CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65158 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL164-2018 Radicación n.° 65158 Acta 04 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso LUIS ALBERTO RAMÍREZ CORREA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de agosto de 2013, en el proceso que adelanta contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, hoy MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE.

I.

ANTECEDENTES Luis Alberto Ramírez Correa reclamó el reajuste de la pensión con el IBL que le sea más favorable, de acuerdo con las reglas del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Asimismo, pidió que en la liquidación de su prestación le sean tenidos en cuenta todos los factores salariales, y se le reconozcan las diferencias pensionales, debidamente indexadas, los intereses moratorios causados y los perjuicios ocasionados.

En respaldo de sus pretensiones refirió que laboró para el Inderena desde el 27 de mayo de 1969 hasta el 14 de enero de 1974, y del 1.° de octubre de 1975 al 2 de octubre de 1995, cuando la entidad fue liquidada, para un total de 8.870 días; que las obligaciones laborales del instituto extinguido fueron delegadas al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Rural mediante la Ley 99 de 1993; que al cumplir los 55 años de edad, solicitó el pago de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, la cual le fue reconocida mediante Resolución n.° 989 de 1996, a partir del 25 de mayo de ese año. Relató que para liquidar su prestación, el ministerio tomó el promedio mensual de los ingresos laborales percibidos en el último año de servicios y a esa cifra le aplicó una tasa de reemplazo del 75%; que dada su calidad de beneficiario del régimen de transición su pensión debió cuantificarse conforme a lo dispuesto en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio del tiempo que le hiciere falta o lo cotizado durante toda la vida laboral; que, adicional a lo anterior, el accionado no indexó su base salarial y no tuvo en cuenta todos los ingresos laborales.

Por último, adujo que radicó reclamación administrativa el 31 de enero de 2009 y a la fecha de presentación de la demanda no ha recibido respuesta alguna. Al dar respuesta al escrito inicial, el ente demandado se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el actor laboró 8.870 días al servicio del Inderena; que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que la entidad le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a partir del 25 de mayo de 1996; que la prestación se calculó con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, es decir, entre el 3 de octubre de 1994 y el 2 de octubre de 1995, para lo cual se tomaron los factores salariales enunciados en el Decreto 1045 de 1978.

En torno a lo último, subrayó que no se tomó el promedio del tiempo que le hacía falta para causar el derecho debido a que para esa época no existía claridad en las Altas Cortes sobre cómo determinar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición que se encontraban en la situación del accionante. Los demás soportes fácticos los negó o, en su defecto, aseguró atenerse a lo probado.

En su defensa formuló las excepciones de mérito de prescripción, cumplimiento de la obligación, cobro de lo no debido y la que denominó «petición final». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Medellín, a través de fallo de 26 de noviembre de 2010, dispuso:

PRIMERO: SE CONDENA al MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL a reconocer y pagar al señor LUIS ALBERTO RAMÍREZ CORREA […] la suma de (…) ($41.736.348,00), por concepto del retroactivo por reajuste pensional desde el 2 de febrero de 2005 al 31 de octubre de 2010, a partir del primero (1º) de noviembre de 2010, la demandada deberá reajustar la mesada pensional del demandante en cuantía de $543.272,00 adicionales a la que actualmente le cancela, con los incrementos a que haya lugar en lo sucesivo, sobre la base del valor que debe seguir cancelando, en virtud de esta sentencia, quedando la mesada pensional para el año 2010 en cuantía de $2.305.565,00.

Lo anterior de conformidad con lo explicado en la parte considerativa de la sentencia.

SEGUNDO: SE CONDENA al MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, a la INDEXACIÓN del reajuste que se llegue a reconocer a favor del demandante LUIS ALBERTO RAMÍREZ CORREA, desde la fecha en la que debió de (sic) hacerse el pago de las mesadas pensionales, hasta la fecha en que se haga efectiva su cancelación, y de acuerdo con la certificación del DANE sobre la variación del Índice de Precios al Consumidor, de acuerdo a lo explicado en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: SE CONDENA en COSTAS a la parte demandada, por ser la parte vencida en este juicio.

CUARTO: SE ABSUELVE al MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, de todas las demás pretensiones formuladas en su contra (…).

QUINTO: SE DECLARA PROBADA PARCIALMENTE la excepción de PRESCRIPCIÓN, con respecto a lo causado con anterioridad al 2 de febrero de 2005, conforme a lo explicado en la parte considerativa de esta providencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió: Primero. MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Medellín el 26 de noviembre de 2010, en el sentido de CONDENAR a la Nación – Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (Hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), a pagar (…) ( [$] 17.098.290) por concepto de reajuste pensional causado desde el 2 de febrero de 2005 hasta el 31 de agosto de 2013, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. La demandada continuará pagando a partir del 1º de septiembre de 2013 una mesada pensional reajustada de (…) ($2.060.019), teniendo en cuenta los incrementos anuales de ley y las mesadas adicionales.

