ello, condenó a la demandada a pagar al demandante las cesantías, los intereses a las cesantías (…).

Empero, el Honorable Tribunal no concedió la sanción moratoria y declaró probada la excepción de prescripción impidiéndole al demandante obtener el reconocimiento de sus derechos desde el momento de la celebración del contrato de trabajo -1 de junio de 1984 hasta el 6 de Noviembre de 2003-. Convertida esa H. Corporación en Tribunal de instancia deberá revocar los numerales tercero y cuarto de la sentencia del H. Tribunal (…), con lo que deberá inaplicarse la institución de la prescripción de las prestaciones sociales consagrada en los artículos 488 y 489 del C.S.T y deberá reconocerse la sanción moratoria en los términos del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo».

IX. PRIMER CARGO Por vía indirecta, denuncia aplicación indebida «del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia». Luego de copiar el fragmento de la decisión atinente a la indemnización moratoria, manifiesta que: «la demandada evade su responsabilidad frente a la existencia del contrato de trabajo, para disfrazar su relación a través de un presunto contrato de prestación de servicios.

Esta fachada fue develada por el Ad-quem a través de la prueba de los tres elementos constitutivos del mismo, a saber: prestación personal del servicio, subordinación y una remuneración. En igual sentido como obra en el plenario, nunca se estableció la materialidad del contrato de prestación de servicios, denotando una clara manifestación de voluntariedad de la demandada, aprovechando su evidente y palmaria superioridad económica, -sociedad comisionista de Bolsa de Valores- frente a un trabajador que debía someterse a cualquier cambio para no perder su empleo.

El cambio de contrato de trabajo a prestación de servicios, sin existir, reitero, materialidad del mismo, implicó de una forma clara una notoria intención de suspender el pago de las prestaciones sociales del trabajador por parte de la demandada. Lo que no se compadece con esa circunstancia, es que suprima la forma –cambio de contrato de trabajo a prestación de servicios-, pero en la realidad se continúe con un evidente contrato de trabajo, sin respeto de los derechos que el comporta y manifestando una acción temeraria, arbitraria y de mala fe, materializando una suerte de supresión abusiva de los derechos del trabajador.

Esta circunstancia, por si sola, debió haber bastado al juzgador de segunda instancia para pulverizar la BUENA FE de la sociedad demandada». Reproduce el salvamento de voto de una Magistrada del Tribunal y tras aludir a la sentencia 20348 de 3 de septiembre de 2003, de esta Sala de la Corte, expone que atribuir buena fe a quien modificó las condiciones contractuales para evadir su obligación de pagar prestaciones sociales, es un despropósito.

X. RÉPLICA DE LA DEMANDADA Critica la declaración del alcance de la impugnación, debido a que no es técnicamente adecuado solicitar la casación y la revocatoria del mismo fallo. Destaca la impropia mixtura de las vías directa e indirecta. XI. CONSIDERACIONES Aunque no es muy claro el alcance de la impugnación, es posible entender que el demandante pretende la casación del pronunciamiento que puso fin a la segunda instancia, en cuanto se abstuvo de conceder la indemnización por mora en el pago de salarios y prestaciones sociales y en tanto declaró probada la excepción de prescripción. Si bien, solicita que en sede de instancia la Corte revoque la misma sentencia del Tribunal, de la formulación y demostración de los cargos se desprende que lo que anhela es que se revoque la absolución impartida por moratoria y auxilio de cesantías.

En cambio, existen unas deficiencias técnicas de tal entidad que impiden el estudio de fondo de los cuestionamientos que intenta el promotor del litigio, debido a que, en primer lugar, no se señalan los supuestos desatinos probatorios en que incurrió el juzgador de segundo grado, referente indispensable para que la Corte pueda llevar adelante la labor de confrontación entre las inferencias fácticas del ad quem y las que propone la censura, que es la que corresponde cuando se trata de una acusación por vía indirecta.

Tampoco señala las pruebas que considera se dejaron de valorar, ni cuáles se apreciaron erróneamente, insumo insoslayable en perspectiva de definir si se cometieron las distorsiones probatorias denunciadas por el impugnante. Ampliamente sabido es que la sentencia del juez de la alzada viene precedida de la presunción de legalidad y acierto, propia de una providencia emitida por un funcionario judicial en cumplimiento de un deber legal y constitucional y en ejercicio de las facultades y competencias que el ordenamiento jurídico le confiere, por manera que quien pretende su derrumbamiento soporta la carga de socavar todos sus cimientos, a partir de una labor dialéctica y persuasiva suficiente para alcanzar ese propósito.

