CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61124 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1639-2019 Radicación n.° 61124 Acta 14 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR ENRIQUE BENAVIDES ZAPATA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el trece (13) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le instauró a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A.-AVIANCA S. A. I.
ANTECEDENTES HÉCTOR ENRIQUE BENAVIDES ZAPATA llamó a juicio a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A.-AVIANCA S. A., con el fin de que se le reajustara la pensión de jubilación; pagar la pensión plena y completa de jubilación, desde el 15 de diciembre de 1987, sin compartirla con el ISS hasta el pago efectivo; intereses corrientes a la tasa máxima legal; indexación, costas y agencias en derecho (f.° 3 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó en la empresa demandada, el 1° de abril de 1952 desempeñando inicialmente el cargo de obrero, con una asignación mensual de $85; que se afilió forzosamente al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y muerte en el año de 1969, a través de la compañía; que tenía 15 años de servicio en la misma; que se le reconoció pensión de jubilación el 7 de junio de 1982, en cuantía inicial de $20.824 por haber laborado más de 30 años de servicio, de acuerdo a la cláusula 70 de la CCT 1980-1982; que fue desmejorándose la pensión de los años subsiguientes, ya que no guardó proporción a la que debía corresponderle teniendo en cuenta los IPC de cada uno de los años inmediatamente anterior; que AVIANCA S. A. le pagó la última mesada de jubilación completa hasta el 15 de diciembre de 1987, fecha en que comenzó a compartirla con el ISS por haber reunido los requisitos mínimos para obtener la pensión de vejez pagándole solo la diferencia. Manifestó, que mediante Resolución n.° 00391 de febrero 14 de 1991 el ISS, le reconoció la pensión de vejez por el salario mínimo, desde el 16 de diciembre de 1987, generándose unos retroactivos, los cuales fueron aprobados ilegalmente por la demandada; que a la fecha de la presentación de la demanda la empresa Avianca le estaba pagando, de manera incompleta, la pensión de jubilación en la suma de $458.423, por estar compartiéndola con el ISS; que tenía un derecho adquirido convencionalmente, de acuerdo a la cláusula 70 de la CCT 1980-1982, aprobada mediante acta especial, en su artículo 30, conforme al artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1° del Decreto 2879 del 17 de octubre del mismo año, ratificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 2 y 3 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, expresó que el actor realmente ingresó a la empresa el 17 de marzo de 1952; que no es cierto ni el cargo inicial ni la asignación salarial, por cuanto fue ayudante mecánica 1ª clase, con un salario básico inicial de $160.000 mensuales; que al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez, tenía más de diez y menos de veinte 20 años de servicio, por lo que cualquier pensión que llegare a reconocer el ISS, tendría la vocación de compartida; que no es cierto que al accionante se le hubiera reconocido pensión de jubilación convencional, a partir de junio 7 de 1982, sino que fue desde el 30 de diciembre de 1982, en cuantía inicial de $25.671 mensuales, por haber acumulado más de treinta años de servicios como establece el artículo 88 de la CCT, vigente entre el 22 de agosto de 1982 y el 30 de junio de 1984, no 1980-1982; que dicha convención colectiva de trabajo establecía que la empresa continuaría cotizando para el ISS para el riesgo de vejez, para efectos del artículo 60 del reglamento general de invalidez, vejez y muerte, para entrar a compartir la pensión. Sostuvo, que la empresa pasó a compartir la pensión de jubilación convencional, con la pensión de vejez del ISS, argumentando que el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 consagró la compartibilidad de las mismas; que mediante Resolución n.° 0391 de febrero 14 de 1991, el ISS le reconoció la pensión de vejez con vigencia a partir del 16 de diciembre de 1987, fecha en que el demandante cumplió los 60 años de edad; que el reconocimiento de la misma no se produjo coetáneamente al cumplimiento de la edad, por lo que no pudo empezar a entrar a compartir la pensión desde el momento en que el demandante cumplió la edad, por lo que el retroactivo generado era a favor de la demandada, tal como quedó plasmada en dicha resolución. Dijo, que no es cierto que la empresa estuviera pagando en forma incompleta la pensión de jubilación, sino que estaba cancelando la diferencia que le correspondía por tratarse de una pensión compartida con la pensión de vejez del ISS; que no es cierto que la pensión de jubilación convencional reconocida tuviera como fundamento los acuerdos del consejo directivo del ISS, sino en la CCT mencionada y en esa norma convencional se establecía la continuidad de las cotizaciones para los efectos del reglamento general de invalidez, vejez y muerte del ISS (f.° 63 a 66 del cuaderno principal).
