República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45611 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL16399-2014 Radicación n.° 45611 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS ALBERTO NIÑO RICO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2009, en el proceso que instauró el RECURRENTE contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES Luis Alberto Niño Rico demandó para obtener el pago de la diferencia salarial del 15 de marzo al 29 de diciembre de 1999, con la consecuente reliquidación de sus prestaciones sociales legales y extralegales, así como de su pensión vitalicia, con el retroactivo reajustado, la sanción moratoria, las cotizaciones a seguridad social, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Dijo haberse vinculado a la Empresa de Telecomunicaciones de Santa fe de Bogotá S.A., por contrato a término indefinido, el 15 de julio de 1982, el cual terminó el 29 de diciembre de 1999 cuando se le reconoció pensión voluntaria vitalicia de jubilación; el último cargo que ocupó fue el de Director de Servicio al Cliente, y antes había fungido como Coordinador de Atención Personalizada al Cliente con salario de $3.416.000, el cual se mantuvo pese a la variación del empleo; estuvo afiliado al Sindicato de Trabajadores de la ETB –SINTRATELÉFONOS y se benefició de la convención colectiva, en cuya cláusula 12 se estableció el procedimiento ante los encargos temporales y como cumplió tales presupuestos requirió al empleador para que procediera a reajustar su salario, pero fue negado por la Directora de Remuneración; que solo después del cuarto mes se le canceló únicamente el 15% adicional, pese a que debió otorgarse la totalidad del sueldo esto es $6.819.003, lo que incidió en la liquidación de sus acreencias; que a través de la directiva 000061 de 7 de octubre de 1999, la entidad bancaria promulgó los parámetros para acceder al Plan Anticipado de Pensiones, en cuyo numeral 4.1.5. inciso 5 se señaló que la mesada no podía superar los 18 s.m.l.m.v., y que con ese tope debió liquidarse la suya y realizarse la cotización al ISS (folios 2 a 10).

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, al contestar, se opuso a lo pedido. Admitió la vinculación y el otorgamiento de una pensión voluntaria, la cual fue objeto de conciliación en la que se fijó el valor; dijo no constarle que fuese beneficiario de la convención, ni la existencia de la cláusula de encargo temporal que, en todo caso, advirtió, no le sería aplicable.

Formuló como excepciones las de pago, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, compensación, prescripción, cosa juzgada y la genérica (folios 43 a 49). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, el 28 de febrero de 2007, absolvió de lo pedido, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cosa juzgada y cargó las costas a la parte actora (folios 318 a 331).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el fallo de primer grado y gravó con costas al recurrente (folios 350 a 357). Encontró demostrado que Luis Alberto Niño Rico laboró para la demandada del 15 de julio de 1982 al 29 de diciembre de 1999, y que su último cargo fue el de Director de Servicio al Cliente, que ejerció por encargo, y por el cual se le canceló un sobresueldo del 15% sobre el salario de $3.416.000; que la relación culminó por acuerdo de las partes, del que quedó constancia en el acta de conciliación, en la que, además, el trabajador se acogió al plan anticipado de pensiones, jubilación que disfrutó desde el 29 de diciembre de 1999, en cuantía de $4.092.000 (folios 125 y 168).

Luego de ello se remitió al contenido del artículo 177 del C.P.C. y destacó que era menester del demandante «establecer la existencia de la cláusula convencional … donde se hubiere pactado que durante todo el encargo temporal, el reemplazante percibiría una suma equivalente al 15%, más su salario básico si desempeña únicamente las funciones del cargo que asume, que si el encargo pasaba de cuatro meses el trabajador reemplazante debía ser nombrado en propiedad en el respectivo cargo, como quiera que la convención colectiva ostenta el carácter de medio de prueba solemne, debiendo demostrarse su existencia, y que la sola afirmación de las partes no lleva a la convicción de tal hecho, es decir, si tal prueba no se allega al proceso, no puede el juzgador dar por demostrado en juicio su existencia», de allí que estimó inviable lo pretendido, máxime cuando encontró que los ejemplares de folios 221 a 227, 203 a 260 y el laudo arbitral de folios 228 a 245 no contenían la disposición de la que pretendía derivarse el derecho.