La buena fe de la demandada, la derivó el juez de apelaciones de los «ACUERDOS ADICIONALES AL CONTRATO DE SERVICIOS PROFESIONALES» que firmaron las partes entre los años 1993 y 2001 (folios 87 a 94), así como del hecho atinente a el actor prestaba servicios de revisoría fiscal a otras sociedades, a más de la posibilidad de que un profesional en esta materia sea vinculado mediante contrato de prestación de servicios profesionales independientes, según una circular de la Superintendencia de Sociedades.

Ninguno de los anteriores fundamentos de dicha absolución es confutado por el recurrente, por manera que su ataque deviene inane en el propósito del quiebre del fallo gravado en este ítem. No es estimable este cargo. XII. SEGUNDO CARGO Por vía directa, denuncia interpretación errónea de los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Aduce que el entendimiento del colegiado de segundo grado a las normas sobre prescripción es contraria a la adoptada por la Sala de Casación Laboral en sentencia 34393 de 24 de agosto de 2010, en cuanto asumió que el término de prescripción del auxilio de cesantía comienza a transcurrir desde la terminación del contrato de trabajo, intelección que se corresponde con el principio in dubio pro operario consagrado en el artículo 53 constitucional.

Menciona una sentencia de revisión de tutela que desarrolla este principio. XIII. RÉPLICA DE LA DEMANDADA Asevera que las normas denunciadas por el impugnante no fueron contempladas por el Tribunal como soporte de su decisión; además, prosigue, el sentenciador se basó en pruebas documentales, de suerte que si estos pilares no son confutados por la senda que correspondía, permanecen inalterables en apoyo de la providencia. XIV.

CONSIDERACIONES Sin lugar a dudas, se equivocó el ad quem al declarar la prescripción sobre todos los haberes laborales causados antes del 6 de noviembre de 2004, puesto que el auxilio de cesantía es exigible a partir de la fecha de terminación del contrato de trabajo, de suerte que si éste finalizó el 30 de junio de 2006, para el 6 de noviembre de 2007, cuando se interrumpió la prescripción y ni siquiera para cuando presentó la demanda, el 14 de enero de 2008, se había consumado el fenómeno extintivo comentado.

Mediante sentencia 34393 de 24 de agosto de 2010, esta Sala de la Corte modificó el criterio sobre la interrupción de la prescripción que adoptó por mayoría durante algún tiempo. Así se anotó sobre dicha materia: «conviene aclarar, como ya se advirtió, que el auxilio de cesantía que no fue consignado en la oportunidad prevista en la ley, esto es, antes del 15 de febrero del siguiente año, no se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción en vigencia de la relación laboral, así la ley disponga que su liquidación sea anual, habida consideración que para efectos de su prescripción debe contabilizarse el término desde el momento de la terminación del contrato de trabajo, que es cuando verdaderamente se causa o hace exigible tal prestación social, en los términos del artículo 249 del C. S. del T..

En efecto, el auxilio de cesantía es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es el de que el trabajador solo puede disponer libremente de su importe cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga con su empleador. Pues durante la vigencia de su vínculo, no puede acceder al mismo sino en casos especiales que están regulados por la ley, en los cuales se ejerce una de las tantas tutelas jurídicas a favor del subordinado, que procura que sea correcta la destinación de los pagos que por anticipos parciales de cesantía recibe como parte del fruto de su trabajo, acorde con las preceptivas de los artículos 249, 254, 255 y 256 del C. S. del T., 102 ordinales 2 - 3 y 104 inciso último de la Ley 50 de 1990, y artículo 4° de la Ley 1064 de 2006.