Segundo. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia, esto es, el derecho al reajuste, la condena por indexación y la absolución de intereses moratorios. Sin costas en segunda instancia. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal dejó por fuera de discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición debido a que nació el 24 de mayo de 1941, y que el ente accionado determinó el IBL conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985 y teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1045 de 1978.

A continuación, abordó el recurso de apelación de la entidad demandada encaminado a que se revocará la decisión de primer grado frente a dos puntos: (i) la pensión del actor debía calcularse con el promedio de lo devengado en el último año y no con el IBL de la Ley 100 de 1993 y, además, (ii) debía liquidarse con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

En cuanto a lo primero, el ad quem sostuvo que la pensión de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a los que les hiciere falta menos de 10 años para adquirir el derecho, debía calcularse con arreglo al inciso 3.º del artículo 36 de dicha normativa, vale decir, «con el promedio de lo devengando en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», tal y como lo dispuso el juez de primera instancia. En lo relativo al segundo tema, sostuvo que para determinar los factores salariales no podían emplearse preceptos derogados, como lo son la Ley 33 de 1985 o el Decreto 1045 de 1975, sino exclusivamente los del Decreto 1158 de 1994, en el que se enuncian los factores válidos para efectuar cotizaciones al sistema general de pensiones.

Con fundamento en esta consideración, procedió a modificar el fallo de primer grado de la manera expuesta en la parte resolutiva. Finalmente, respecto a la impugnación del demandante orientada al reconocimiento de los intereses moratorios, el juez plural argumentó que la indexación y los intereses moratorios son incompatibles y, adicionalmente, estos solo proceden frente al retardo en el pago de las mesadas, pero no frente a su pago deficitario o incompleto.

Por tal razón, mantuvo la indexación de las sumas adeudadas y negó los intereses moratorios. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el fallo impugnado. En sede de instancia, pide que se «confirme» la sentencia dictada por el juez a quo «reconociendo los intereses moratorios por el pago deficitario de las mesadas pensionales no afectadas por el fenómeno de la prescripción».

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Por la vía directa, le atribuye a la sentencia fustigada la interpretación errónea de los incisos 2.° y 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la aplicación indebida del Decreto 1158 de 1994; la falta de aplicación de los artículos 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 141 de la Ley 100 de 1993, y la violación de los artículos 1.°, 4.°, 13, 29, 48, 53 y 228 de la Constitución Política.

En desarrollo de su acusación deja en claro que la discrepancia con el fallo reside en los factores salariales que el Tribunal tuvo en cuenta para liquidar la pensión. En ese sentido, señala, en primer término, que del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se desprende la obligación de incluir todo lo «devengado», entendiendo por tal cualquier retribución del servicio prestado, lo cual es diferente de lo «cotizado».

Para la censura hay dos situaciones diferenciables. Cuando se va a liquidar la pensión con el tiempo que le hiciere falta, se deben tomar todos los factores salariales devengados; en cambio cuando se utiliza como referente toda la vida laboral, se toman los cotizados. Así, puntualiza que como en este caso el demandante «no cotizó suma alguna antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y el INDERENA reconocía la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, entonces se debe homologar el vocablo “cotizado” al vocablo “devengado”».

En sustento de lo anterior, cita un extracto jurisprudencial de esta Corte del cual no indica fecha ni número de radicado. En segundo término, argumenta que de acuerdo con el inciso 2.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición se les salvaguarda la edad, el tiempo y el monto, lo que significa que para determinar este último elemento, es indispensable integrar todos los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, conforme lo calculaba el Inderena antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

En tercer lugar, asegura que han debido tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados y no solo tres de ellos, dado que dentro del periodo comprendido entre el 27 de mayo de 1969 y el 31 de marzo de 1994, no efectuó cotizaciones. De ahí que sea improcedente atribuir cotización a los ingresos salariales de la manera en que lo hizo el ad quem.

En respaldo de su argumento, trae a colación un precedente del Consejo de Estado. Por último, tras presentar unos gráficos sobre cómo debe cuantificarse el valor de la pensión, plantea que en el sub examine son procedentes los intereses moratorios. Para esto expone que cuando una obligación dineraria no se cumple en su totalidad, genera réditos moratorios sobre los saldos dejados de cancelar, tal como ocurre cuando un empleador no efectúa los aportes completos al sistema de seguridad social integral.

CONSIDERACIONES De acuerdo con lo expuesto por la censura le corresponde a la Sala dilucidar: (1) ¿para efectos de liquidar las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición se deben incluir todos los salarios devengados o exclusivamente los factores consagrados en el Decreto 1158 de 1994?; (2) ¿los intereses moratorios son procedentes frente a pagos deficitarios o solo frente al retardo en el pago del valor completo de las mesadas pensionales? 1.

Factores salariales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición De manera pacífica, reiterada y uniforme, esta Sala ha defendido el criterio según el cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6.° del Decreto 691 de ese mismo año. Por ejemplo, en fallo CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en SL 44206, 29 may. 2012, SL1851-2014 y SL4870-2017, sobre el particular, se expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994[footnoteRef:1].

