República de Colombia Cene Suprema de Justicia Sala de Cuas» Lalieral Sala da Oesseadesdde N: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1639-2020 Radicación n.° 71581 Acta 20 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 8 de julio de 2014, en el proceso que instauró en su contra CRISTÓBAL MIRANDA PARRA.

I.

ANTECEDENTES Cristóbal Miranda Parra llamó a juicio a la Electrificadora del Caribe S.A. Electricaribe S.A. E.S.P., con el fin de obtener el pago, debidamente indexado, de las sumas que le ha venido descontando de su mesada pensional, por la aplicación errónea de la compartibilidad, desde el mes de mayo de 2013, la sanción moratoria del SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 71581 artículo 65 del CST, o en su defecto, los intereses corrientes y, las costas Fundamentó sus peticiones en que, con resolución No. GRH 020637 de 26 de noviembre de 2002, la demandada le reconoció pensión convencional de jubilación a partir del 1 de diciembre de 2002, y Colpensiones en resolución No. 052756 del 5 de abril de 2013, le otorgó pensión legal de vejez desde el 10 de enero de 2013.

Expuso que la accionada a partir del mes de mayo de 2013, unilateralmente comenzó a compartir la pensión de jubilación con la de vejez reconocida por Colpensiones, contraviniendo lo establecido en el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo vigente para los arios 1982 - 1983, que dispuso el reconocimiento de la pensión con el cien por ciento del salario devengado en el último ario de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que llegare a reconocer el ISS (Colpensiones), destacó que ambas son compatibles.

Al dar respuesta a la demanda, la sociedad convocada (f.° 158 a 169 cuaderno de primera instancia), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la calidad de pensionado del actor y el reconocimiento en su favor de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones. En su defensa adujo, que dada la fecha en la que fue reconocida la pensión convencional, al ser beneficiario del régimen de transición y haber sido afiliado voluntariamente por el empleador al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se debe dar SCLUPT-10 V.00 2 Radicación n.° 71581 aplicación al artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 del Decreto 1160 de 1994 y así la compartibilidad de la pensión. Propuso como excepciones las que llamó, inexistencia de causa para pedir y, falta de legitimación tanto por activa como por pasiva.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y, profirió fallo el 30 de octubre de 2013 (cd f.° 187), en el que resolvió: i) declarar la compatibilidad de la pensión de jubilación reconocida por la demandada con la de vejez a cargo de Colpensiones, ii) condenar a la demandada a seguir pagando la pensión de jubilación de manera completa y, al pago de las diferencias pensionales causadas dese el mes de mayo de 2013, debidamente indexadas; üi) absolvió de las demás pretensiones; y) declaró no probadas las excepciones propuestas e impuso costas a la accionada.

Inconforme la demandada lo recurrió. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la impugnación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, emitió fallo el 8 de julio de 2014 (cd f.°6 cuaderno 2 a instancia), en el SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 71581 que confirmó íntegramente el de primer grado, con costas en la alzada a cargo de la recurrente.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, de acuerdo con el recurso de apelación, concretó el problema jurídico, a resolver si la pensión convencional reconocida al actor por la demandada era o no compatible con la de vejez otorgada por Colpensiones. Para lo indicado, dejó por fuera de debate: que la demandada reconoció al actor pensión convencional de jubilación a partir del 1 de diciembre de 2002, y la de vejez a cargo de Colpensiones le fue otorgada a partir del 10 de enero de 2013.

Advirtió que no le asistía razón a la recurrente en cuanto a que la compartibilidad de pensión de jubilación, debía ser analizada de cara a lo dispuesto en los decretos 813 y 1160 de 1994, pues estos regulan solo lo concerniente a la subrogación de prestaciones legales a cargo de los empleadores, y, nada dijeron de las pensiones extralegales.