Así mismo, afirmó que «en gracia de discusión tampoco serían viables las pretensiones ante el acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes, donde acordaron por mutuo acuerdo dar por finalizado el contrato de trabajo, folios 189 a 194, el cual se produjo por la oferta realizada por la empresa demandada a sus trabajadores para acogerse a un plan anticipado de pensiones, al que se acogió el demandante en forma voluntaria»; copió apartes de dicha conciliación y concluyó que tenía efectos de cosa juzgada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE la sentencia del Tribunal para que, al actuar en sede de instancia, REVOQUE la del Juzgado y, en su lugar, condene a la entidad demandada de acuerdo con lo pedido».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. VI. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Denuncia, en ambas acusaciones, a la sentencia del Tribunal por haber violado indirectamente, por aplicación indebida, de los preceptos sustanciales contenidos en los artículos 13, 15, 22, 23, 27, 43, 57, 65, 127, 186, 189, 193, 249, 259, 260 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, 1, 5, 11, 12, 13, 14, 16, 17 y 36 de la Ley 6 de 1945, 4, 18, 19 y 26 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 18 y 19 del Acuerdo 049 de 1990, 20 y 78 del CPTSS, 8 de la Ley 153 de 1887 y 1613 a 1616, 1627 y 1649 del CC.

Endilga al ad quem haber cometido los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. No dio por demostrado, estándolo, que en el régimen convencional consta la siguiente estipulación: A partir del 16 de febrero de 1990, durante todo encargo temporal, el reemplazante percibirá una suma equivalente al treinta por ciento (30%) más de su salario básico si desempeña simultáneamente sus funciones propias y las del cargo que asume, y el quince por ciento (15%) más de su salario básico si se desempeña únicamente en las funciones del cargo que asume.

Los encargos ocasionales por retiro, ascenso o traslado del titular, no podrán ser mayores de cuatro (4) meses, pasando este tiempo se confirmará al trabajador reemplazante en el respectivo cargo. 2. No dio por demostrado, estándolo, que en el acta de conciliación que celebraron las partes no se acordó el monto de la mesada pensional. 3.

No dio por demostrado, estándolo, que en el acta de conciliación se acordó el retiro voluntario del demandante, pero no el monto de la pensión. 4. No dio por demostrado, estándolo, que no existe cosa juzgada en relación con las pretensiones de la demanda. Tilda como dejadas de valorar: la recopilación de las convenciones colectivas (folios 261 a 273), la confesión contenida en el interrogatorio de parte (folios 165 a 167) y el acta de conciliación (folios 189 a 194).

En ese orden cuestiona que el juzgador no se percatara de que si bien la convención colectiva no fue aportada al proceso por el demandante, fue incorporada por el juzgador, al reabrir el debate probatorio, en la audiencia de trámite de 12 de mayo de 2004 (folio 304) y allí estaba incluida la cláusula sobre encargos temporales que se echó de menos, lo que además estaba delimitado desde la demanda, y fue aceptado por el representante legal de la demandada.

Acota que también existió error del ad quem al derivar la cosa juzgada de la conciliación, obrante de folios 189 a 194, cuando de su texto no podía extraerse que las pretensiones de la demanda se hubiesen incluido en dicho arreglo, máxime cuando el mismo no fijó una mesada determinada, sino que sometió su monto a una liquidación posterior, pues aquella recayó exclusivamente sobre la terminación del contrato y ello lo ratifica con la transcripción de uno de sus fragmentos.

Insiste en que «el Tribunal erró la apreciación de la conciliación, pues al contrario de lo que dijo, o sea, que hubo conciliación sobre el valor de la primera mesada pensional, lo que realmente estipularon las partes fue lo siguiente: - adoptar una mesada pensional provisional utilizando el salario básico; - dejar a salvo el derecho de ambas partes para corregir lo que se llegara a pagar a título de pensión, por exceso o por defecto; - y lo anterior se relaciona con lo expresado por las partes al folio 190 la pensión debería pagarse utilizando los factores convencionales y la tarifa del 75% como monto de la mesada pensional».

