CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57352 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL16393-2017 Radicación n.° 57352 Acta 12 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AMANDA BONILLA CADAVID, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES AMANDA BONILLA CADAVID demandó a AFP PROTECCIÓN para obtener el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, en su calidad de cónyuge supérstite del pensionado José Gabriel Castro Ríos, con retroactividad al 19 de mayo de 2006, fecha de su fallecimiento, junto con los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que José Gabriel Castro Ríos falleció el 19 de mayo de 2006, quien gozaba de una pensión de sobreviviente otorgada por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.; que ella y el pensionado contrajeron matrimonio civil el 13 de octubre de 1995 y procrearon a Estefany Castro Bonilla, quien nació el 26 de diciembre de 1995; que la sociedad conyugal nunca se disolvió; que conformaron una familia por vínculos naturales y legales, en donde ella dependía económicamente del causante, pues este velaba por su subsistencia y la de su hija, y que desde el 9 de agosto de 2005, se encontraba separada de cuerpos con el citado señor, sin divorciarse.

Relató que elevó solicitud de reconocimiento pensional, la cual fuera rechazada por la demandada, mediante oficio de julio 19 de 2007, con base en la reclamación que presentara la señora Chanel Espinosa Castañeda. No obstante, le fue reconocida la pensión a la hija menor de la demandante Stefany Castro Bonilla (f.° 2 a 3 del cuaderno del Juzgado).

La demandada contestó el escrito introductorio y respecto a las pretensiones se opuso a su prosperidad; precisó que carecía de facultad legal para dirimir la controversia entre las solicitantes, motivo por el cual ha retenido el 50% de la pensión de sobrevivientes a la espera de la decisión de la jurisdicción laboral. Frente a los hechos aceptó la condición de pensionado del causante, y su deceso.

Propuso en su defensa las excepciones de prescripción y buena fe (f.° 24 a 26 del cuaderno principal). Citada al proceso la señora CHANEL ESPINOSA CASTAÑEDA, en su calidad de compañera del causante, se abstuvo de intervenir en el mismo (f.° 61 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral Adjunto del Circuito de Cali, en sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez (2010), negó las declaraciones y condenas pretendidas por la demandante y declaró que la menor Stefany Castro Bonilla, en su calidad de hija supérstite, es la única beneficiaria del 50% restante de la pensión de sobrevivientes, razón por la cual, a partir de junio de 2011, debía acrecer la pensión de sobrevivientes, a su favor (f.° 91 a 98 ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Convocada por apelación de la parte demandante (f.° 100 a 112 ibídem ), la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no obra prueba en el expediente de que el causante, al fallecer, tuviera la condición de pensionado, como se anunció en la demanda; que, sin embargo, conforme la pensión que le fue reconocida a la hija del Sr Castro Ríos, en el caso se discute es en torno a una pensión de sobrevivientes; que la normativa aplicable al caso es la del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que era la vigente al momento del deceso del afiliado; que al tenor de esta norma, para acceder a una pensión como la reclamada, es menester que la cónyuge o la compañera permanente, acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y haya convivido con él no menos de 5 años continuos o discontinuos, por lo que la convivencia o cohabitación efectiva al momento de la muerte del titular de la pensión o del afiliado, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional, y que De las pruebas analizadas, valoradas en conjunto de conformidad con los principios que informan la crítica de la prueba y atendiendo las circunstancias relevantes del presente proceso, obliga a la Sala concluir que entre José Gabriel Castro Ríos y Amanda Bonilla Cadavid no existió una comunidad familiar y marital con vocación de solidaridad, estabilidad y responsabilidad por lo menos durante los últimos meses anteriores a su fallecimiento, o como lo plantea la norma aplicable al caso sub examine, cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte, pues claramente se advierte que el finado no estuvo haciendo vida marital con la señora Amanda Bonilla, de tal forma, que el hecho de que el causante antes de su muerte, viviera solo, desvanece el requisito de la convivencia, así mismo, destruye que entre ellos se haya conservado los vínculos afectivos de pareja, pues como anotó el Juez de primera instancia, la propia demandante durante el interrogatorio de parte acepta y manifiesta que el causante al momento de su fallecimiento no convivía con ella (f.° 19 a 20 cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case en su totalidad la sentencia recurrida y se condene de acuerdo con los pedimentos de la demanda principal (f.° 9 cuaderno de casación). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados.