Expuso que la compartibilidad de las pensiones extralegales o voluntarias reconocidas por el empleador con la de vejez reconocida por el ISS, tiene distinto tratamiento según el ámbito temporal de su causación, si el reconocimiento de la de jubilación, ocurrió antes o después de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, específicamente a partir del 17 de octubre de dicho ario, fecha en que fue SCLAJF1-10 V.00 4 Radicación n.° 71581 publicado el Decreto 2879 de 1985 en el diario oficial, que para aquellas situaciones que cabían dentro de la vigencia del citado acuerdo, la regla general es que si las partes o el empleador no la someten expresamente a plazo o condición, en el momento en que el ISS iniciara el pago de la de vejez se aplicaría la compartibilidad.

Señaló que como al demandante le fue reconocida pensión convencional en 2002, en principio su situación estaba llamada a gobernarse por el Acuerdo 029 de 1985, según el cual, eran incompatibles la pensión extralegal o voluntaria reconocida por el empleador y la de vejez otorgada por el Seguro Social, a menos que las partes hubieran convenido su no compartibilidad.

Afirmó que, como la prestación por jubilación patronal concedida al actor tuvo como fundamento el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo vigente para los arios 1976- 1978 y, el artículo 20 de la convención de 1982-1983, del cual dio lectura, consagró que la pensión se reconocería en el cien por ciento del salario devengado por el trabajador el último ario de servicio, sin tener en cuenta la de vejez a cargo del Seguro Social, resultaban compatibles.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 71581 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la entidad recurrente a la Corte, casar la sentencia censurada, en sede de instancia revocar la de primer grado y en su lugar, absolverla de las condenas impuestas en su contra, sobre costas disponer como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue objeto de oposición. VI. CARGO ÚNICO Se propone en los siguientes términos: La violación que ahora se denuncia se produce por la vía directa y por interpretación errónea de los artículos 5° del decreto 813 de 1994, modificado por el 2° del decreto 1160 de 1994, 6° del mismo decreto 813 de 1994 y 45 del decreto 1745 de 1995; infracción directa del artículo 16 del C.S.T. y del artículo 27 del CC; por aplicación indebida de los artículos 5° del acuerdo 029 de 1985 del ISS y 18 del acuerdo 049 de 1990 también emanado del ISS (acuerdos aprobados respectivamente por los decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990); 59, 60, 51 del acuerdo 224 de 1966 (art. 1° D. 3041 de 1966); 36 de la ley 100 de 1993; 76 de la ley 90 de 1946; 193, 259, 260, 467 del C.S.T. Para iniciar la sustentación, afirma que discrepa de las consideraciones del Tribunal atinentes a que, el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994, modificado por el 5 del Decreto 813 del mismo ario, que regula la compartibilidad pensional, alude a la pensiones de carácter legal y no a las extralegales, pues la disposición claramente se refiere a los empleadores del sector privado que tiene a su cargo el reconocimiento de SCLAIPT-10 V.00 6 Radicación n.° 71581 pensiones, sin que mencione expresamente las de carácter legal, pues su alusión es genérica.

Afirma que con la expedición de la Ley 100 de 1993, la posibilidad de pactar la compatibilidad de las pensiones legales y extralegales, autorizada por los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, desapareció, por tanto, todas las pensiones serán necesariamente compartidas con las del ISS, hoy Colpensiones y afirma, «resulta vacuo estudiar si en este caso se estableció o no un pacto de compatibilidad de pensiones».

Expone que esos argumentos, de contenido puramente normativo, fueron marginados por el ad quem y ello le impidió ver que para el momento en que se trabó la /itis, ya habían cambiado las disposiciones regulatorias de la compatibilidad pensional, agrega: ( ) lo que se tiene es que las previsiones contenidas en los artículo 5° del acuerdo 029 de 1985 y el 18 del acuerdo 049 de 1990 sobre compatibilidad y compartibilidad de pensiones no resultaron aplicables al caso en estudio y por esa circunstancia la situación de la parte actora se rige por los decretos que desarrollaron lo previsto en la ley 100 de 1993 para este evento, que son los que la parte demandada pide que se tengan como parámetro de la resolución de la discusión planteada por la parte actora.

Según esos decretos la regla de la compartibilidad es absoluta, vale decir, no contempla la posibilidad de la compatibilidad de pensiones que erradamente dispuso el Ad quem. Considera que se debe aplicar el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 del Decreto 1160 del mismo ario, teniendo en cuenta que tanto la pensión convencional de jubilación como la legal de vejez, fueron reconocidas en SCLA1PT-10 V.00 7 Radicación n.° 71581 vigencia de la Ley 100 de 1993 y, de esos decretos reglamentarios.