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma. [1: D.R. 1158/94, art. 1º.

“Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados”.] No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado.

En este caso no es materia de discusión que con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 al actor se le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a partir del 25 de mayo de 1996, razón por la cual los factores salariales llamados a integrar su prestación son los consignados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, como lo determinó el Tribunal.

Ahora, respecto a la distinción entre devengado y cotizado que construye el recurrente a partir del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación ha sostenido que el vocablo devengado consignado en ese precepto debe interpretarse como cotizado, dado que el sistema de seguridad social y las pensiones que de él derivan, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición, se soporta en una relación de correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión; de ahí que para liquidar las pensiones es necesario computar los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes al sistema pensional.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 53669, 6 sep. 2012, reiterada en SL3839-2015, la Corte razonó: […] de interpretarse de manera literal la norma, que es lo que en realidad propone la recurrente, en el primer caso el ingreso base de liquidación estaría constituido por los ingresos que adquirió efectivamente el trabajador, mientras que, en el segundo, lo estaría por las sumas sobre las cuales cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, lo que arrojaría resultados diferentes en tratándose de servidores públicos, porque, como se sabe, respecto de ese grupo de trabajadores la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, pues se excluyen algunos, de conformidad con lo establecido inicialmente por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y actualmente por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Sin embargo, para la Corte esa interpretación exegética propuesta en el cargo no se corresponde con la naturaleza especial del régimen de transición pensional, ni con los principios que inspiran el sistema general de pensiones consagrados en la Ley 100 de 1993, porque el correcto entendimiento del aludido precepto no puede efectuarse de manera aislada del contexto del sistema general de pensiones, sino que debe llevarse a cabo de manera sistemática con lo esencial de las reglas que gobiernan ese sistema y corresponderse armónicamente con sus regulaciones.

Por esa razón, debe tenerse en cuenta que una característica esencial del sistema general de pensiones es la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la Ley 100 de 1993, conforme lo consagra el literal d) de su artículo 13. Esa fundamental característica encuentra cabal desarrollo en el artículo 18 de ese estatuto, en cuanto determina que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual, para los trabajadores del sector privado el que resulte de aplicar el Código Sustantivo del Trabajo, y para los servidores públicos, como la aquí demandante, el que se señale de conformidad con la Ley 4 de 1992; señalamiento que actualmente hace, como se dijo, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Lógica consecuencia de ello es que en un sistema esencialmente contributivo como el consagrado en esa ley, la determinación del monto de las pensiones debe estar en función de las cotizaciones efectuadas, de ahí que, en principio, aquellas prestaciones causadas cuando esa cotización es obligatoria, esto es, como regla general, después del 1 de abril de 1994, deben tener como parámetro el ingreso que haya servido de base para efectuar la cotización del afiliado […].

Finalmente el recurrente sostiene que la regla del artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 no le aplica debido a que entre el 27 de mayo de 1969 y el 31 de marzo de 1994, no efectuó cotizaciones. No obstante, la Sala no suscribe este argumento ya que el referente que permite determinar si una pensión se liquida con los factores salariales del citado reglamento es la fecha de causación de la prestación; que esta sea parte del régimen de transición o sea una prestación regida íntegramente por la Ley 100 de 1993 y, que, por tanto, la entidad haya realizado o haya debido realizar aportes al sistema pensional a partir de su entrada en vigor.

No está por demás advertir que es el propio demandante el que solicita que se determine el IBL de su pensión con apego en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuya aplicación se debe tomar el tiempo que le hiciere falta al trabajador para causar el derecho o toda la vida laboral, es decir, la cuantificación pedida por la censura engloba periodos en los cuales el Inderena realizó aportes al sistema pensional y que van desde el 1.° de abril de 1994 hasta la terminación de su relación de trabajo, según se extrae de las afirmaciones del recurrente.

Por consiguiente, mal podría solicitarse la aplicación del IBL de la Ley 100 de 1993 y que a su vez de él se excluyan los factores salariales previstos para ese sistema. Tanto los extremos temporales a tener cuenta como los factores salariales base, constituyen el IBL, el cual, se insiste, para los beneficiarios del régimen de transición es el previsto en la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el ataque es infundado en este punto. 2. ¿Los intereses moratorios proceden frente al pago deficitario de las mesadas pensionales? En lo que concierne a este punto, basta con recordar que a juicio de esta Corporación los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 proceden cuando existe mora o retardo en el pago de las pensiones, pero no frente a su pago incompleto o deficitario.

Así, en sentencia CSJ SL 21027, 3 sep. 2003, reiterada en SL11427-2016 y SL12765-2017, se adoctrinó: Además, ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios ‘ sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial’ (Rad. 13717 – 30 de junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en ‘los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior’.

Por lo brevemente discurrido, el ataque también es infundado en este aspecto. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no se formuló oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de agosto de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que LUIS ALBERTO RAMÍREZ CORREA adelanta contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, hoy MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 17