La Sala examinará conjuntamente ambas acusaciones, pues están dirigidas por la misma vía, comparten normas en sus respectivas proposiciones jurídicas, y persiguen el mismo objetivo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal « por ser violatoria directamente de la ley sustancial por infracción directa por aplicación indebida de […]» los artículos 12 y del 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, 61 del CPTSS, 48 y 53 de la CN (f.° 9 cuaderno de casación) Expone que erró el Tribunal cuando al presente caso acudió al literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuando en realidad la situación está regulada en el inciso 3° del literal b) del mismo artículo, que regula el caso concreto de la existencia de cónyuge separada de hecho, que no convive con el causante hasta el final de sus días, que es la situación de la demandante y el causante, razón por la que no podía exigírsele acreditar el requisito de convivencia al momento del fallecimiento (f.° 7 a 12 cuaderno de casación).

CARGO SEGUNDO Por la vía directa se acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 12-1 y 13 de la Ley 797 de 2003 que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, y 5° de la Ley 25 de 1992, que modificó el artículo 140 y 152 del CC. Para la demostración del cargo, la censura argumenta que la interpretación que efectuó el sentenciador, al negar el reconocimiento pensional a la cónyuge con sociedad conyugal vigente anterior a la muerte, desconoce el amparo que otorga el inciso 3º del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, así como desconoce la jurisprudencia elaborada en este punto, visible en las sentencias como la CSJ SL 24 ene. 2012 rad. 41367, y CSJ SL 29 nov. 2011, rad. 40055.

Luego de lo cual concluye que: Teniendo en cuenta el nuevo criterio de la Corte, le asiste derecho a la demandante, pues se pudo establecer a lo largo del proceso que existió vínculo matrimonial hasta el momento del fallecimiento tal y como lo reconoce el fallo proferido por el adquem (folio 20) y que solo el hecho de haber tenido una separación de hecho durante los últimos ocho (08) meses de vida del causante, no era principio válida (sic) para que el adquem excluyera de manera definitiva a la demandante de la prestación y no tomara en cuenta los nueve años que convivieron y se brindaron ayuda mutua y protección como cónyuge.

Cabe anotar que la sociedad conyugal entre la demandante y el señor JOSÉ GABRIEL CASTRO RÍOS, existió desde el 18 de octubre de 1995 hasta el 19 de mayo de 2006 fecha en la cual falleció el señor […] (f.° 12 a 14 cuaderno de casación). RÉPLICA Arguye que el recurso adolece de defectos de técnica que impiden su prosperidad, tales como la omisión en el alcance de la impugnación, de indicar qué conducta debería asumir la Corte en sede instancia, frente a la decisión del Juzgado; que en el primer cargo se plantean dos modalidades de quebranto excluyentes, como lo son la infracción directa y la aplicación indebida; que al dirigirse por la vía del derecho el ataque, queda en firme la conclusión fáctica de que el causante no hizo vida marital con la señora BONILLA antes de su muerte, obrando como un sólido soporte de la sentencia atacada, que por ello debe permanecer incólume.

Resalta que el escrito del impugnante estuvo dedicado al estudio conjunto de pruebas hábiles en casación, con el de pruebas no calificadas, como los testimonios, las que además se presentan como un alegato de instancia, que no tiene la menor vocación de éxito. Además expone: […] es indiscutible que el último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 establece un derecho que favorece únicamente al compañero o compañera permanente del afiliado cuando a pesar de existir una unión conyugal vigente y una separación de hecho no hay una convivencia simultánea, pero ese beneficio no se hace extensivo a la esposa legítima quien para acceder a la pensión de sobrevivientes debe acreditar una convivencia que se haya prolongado al menos durante un quinquenio y que esté vigente a la calenda del deceso.