VII. RÉPLICA Dice que los cargos exhiben errores de técnica, como haber cuestionado, a través de la violación de medio, lo relativo a la cosa juzgada; que la convención colectiva no se aportó con los requisitos legales y ello no fue siquiera mencionado por el recurrente y por ello se remitió al contenido de las decisiones de esta Sala de 16 de noviembre de 2005, radicado 26070 y de 1 de noviembre de 1996 radicado 8891.

Apunta que si lo anterior no fuese suficiente, la decisión del ad quem no infringió la ley, pues la conciliación acredita que el actor declaró a la empresa a paz y salvo por todo concepto que hubiese podido generarse en la celebración, ejecución y terminación de la relación laboral «y si la reclamación se resumía en el haber ocupado un encargo y no habérsele reconocido un valor superior al que se le reconoció durante ese encargo, se trata de una situación relacionada con la ejecución del contrato» y que la lectura parcial propuesta que hace el censor y con la que pretende desconocer el acuerdo de voluntades es equivocada.

VIII. CONSIDERACIONES No acierta el opositor frente al cuestionamiento que realiza sobre el acta de conciliación, pues es perfectamente válido que por vía indirecta se acuse como valorado con error su contenido, en la medida en que la aspiración del recurrente es demostrar que allí no hubo acuerdo frente al tema salarial y al del encargo, que fue objeto de lo pretendido en la demanda.

Ahora bien, el ad quem consideró que en ninguno de los ejemplares incorporados al trámite se encontraba inserta la cláusula, que era de la que pretendía derivarse la reliquidación de la mesada pensional; el documento que se denuncia como dejado de valorar y que corresponde a la Recopilación de Convenciones Colectivas de 1984, si bien incluye lo relativo a los encargos temporales, no tiene constancia de depósito, en los términos del artículo 469 del Código Sustantivo de Trabajo, de allí que en nada hubiera incidido que el Juez plural lo hubiese advertido si el mismo carecía de eficacia jurídica para derivar el derecho pretendido.

En efecto, esta Sala de la Corte ha considerado que únicamente cuando las partes, desde el inicio del pleito han dejado por fuera de debate el contenido de la convención y de las cláusulas de las que se pide la aplicación, es que no corresponde al Juzgador incursionar en una discusión no propuesta, sin embargo ello no es lo que ocurre en el sub lite, en tanto aun cuando en la propia demanda el actor se refirió a su pretensión de reliquidación conforme a la convención y al contenido del artículo sobre Encargos Temporales la empresa contestó que no le constaba (hecho 7 y respuesta) y que en todo caso de haberse efectuado el nombramiento en propiedad en el cargo de Director de Servicio al Cliente, ello en si mismo impedía beneficiarse del instrumento convencional, e incluso del plan de pensión anticipada, pues el mismo era ejercido por empleados públicos, al ser uno de dirección, confianza y manejo.

Al existir esa controversia, desde el inicio, no podría avalarse la postura de la parte actora de que fue un punto incontrovertido el contenido de la cláusula, y aunque se señala que el Representante Legal de la Empresa confesó el contenido, cuando se le formuló la siguiente pregunta «Sírvase decir como es cierto, sí o no, que en la Convención Colectiva vigente para 1998 – 99 y en el Laudo Arbitral, en el capítulo III de salarios, cláusula 12, escalafón, numeral 6, causales de aumento salarial literal b) Encargos Temporales, inciso tercero se estableció …A partir del 16 de febrero de 1990, durante todo encargo temporal, el reemplazante percibirá una suma equivalente al treinta por ciento (30%) más su salario básico si desempeña simultáneamente sus funciones propias y las del cargo que asume, y al quince por ciento (15%) más de su salario básico si desempeña únicamente las funciones del cargo que asume.

Los encargos ocasionados por retiro, ascenso o traslado del titular, no podrán ser mayores de cuatro (4) meses, pasando este tiempo se confirmará al trabajador reemplazante en el respectivo cargo» y aquel convino en la misma, lo cierto es que luego refirió que «en la empresa todos los trabajadores se benefician de la convención colectiva, excepto aquellos trabajadores que la misma convención señala como no beneficiarios de la misma tales como Presidente, Gerente, Vicepresidente, lo mismo que los Directores, tal como aparece en la misma convención colectiva, quiero aclarar así mismo que la empresa para la época de los hechos y más concretamente para la fecha de la terminación de la relación laboral era una sociedad por acciones con capital total oficial por lo que sus funcionarios seguían siendo para esa época empleados públicos y trabajadores oficiales a los cuales se les aplicaban todas las disposiciones legales que regulan la vinculación de estos con la administración», lo que significa que no fue un aspecto fuera de debate judicial, de allí lo imperativo de incorporar debidamente el Acuerdo.

