CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54395 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL16391-2017 Radicación n.°54395 Acta 12 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DORALBA ROJAS VILLAMIZAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

I.

ANTECEDENTES DORALBA ROJAS VILLAMIZAR demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-, para obtener la pensión de sobrevivientes de su cónyuge EFRAÍN ORTÍZ, junto con los efectos retroactivos que ello conlleva, más lo que resulte probado extra y ultra petita, y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, diciendo que ella y el señor Efraín Ortíz contrajeron matrimonio civil el 6 de agosto de 2005; que antes de esa fecha hacían vida marital; que el 10 de octubre de 2007 falleció el señor Ortíz a causa de una insuficiencia cardiaca; que éste se encontraba afiliado a la entidad demandada, en pensiones; que solicitó el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes ante la entidad y que, mediante Resolución n.° 008910 del 7 de octubre de 2008 le fue negada, bajo el argumento que « no había existido convivencia por un término mínimo de cinco (5) años con anterioridad a la muerte del afiliado», de conformidad con lo dispuesto en el art. 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 13 de la Ley 997 (sic) de 2003; que por encontrar «falsa motivación» se interpusieron los recursos de ley, los cuales fueron resueltos mediante Resoluciones n.° 10457 del 26 de noviembre de 2008 y 0147 del 17 de febrero de 2009; que el de cujus cotizó más de cincuenta (50) semanas en los 3 años anteriores a su fallecimiento.

Finalmente, expuso que el requisito de vida marital por el término de cinco (5) años antes de la muerte, es exclusivo para quienes como cónyuges o compañeros permanentes reclaman el beneficio de «la pensión de supervivencia por muerte del pensionado» (f.° 2 a 3 cuaderno del Juzgado). Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales aceptó parcialmente los hechos primero, segundo, cuarto, séptimo y octavo, atinentes a la celebración del matrimonio entre la actora y el causante y la fecha de fallecimiento de este; aceptó el sexto y negó los demás. No obstante, se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que la demandante no cumple con los requisitos exigidos por el art. 13 de la Ley 797 de 2003, esto es, el tiempo de convivencia, contexto en el cual propuso en su defensa las excepciones que denominó « INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, PRESCRIPCIÓN, CONDENA EN COSTAS Y LA GENÉRICA» (f.° 75 a 77 ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, en sentencia del 6 de agosto de dos mil diez (2010), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones incoadas por la señora ROJAS VILLAMIZAR, por no cumplir con los requisitos previstos en el art. 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 13 de la Ley 797 de 2003, literal a), para ser beneficiaria en forma vitalicia de la pensión de sobrevivientes del causante Efraín Ortíz. (f.° 99 a 108 ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa interposición del recurso de apelación por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que uno de los aspectos indiscutidos en el proceso, es el atinente a la normatividad aplicable al caso concreto, pues es la vigente al momento del fallecimiento del «afiliado o pensionado», es decir, el art. 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 13 de la Ley 797 de 2003; más sin embargo, que no existe prueba idónea demostrativa de la convivencia por un lapso superior a los 5 años continuos de la accionante con el señor Ortíz, antes de su deceso, como lo exige esta normativa (f.° 126 a 140 ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por DORALBA ROJAS VILLAMIZAR, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «case » la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión proferida por a quo (f.°9 cuaderno de casación). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por la entidad de seguridad social demandada.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser […] violatoria de la ley sustancial, concretamente por violación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el Artículo 46 de la Ley 100 de 1993, Por (sic) interpretación errónea […] ( ibídem ) Argumentó que el sistema general de pensiones, en cuanto refiere a la pensión de sobrevivientes, establece dos situaciones de hecho totalmente disímiles que conllevan a efectos jurídicos «completamente diferentes», refiriéndose a la calidad de afiliado y pensionado.

Igualmente, expuso […] siendo inconfundible que una es la situación de los beneficiarios del afiliado y otra muy distinta la de los beneficiarios del pensionado. […] cuando en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 señala en inciso segundo que: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado…”, Obviamente es a éste a quien debe aplicarse la exigencia de los cinco (5) años continuos de convivencia previa a la muerte.

Exigirlo como se hizo para el beneficiario del afiliado, que es nuestro caso, significa desatender el alcance general del contenido normativo del sistema, y de la misma manera inadvertir el contenido expreso del inciso primero de este literal (f.° 4 a 9 cuaderno de casación). RÉPLICA La entidad de seguridad social opositora confrontó el cargo, argumentando que el fallo del Tribunal se basó en jurisprudencia de esta Sala, motivo por el cual se está frente a un caso de reiteración, de conformidad con el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009, y que la finalidad de la norma acusada es precisamente «evitar “matrimonios” oportunistas con afiliados o pensionados con el único fin de “alargar” el disfrute del derecho pensional, o de crear artificialmente un sucesor pensional» (f.° 28 a 29 ibídem ).

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó la decisión de negar la pensión de sobrevivientes a la señora ROJAS VILLAMIZAR, en calidad de cónyuge del causante, con el argumento de que, al momento del fallecimiento de éste, no cumplía con los requisitos exigidos por el art. 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 13 de la Ley 797 de 2003, normatividad vigente al momento del insuceso, específicamente en relación con la prueba idónea demostrativa de la efectiva convivencia con el de cujus, de por lo menos 5 años con anterioridad a la muerte; al respecto dijo: Pues bien, estudiada la glosa expuesta por la actora, no es de recibo la interpretación que hace de la norma en comento pues tanto en la sentencia que trajo en su apoyo como la expuesta por la funcionaria de primer grado, se hace un juicio (sic) análisis al tema debatido para concluir que la convivencia se da para los dos eventos – muerte de afiliado y muerte de pensionado-.

Es decir, la exigencia de la convivencia se analizó eficientemente para determinar que tanto para el afiliado como para el pensionada (sic) se debía exigir la convivencia, que para el caso de marras es de cinco (5) años, puesto que la normatividad no hizo exclusión alguna […]. En tal escenario, auscultada la sentencia recurrida, halla la Sala que el Tribunal no incurrió en el yerro de interpretación normativa que se le endilga, pues sobre la verdadera hermenéutica que debe darse al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en punto de la convivencia mínima allí exigida para acceder a la pensión de sobrevivientes, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en forma reiterada y pacífica, como se constata en las sentencias CSJ SL, 5 abr. 2005, rad. 22560, CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393, CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 42425, y CSJ SL, 22 ag. 2012, rad. 45600 en las que se dijo: […] mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste, porque de perderse esa vocación de convivencia, al desaparecer la vida en común de la pareja o su vínculo afectivo, deja de ser miembro del grupo familiar del otro, y en estas condiciones igualmente deja de ser beneficiario de su pensión de sobrevivientes.

“(…..) Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia: 1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de éste. 2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del PENSIONADO que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a ésta. 3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO o PENSIONADO) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con éste.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario: 4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del AFILIADO o PENSIONADO), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con éste. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión. 5) Si respecto de un PENSIONADO concurre “…un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo…” (inc. 2º, lit. b), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. 6) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (inc. 3º, lit. b). 7) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años.

Como se advierte de lo anteriormente expuesto, el argumento de la recurrente que procura diferenciar la calidad de afiliado y pensionado de que trata el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, carece de razón de ser, puesto que la disposición sustancial en reflexión, al tenor de la jurisprudencia de la Sala, no da pábulo a hacer la distinción a que se refiere la acusación. En consecuencia, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.* DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario de seguridad social seguido por DORALBA ROJAS VILLAMIZAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas según lo expuesto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00