En cambio, cuando el contrato de trabajo finaliza, el trabajador puede disfrutar sin cortapisa alguna de dicha prestación, pues la obligación del empleador en ese momento es la de entregarla bien directamente a quien fue su servidor o a través de los fondos administradores según la teleología de la ley. Se apunta lo anterior, por cuanto ese denominador común no varió con la expedición de la Ley 50 de 1990, que sustancialmente cambió la forma de liquidación del auxilio de cesantía; pues si antes se liquidaba bajo el sistema conocido como el de la retroactividad, ahora, desde la vigencia de dicha ley se liquida anualmente con unas características que en seguida se precisarán. El artículo 99 de la citada Ley 50 de 1990, contiene seis (6) numerales, de los cuales importan al presente asunto los cuatro (4) primeros, que analizados integralmente y aún uno por uno, nos llevan a la conclusión de que la prescripción del auxilio de cesantía de la forma regulada por el precepto en comento, empieza a contarse desde la terminación del contrato de trabajo y no antes.

El numeral 1° determina que el 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer la liquidación del auxilio de cesantía correspondiente al año calendario respectivo o por la fracción de este, sin perjuicio de la que debe efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. Es decir, que cuando el trabajador labora todo el año calendario, a 31 de diciembre de ese año se le debe liquidar la prestación. Liquidación que se considera definitiva por ese específico lapso, lo que igual ocurre cuando trabaja una fracción del año. No obstante, cuando el contrato de trabajo se termine en fecha diferente, la liquidación deberá abarcar el período comprendido entre el 1º de enero del año respectivo y el día en que el contrato de trabajo finalice.

El numeral 2° dispone que el empleador de acuerdo con la ley debe cancelar al trabajador los intereses sobre el auxilio, a la tasa del 12% anual o proporcional por fracción sobre el monto liquidado por la anualidad o por la fracción de año. El numeral 3° establece la obligación para el empleador de consignar en un fondo antes del 15 de febrero del año siguiente al de la liquidación, el monto del auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad anterior o a la fracción de ésta.

Si el empleador no efectúa la consignación, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. Y el numeral 4°, que tiene una absoluta claridad que emana de su propio tenor literal, preceptúa que si a la terminación del contrato de trabajo existieren saldos a favor del trabajador que el empleador no haya consignado al fondo, deberá pagarlos directamente al asalariado junto con los intereses legales respectivos, aquí debe entenderse cualquier saldo de cualquier tiempo servido, pues este aparte de la norma no establece límite de tiempo alguno. Así las cosas, se reitera nuevamente, que el sistema legal de liquidación del auxilio de cesantía actualmente vigente, no modificó la fecha de causación o de exigibilidad de la referida prestación social.

Simplemente y desde luego de manera radical y funcional, cambió la forma de su liquidación, pero en lo demás, mantuvo la misma orientación tradicional en cuanto a que solo a la finalización del vínculo contractual laboral, el ex-trabajador debía recibirla y beneficiarse de ella como a bien lo tuviera sin las limitaciones exigidas en los casos en que durante la vigencia del contrato necesitara anticipos parciales o préstamos sobre el mismo.

El hecho de que el empleador renuente a la consignación, le implique el pago de un día de salario por cada día de retardo, no significa que el término de prescripción como modo de extinguir una obligación, empiece desde la fecha límite que tenía para consignar anualmente, pues no es eso lo que regula el artículo 99 de la ley 50 de 1990, sino otra cosa bien diferente y que atrás quedó consignado; pues de otro lado, tampoco debe olvidarse que dicha sanción solo va hasta la finalización del contrato de trabajo, por virtud de que en este momento la obligación de consignar se convierte en otra, cual es la de pagar directamente al trabajador los saldos adeudados por auxilio de cesantía, incluyendo los no consignados en el fondo, como reza el artículo 99 numeral 4° anotado, sin perjuicio de que la sanción por mora que de ahí en adelante se pueda imponer sea la prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Por tanto, la obligación de consignar que tiene el empleador no supone que su omisión en ese sentido haga exigible desde entonces el auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad o fracción de año en que se causó, por virtud de que la exigibilidad de esa prestación social, en estricto sentido lógico jurídico -y en ello se debe ser reiterativo-, se inicia desde la terminación del contrato de trabajo, momento en que de acuerdo con el numeral 4° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se insiste, surge para el empleador la obligación de entregar directamente a su ex-servidor los saldos de cesantía que no haya consignado en el fondo, así como los intereses legales sobre ellos que tampoco hubiere cancelado con anterioridad.