Y se hace énfasis en que debe cumplirse con el requisito de la cohabitación en la época de la muerte pues resulta a todas luces injusto e inequitativo que quien sin motivo válido abandonó, o se alejó o no acompañó al causante en el instante definitivo luego termine lucrándose con su defunción, cuando es claro que en esas circunstancias el ánimo de vida en común, o de ayuda recíproca o de asistencia en las situaciones más difíciles, y que son las que caracterizan a un verdadero miembro de familia, desaparecieron (f. ° 27 cuaderno de casación).

Agrega que, si se aceptara el análisis desde la perspectiva que ofrece la sentencia de esta Corporación, CSJ SL 29 nov. 2011, rad. 40055, la demandante debía probar cinco años de convivencia con el causante, por lo que su ataque debió emprenderse por la vía indirecta, para derribar los supuestos fácticos en los que se fundó el fallo acusado.

CONSIDERACIONES En la sentencia de segunda instancia, en torno a la convivencia de la demandante con el afiliado fallecido, el juez de la alzada concluyó esencialmente lo siguiente: i) Que el señor José Gabriel Castro Ríos murió el 19 de mayo de 2006; ii) Que, dada su condición de afiliado, la disposición que le es aplicable al asunto de la pensión derivada de su deceso, es el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. iii) Que en aplicación de esta norma, correspondía a la demandante demostrar que había convivido con el occiso, por lo menos 5 años con anterioridad a su fallecimiento. iv) Que de las pruebas valoradas en conjunto se establece que entre el señor Castro Ríos y la señora Bonilla Cadavid, no existió una comunidad familiar y marital con vocación de solidaridad, estabilidad y responsabilidad, por lo menos durante los últimos meses anteriores al fallecimiento del primero, o cinco años continuos con anterioridad a ello. v) Que el hecho de que el causante viviera solo al momento de su deceso, desvanecía el requisito de convivencia, así como el de que entre ellos se hubieran conservado los vínculos afectivos de pareja.

La censura controvierte la sujeción a derecho de la sentencia de segunda instancia, a través de dos cargos, enderezados por la senda del puro derecho, respecto de lo cual cumple expresar que la demanda que los contiene, evidencia serias falencias técnicas, como lo advierte la oposición. En efecto, el alcance de la impugnación está deficientemente formulado, pues siendo carga del recurrente, indicarle a la Corte que pretende que ella decida, en sede de instancia, respecto de la sentencia de primer grado, una vez anulada la del Tribunal, es decir, si confirmar, revocar o modificar aquella, no lo hace, en tanto se limita a peticionar que se condene a la demandada «a las pretensiones de la demanda principal».

Además, en el primer cargo, la impugnación predica, respecto de la misma normativa de la proposición jurídica, dos modalidades de violación que son diferentes y excluyentes, tales como la infracción directa y la aplicación indebida, habida cuenta que no se atiene a la lógica formal, acusar al Tribunal de haber caído en el último defecto de apreciación jurídica, en relación con una normativa respecto de la que también se dice que se rebeló contra ella, o no la aplicó por mera ignorancia. En cuanto al primer defecto del ataque, la jurisprudencia ha decantado, lo siguiente, que se advierte en la sentencia CSJ SL, 2 ago. 2000, rad. 14107, en la que la Corte dijo: Es pertinente indicar que en torno al alcance de la impugnación la jurisprudencia laboral de manera reiterada ha señalado que corresponde al recurrente precisar si es la totalidad o una parte de la sentencia acusada la que debe quebrarse, anotando en consecuencia cuál debe ser la actividad de la Corte en instancia con relación a la decisión de primer grado, es decir si debe ser confirmada, revocada o modificada, y en estos dos últimos casos qué debe disponerse en su lugar.