Asevera que, evidenciado el error jurídico en el que incurrió el Tribunal, procede el desquiciamiento total de las condenas para en su remplazo, en la actuación de instancia, disponer la revocatoria del proveído de primer grado y la absolución total para la demandada, teniendo en cuenta que si desapareció del mundo jurídico la posibilidad de un pacto compatibilidad pensional, no resulta adecuado acudir al texto de la convención colectiva para verificar su contenido.

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa por la que se dirige el ataque, no existe discusión en torno a las siguientes conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal: i) la pensión de jubilación convencional fue otorgada por Electricaribe S.A. E.S.P., al demandante a partir de 1 de diciembre de 2002, con fundamento en el artículo 5° del acuerdo convencional, suscrito entre la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. y el sindicato de los trabajadores de la empresa, para los arios 1976 - 1978, el artículo 20 de la convención de 1982-1983, consagró que la pensión se reconocería en el cien por ciento del salario devengado por el trabajador el último ario de servicio, sin tener en cuenta la de vejez a cargo del Seguro Social y, iii) la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, reconoció al demandante el derecho prestacional de vejez a partir del 10 de enero de 2013.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 71581 La acusación plantea como eje central de la controversia, la normativa que estima aplicable a efectos de concluir la compartibilidad de las pensiones por jubilación y de vejez reconocidas al accionante, teniendo en cuenta como factor determinante, la causación de ambas con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 813 y 1160 de 1994.

Como lo ha enseriado esta Corte, la viabilidad de compartir pensiones extralegales con la legal, opera por ministerio de la ley, «en aquellos eventos en que el derecho pensional se estructure ( ) con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, normatividad que consagró la compartibilidad de pensiones de carácter extralegal con las de vejez que llegare a reconocer el ISS» (CSJ 5L8768-2015, reiterada en las sentencias CSJ 5L18455-2016, CSJ SL17085-2017 y CSJ SL2437-2018).

La jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en el sentido de que, las pensiones de origen extralegal causadas antes del 17 de octubre de 1985 son, por regla general, compatibles con las que reconozca el ISS a, contrario sensu, serán compartidas con el Instituto hoy Colpensiones, si se causan después de esa data y no existe pacto expreso en contrario (CSJ SL 18144, 10 sep. 2002;

CSJ SL 24938, 30 jun. 2005; CSJ SL 27311, 15 jun. 2006; CSJ SL 35281,9 sep. 2009, reiterada en la CSJ SL 45403, 8 may. 2013, CSJ SL6114-2014, CSJ 5L1688-2017 y CSJ 5L7104-2017). SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 71581 Advierte la Sala que la vigencia de las cláusulas convencionales de las que surgió el derecho pensional jubilatorio a cargo de la ex empleadora fue un hecho no discutido en el trámite de las instancias, por ende, no es aceptable la actual alegación atinente a la supuesta derogatoria por disposiciones legales expedida en 1994, para reglamentar la Ley 100 de 1993.