Por demás lo que refiere la pregunta transcrita hace relación a una convención de 1998, distinta a la de folio 265, que corresponde a una recopilación del año 1984 que se insiste no tiene constancia de depósito del Ministerio de Trabajo, de manera que no puede reprocharse la consideración del Tribunal, de la orfandad probatoria. Aunque la Sala de manera hipotética ignorara tal circunstancia, e inclusive partiera de la aceptación de las partes sobre el contenido de la recopilación de las convenciones, tampoco encontraría razón a lo señalado en la acusación, por la sencilla razón que de dicha convención, según el artículo noveno del capítulo II (folio 269), estaban excluidos entre otros, los Directores de División por ser empleados públicos, cargo del que se pretende la regulación de encargos temporales, esto es la designación en el que ocupaba, y pago correspondiente, al tratarse de Director de Servicio al Cliente.

De ser ello así Luis Alberto Niño Rico ni siquiera podría haberse beneficiado del Plan Anticipado de Pensiones dirigido a los que ostentaran un contrato de trabajo a término indefinido, y no una relación legal y reglamentaria, menos a la liquidación y pago de las prestaciones extralegales. A más de lo referido, cabe decir que tampoco se exhibe una deducción abiertamente equivocada del juez plural al apreciar el acta de conciliación, e inferir de la misma los efectos de cosa juzgada.

El contenido de dicho documento es el siguiente: 1) De común acuerdo hemos decidido dar por terminado el contrato de trabajo que ha existido entre el (la) trabajador (a) NIÑO RICO LUIS ALBERTO y la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá S.A. E.S.P., “ETB S.A. E.S.P.”. En consecuencia a partir de la fecha antes convenida recibirá una pensión voluntaria vitalicia de jubilación y su condición para todos los efectos legales y convencionales será la de PENSIONADO.

La pensión se mantendrá sin importar las modificaciones que en su composición accionaria sobrevengan, con motivo del proceso de enajenación de la propiedad accionaria del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá en la ETB. 2) La empresa procederá a incorporar al trabajador (a) NIÑO RICO LUIS ALBERTO, en la nómina de pensionados observando los trámites y términos convencionales y a partir de la fecha antes convenida y hasta cuando se establezca el monto definitivo de su mesada pensional, recibirá una suma igual al sueldo básico mensual que venía devengando; dejando a salvo las posibles reclamaciones que surjan de la liquidación de dicha mesada pensional.

Si el monto establecido como mesada pensional definitiva fuere mayor al sueldo básico que venía recibiendo, el mayor valor deberá cancelarse con retroactividad y si fuere menor el señor (a) NIÑO RICO LUIS ALBERTO autoriza expresamente a la ETB para efectuar los descuentos del caso. 3) Como de la aceptación voluntaria del PLAN DE PENSIONES ANTICIPADAS o PLAN ANTICIPADO DE PENSIONES que hizo el trabajador (a) NIÑO RICO LUIS ALBERTO y dado el tiempo de servicio y su condición salarial, se podrían crear divergencias de carácter jurídico laboral, convirtiendo en inciertos y discutibles los términos de su desvinculación, los cuales también son susceptibles de dirimir, las partes han llegado a un acuerdo conciliatorio en relación con estas posibles controversias de la siguiente manera: a) El reconocimiento y pago de una bonificación en dinero por valor de $17.455.556,00 que corresponde al tiempo de servicios acreditado a la fecha acordada para el retiro del trabajador, sin exceder 24 años, tal como se dispuso en la Directiva No. 00061 del 7 de octubre de 1999, cantidad esta que se paga en la presente diligencia con el cheque del Banco de Occidente No. 222927. b) El reconocimiento de esta pensión y a partir de su inclusión en la nómina de pensionados recibirá como mesada la suma que resulte de liquidarla de acuerdo con lo establecido en la Convención Colectiva y al porcentaje que le corresponde de conformidad con el reglamento y los adendos que regulan el PLAN DE PENSIONES ANTICIPADAS o PLAN ANTICIPADO DE PENSIONES. c) Cuando el pensionado reúna los requisitos de ley, esta se convertirá en pensión legal y será asumida por el ISS, quedando por tanto a cargo de la Empresa la diferencia si existiere entre la mesada que reconozca la Empresa y la que pague el ISS, por tratarse de una pensión compartida. d) Mientras la obligación pensional esté a cargo de la Empresa, la mesada tendrá los incrementos de ley a partir del 1º de enero del 2000 y la Empresa seguirá aportando al ISS las cotizaciones correspondientes, en los términos que establece el reglamento para salud y pensión. e) La empresa liquidará y pagará la cesantía definitiva y demás acreencias salariales y prestaciones, dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de terminación del contrato.