En lo concerniente al segundo, la Corporación explicó en la sentencia CSJ SL 14097 de 2017, que: Cierto es que la demanda de casación, en su conjunto, y el único cargo que el recurrente orienta contra el fallo del Tribunal, en particular, no constituyen un modelo a seguir en cuanto a las formas mínimas exigidas en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues, como abundantemente lo ha dicho la jurisprudencia, no consulta la lógica que en un mismo cargo se endilgue al juzgador de segundo grado la violación de uno o unos mismos preceptos por modalidades que resultan excluyentes, como lo son la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea, dado que, en tanto la primera supone la falta de aplicación de éstos por desconocimiento de su existencia o por restarle validez; la segunda, implica su aplicación pero con alteración de sus elementos, de suerte que terminan comprendiéndose en ellos, hechos que no le corresponden o con consecuencias jurídicas distintas a las previstas por el legislador; y la tercera significa que se aplican al caso, pero tergiversándose su cabal y genuino sentido, dislates todos ellos visibles en la sustentación del recurso, tal como atinadamente lo observa el Instituto replicante.

Ahora, en lo que atañe con el segundo cargo, en el que la acusación denuncia por la vía del puro derecho, que el ad quem interpretó con error, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues en el inciso 3 del literal b) del precepto, reside el derecho de la accionante, en vista de que el vínculo matrimonial entre ella y el causante subsistió hasta la muerte de este, habiendo convivido 9 años, en los que se brindaron ayuda mutua y protección como cónyuges, el ataque podría ser fundado, en la medida que el juzgador de la alzada, ciertamente, no interpretó esa norma con la extensión que aquél literal demandaba.

Empero, el cargo no podría resultar próspero, por lo que a continuación se explica: A partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, la Corte interpretó que el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, permitía el reconocimiento del derecho pensional al cónyuge supérstite que estaba separado de hecho, siempre que existiera convivencia no simultánea con la compañera permanente y hubiese convivido con el causante por lo menos cinco años en cualquier tiempo, presupuestos que morigeró y condicionó, respectivamente, en las sentencias CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 4163, y CSJ SL12442-2015 reiterada por la sentencia CSJ SL16999-2016 en las que precisó que para el efecto estudiado no era « menester la presencia de una compañera (o) permanente con convivencia no simultánea», por considerarse esta una exigencia desproporcional e injustificada, « de cara a los principios y objetivos de la seguridad social », y que, no obstante dispensarse la convivencia no inferior a cinco años en cualquier tiempo, quien pretenda ser acreedor de la pensión de sobrevivientes, deberá demostrar que « efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención ».

Sin embargo, a pesar que la situación de la demandante, se recaba, debía ser examinada a la luz del último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no está llamado a prosperar el ataque, pues dada la vía elegida por el censor, no logran desquiciarse los soportes del fallo confutado, relativos a que de todas formas no se demostró en el juicio que la reclamante convivió con el causante siquiera cinco años antes de su muerte, y que, a pesar de su separación, subsistieron entre ellos lazos de solidaridad, afecto y socorro, con lo cual la decisión de segundo grado mantiene indemne su presunción de legalidad y acierto, según también lo resaltó la oposición. En torno a esta presunción y sus efectos en casación, ha dicho la Corte en sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 36764, que Esta irregularidad, por su trascendencia, es suficiente para desestimar el cargo, por cuanto que las consideraciones referidas permanecen inmodificables y, por consiguiente, continúan prestando apoyo suficiente a la decisión impugnada, pues sobre ellas obra la presunción de acierto y legalidad que en casación laboral opera respecto de la sentencia recurrida.

En conclusión, los cargos no salen avantes. Costas en el recurso a cargo del demandante recurrente, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $3.500.000 a favor de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCION S.A., las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia, conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario de seguridad social seguido por AMANDA BONILLA CADAVID contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A. y CHANEL ESPINOSA CASTAÑEDA.

Costas como se expuso en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00