Es bien sabido, que por tratarse de convenios colectivos celebrados entre la empresa y el sindicato que agrupaba a sus trabajadores, para su modificación se requería del agotamiento del proceso legalmente previsto, es decir, la denuncia de la convención, la presentación del pliego de peticiones y el agotamiento de las etapas de la negociación colectiva, lo que no ocurrió en este caso, por lo cual, se encuentra confirmada su vigencia. Además, la controversia que plantea a la Sala la censura ya fue objeto de pronunciamiento de la Corte, en la sentencia CSJ 5L4545-2019, en un caso similar al aquí debatido, en el que fue parte la sociedad hoy demandada, en la que se recordó lo enseriado previamente, así: Ahora bien, en cuanto al primer aspecto aducido por la entidad recurrente, debe en principio precisar la Corte, que aun cuando la regla general, es que las prestaciones pensionales extralegales, otorgadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, componan el carácter de compartibles, con ocasión de lo previsto por el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual anualidad, y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma calenda, dicha circunstancia no obsta para que las partes, pacten su compatibilidad, pues no existe restricción alguna frente a un acuerdo de voluntades de tal connotación. SCUUPT-10 V.00 'o Radicación n.° 71581 Así lo precisó esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ 5L5529- 2018, en la que dijo: «No sobra precisar que si bien los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994 y 45 del Decreto 1748 de 1995, establecen la compartibilidad de las pensiones de jubilación a cargo del empleador con la vejez por cuenta del ISS, la norma inicialmente mencionada, establece que el primero deberá cotizar al ISS hasta tanto el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez, quedando por su cuenta únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el instituto y la de jubilación que venía percibiendo, y que, además, para la financiación de la prestación que llegase a conceder el ISS, el empleador debe trasladar el valor correspondiente al bono pensional, ello, per se, no impedía que las partes en forma voluntaria, como en este caso a través de la convención colectiva de trabajo, dispusieran que la pensión a cargo del empleador fuera compatible con la de vejez».

En el mismo sentido, mediante proveído CSJ 51,4080-2018, adoctrinó: «Desde el punto de vista jurídico, propio de ambos cargos, el Tribunal no incurrió en error alguno al sostener que las pensiones convencionales reconocidas con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo ario, son, en principio, compartidas con las que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, salvo que se exprese en ellas mismas que son compatibles.

Tal orientación es la que se deriva expresamente de lo plasmado en el artículo 5 de la referida normativa y es la que ha mantenido de manera invariable esta Corporación a través de su jurisprudencia (Ver las sentencias CSJ SL13190-2015 y CSJ SL498-2016, entre muchas otras)». Acorde con lo anterior, el sentenciador de alzada no transgredió ninguno de los preceptos legales denunciados, cuando estableció la posibilidad de pactarse por las partes la compatibilidad pensional, aun respecto de prestaciones reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, que fue lo acontecido en el sub judice, por virtud de lo dispuesto en la cláusula 20 de la convención colectiva de trabajo vigente en la que se dispuso textualmente para efectos de liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5° de la Convención Colectiva 1976-1978, la empresa reconocerá el 100% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio.» SCLAJPT-10 V.00 II Radicación n.° 71581 En conclusión, para la Sala no se evidencia la existencia del yerro atribuido al tribunal, cuando estableció la compatibilidad de las prestaciones pensionales de vejez y jubilación otorgadas a los actores, teniendo en cuenta para tales efectos, que los pactos convencionales origen del derecho, fueron suscritos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y en dicha calenda no se hallaban modificados o derogados por una normativa posterior.

Por otra parte, en lo concerniente a la derogatoria del texto convencional que consagra el derecho, con el fin de no estipular una dualidad pensional, de conformidad con lo adoctrinado en sentencias CSJ 5L5529-2018, se itera el pacifico y consolidado criterio de la Corporación, según el cual, aun cuando el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, modificado el 2° del Decreto 1160 del mismo año, establece como generalidad la compartibilidad de las prestaciones pensionales legales y extralegales, ello en modo alguno comporta un carácter absoluto, en la medida en que «los derechos emanados de convenciones colectivas celebradas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no han sido modificadas por normas posteriores, deben entenderse vigentes, lo cual no es obstáculo para que sean armonizadas con las disposiciones de la Ley 100 de 1993», para lo cual se requiere la vigencia de dichos regímenes pensionales, que a su vez no pueden entenderse como derogados o modificados por lineamientos legales posteriores.

CSJ 5L071-2018, CSJ SL9593-2016, y, CSJ 5L675-2013. Consecuentemente, no encuentra la Sala yerro jurídico en el fallo acusado toda vez, que los acuerdos convencionales que dieron origen al derecho fueron suscritos desde 1976 — 1978 y, 1982-1983, y como no fueron modificados por las partes, mantuvieron su vigencia en los términos y condiciones pactadas.

De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. SCUUPT-10 V.00 12 Radicación n.° 71581 Sin costas en el recurso extraordinario como quiera que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 8 de julio de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CRISTÓBAL MIRANDA PARRA contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABB17-GODO-Y-EAJARDO GE PRA SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 13