Además, frente a la liquidación de la cesantía, con corte al 31 de diciembre de cada año, la cual debe consignarse a más tardar el 14 de febrero del año siguiente, lo que surge es una relación contractual entre el empleador y el fondo, en el que aquél se obliga a consignar al fondo de cesantía administrado por la respectiva sociedad y ésta se compromete a administrar esos recursos en los términos del artículo 101 de la Ley 50 de 1990, en cuya relación, convenio y trámite respectivo, para nada interviene el trabajador y menos le surge obligación alguna que tenga que cumplir en este aspecto.

Por lo anterior, conforme a la norma de marras, la obligación de consignar para el empleador, es como se acaba de anotar, debiendo de buena fe consignarle en el respectivo fondo lo que le corresponda en forma completa a favor del operario. De modo que si no lo hace, deberá someterse a la condígna sanción por la mora, sin que jamás ese incumplimiento se traduzca en un perjuicio y sanción para el trabajador, castigándolo con la prescripción extintiva cuando el operario no requiere al patrono para que deposite al fondo su cesantía, figura aquella que resultaría siendo una condena injusta para el trabajador porque pierde la prestación, con lo que se estaría premiando al empleador incumplido sin fundamento jurídico alguno, sin haberse consolidado la exigibilidad de la cesantía, la cual se tipifica al terminar el contrato como ya se acotó. En cambio sí, se repite, se estaría premiando al empleador incumplido, violándose de contera el debido proceso y el derecho al trabajo, como derechos fundamentales consagrados en los artículos 25, 29 y 53 de la Carta Política.

Lo expresado quiere decir, que mientras esté vigente el contrato de trabajo, no se puede hablar de prescripción de la cesantía como derecho social, lo cual se deduce de la interpretación sistemática tanto de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, como de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 254, 255 y 256 del C. S. del T., 1º del Decreto 2076 de 1967, 1° a 7 del Decreto 222 de 1978; 83 de la Ley 79 de 1988; 46 de Ley 9ª de 1989; 166 del D.L. 663 de 1993 y 1º, 2º y 3º del D.R. 2795 de 1991.

Conforme a lo expuesto, la Sala recoge lo adoctrinado mayoritariamente en sentencias del 12 de octubre de 2004 y 13 de septiembre de 2006, radicados 23794 y 26327, respectivamente, en las cuales se reiteró lo expuesto en casación del 19 de febrero de 1997 radicación 8202, así como cualquier otro pronunciamiento en contrario a lo aquí decidido.

Con mayor razón, si en el caso bajo examen el auxilio de cesantía no se liquida anualmente como lo dispuso el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debido a que el contrato de trabajo comenzó a ejecutarse antes del 1º de enero de 1991, el término de prescripción empieza a correr desde la fecha en que culminó la relación subordinada de trabajo».

En consecuencia, este cargo es fundado y próspero, por manera que se casará parcialmente el fallo del a quo en cuanto declaró probada la excepción de prescripción de la cesantía causada antes del 6 de noviembre de 2004. XV. DECISIÓN DE INSTANCIA Además de lo expuesto en sede de casación, en instancia conviene no perder de vista que la liquidación procede en la forma prevista en el original artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir en forma retroactiva y con base en el salario devengado durante el último año de servicios.

Toda vez que el demandante desde el escrito inicial solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía a partir del 30 de junio de 1992, y liquidó la prestación año por año hasta obtener un total de $27.870.258.oo, a ello se concretará la condena. A la suma pagada en 1992 se le aplica lo preceptuado en el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo.

Se impondrán costas a la parte demandada, pues no prosperó su recurso de casación; se incluirán agencias en derecho por valor de SEIS MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($6.300.000) M/CTE. No se grava a la demandante recurrente dada la prosperidad de su acusación. En las instancias a cargo de la demandada. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 23 de junio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO JAVIER BARBOSA DELGADO contra ACCIONES Y VALORES S.A., en cuanto declaró probada parcialmente la excepción de prescripción del auxilio de cesantía causado antes del 6 de noviembre de 2004.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. Como Tribunal de instancia, revoca parcialmente el numeral 1º de la sentencia dictada el 22 de mayo de 2009 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto absolvió por auxilio de cesantía; en su lugar, condena a la demandada a pagar al actor $27.870.258.oo por dicho concepto. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 7