El trabajador se compromete a aportar todos los documentos que lo acreditan encontrarse a paz y salvo con la Empresa, diligencias que debe adelantar dentro del término de un mes contado a partir de la fecha de la presente conciliación. El trabajador como consecuencia de lo establecido en el presente literal, renuncia a los términos legales y convencionales para el pago de su liquidación. 4) Con fundamento en lo expuesto anteriormente, las partes comparecientes solicitan a la Inspección, impartir su aprobación al acto conciliatorio expuesto, previas las declaraciones legales consecuenciales y en especial las siguientes: a) Que se ratifique la terminación del contrato de trabajo de mutuo acuerdo a partir del día 29 de diciembre de 1999, y que la decisión del trabajador fue libre, voluntaria y exenta de todo tipo de presiones. b) Que se confirme la obligación que asume la ETB de reconocer la pensión de jubilación anticipada en los términos convenidos y consignados en el reglamento del Plan de Pensiones Anticipadas, en sus adendos y en esta acta, la cual se mantendrá sin importar las modificaciones que en su composición accionaria sobrevengan con motivo de la enajenación de la propiedad accionaria del Distrito Capital de santa Fe de Bogotá, en la ETB. c) Que el trabajador ratifica, en todas sus partes, el plan de pensiones anticipadas o plan anticipado de pensiones y advierte que lo conoció, estudió, consultó y entendió. d) Que como consecuencia de lo anterior, las partes se declaran a paz y salvo por todo concepto de carácter laboral que hubiere podido tener su origen en la celebración, ejecución y terminación del contrato de trabajo. e) Que el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales y cesantías definitivas, se hará en un término no mayor de seis (6) meses, contados a partir del día siguiente a la fecha acordada para la terminación por mutuo acuerdo del vínculo laboral, como lo establece el literal e) del numeral 3 de la presente acta.

Si bien en dicha acta se dejó a salvo una eventual reclamación sobre la liquidación de la mesada pensional, también quedó explícito que quedaban zanjadas las diferencias «de carácter jurídico laboral» que se hubieran podido generar a lo largo de la relación, y que el trabajador conoció los alcances, y los aceptó, del Plan Anticipado de Pensiones, entre los cuales estaba, como se resaltó con antelación, la imposibilidad de que el mismo cobijara a los empleados públicos.

Así mismo en el numeral 4 literal b) de dicho documento, las partes consintieron y avalaron encontrarse a paz y salvo, por cualquier concepto, de raigambre laboral que hubiera podido tener origen en la celebración, ejecución y terminación del contrato de trabajo, luego ningún yerro con el carácter de ostensible cometió el ad quem, quien estimó que al ser el encargo una situación jurídica generada en el curso de la relación, bien pudo acordarse una solución amistosa frente a un derecho incierto y discutible, de allí que leído íntegramente considerara que el mismo produjo los efectos de cosa juzgada.

Al no advertirse configurado ninguno de los errores reprochados a la sentencia de segundo grado, y ante la improsperidad de los cargos, se impondrán las costas en el recurso extraordinario a la parte actora en cuantía de TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($3.150.000) M/CTE. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de octubre de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALBERTO NIÑO RICO contra la EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB S.A ESP.

Costas como se anunciaron. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Impedido LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 16