En su defensa, propuso, como excepciones de mérito, las que denominó inexistencia de la obligación, pago, compensación y prescripción (f.° 68 y 69 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, en providencia del 29 de octubre de 2010 (f.° 822 a 830 del cuaderno principal), absolvió a la demandada de todas las pretensiones.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del actor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 13 de diciembre de 2012 (f.° 856 a 864 del cuaderno principal), confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas al demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el ISS, mediante Resolución n.° 00391 del 14 de febrero de 1991, concedió pensión vitalicia de vejez, a partir del 16 de diciembre de 1987, en la cual señaló que el retroactivo por concepto de pensión básica, hasta el 28 de febrero de 1991, sería entregado al empleador por autorización del solicitante.
Seguidamente transcribió la sentencia CSJ SL, 31 may. 2005, rad. 24424, de la cual sostuvo, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 de la misma anualidad, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, salvo que la misma convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se hubiere dispuesto expresamente que las pensiones reconocidas, serian compartidas con el ISS, como quedó plasmado en el caso en estudio.
En cuanto al retroactivo, indicó que este pertenecía al empleador, como se había reflejado en la sentencia CSJ SL, 4 feb. 2009, rad. 33347. Por último, citó la sentencia CSJ SL, 31 ag. 2005, rad. 24704, sobre la validez de las copias simples, siempre que hubiera constancia del depósito de la convención colectiva, lo cual fue verificado, al observarse que a folio 137 reposa con sello del Ministerio de la Protección Social, que la copia fue depositada el 3 de septiembre de 1982, dando total eficacia a la CCT 1982-1984.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y acceda a las pretensiones (f.° 5 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por infracción indirecta del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del 17 de octubre del mismo año, por error de hecho evidente, en cuanto interpretó erróneamente la cláusula 88 CCT de 1982-1984 (f.° 6 a 8 del cuaderno de la Corte). Manifiesta, que el Tribunal comete un yerro al confirmar la sentencia de primera instancia ya que, considera, la compartibilidad de la pensión de jubilación se estipuló en el inciso segundo de la cláusula 88 de la CCT 82-84, sin embargo, en ninguna parte de dicha norma, se estipula lo anterior, resultando incomprensible lo deducido por el ad quem, al darle un sentido distinto.
Transcribe la cláusula 88 ibídem, para concluir que, El anterior es el texto de la cláusula 88 de la convención 82-84, como puede observar la honorable Corte Suprema de Justicia, en ninguna parte de este texto subrayado, las partes, han convenido que las pensiones de jubilación sean compartidas. Ese es un error que aparece a primer golpe de vista, pues el mismo ad quem, está basándose en la parte subrayada del texto, que señala que "para los efectos del artículo 6°", para interpretar de que según ese texto normativo si habían estipulado la compartibilidad de las pensiones, pues, le recuerdo que eso no es expreso, es decir, que la cláusula debió dejar claro, patente, que entraban a compartirse, no manifestar "para los efectos", ¿ para los efectos de qué?, eso no es entendible, no es inequívoco.
Cuando se va a estipular una cláusula convencional, sobre todo en donde se van a consagrar derechos económicos y sociales, no pueden estas ser ambiguas, que se presten a todo tipo de interpretaciones, pues, ellas deben ser claras y concisas que le permitan saber a las partes en qué lo benefician, en qué no y en qué circunstancias. Ello, allí, no sucede, pues como le recuerdo a la honorable Corte, tal acuerdo debe ser expreso.
Ese es el error en que incurrió el Tribunal, ya que si hubiese tenido en cuenta tal circunstancia, eso lo hubiese obligado a variar su criterio y obviamente hubiese tenido que condenar a la compañía demandada, pues, es trascendente ya que la única prueba que establece las condiciones para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación lo constituye esa convención en la cláusula 88, y tal error sin duda alguna influyó en el fallo, pues a claras, se observa, que si el Tribunal, no interpreta y razona así, de seguro el fallo hubiese tenido que ser diferente.
RÉPLICA En primer lugar, advierte que no se identifica el sendero por el cual se ataca la sentencia; no existe modalidad de violación; que el Acuerdo 029 de 1985, no era aplicable en el asunto, por haber nacido a la vida jurídica con posterioridad a la ocurrencia de los hechos. Seguidamente, transcribió las sentencias CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 37461;
CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39975; CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 43094; CSJ SL, 2 abr. 2009, rad. 34734 y CSJ SL, 17 jun. 2009, rad. 36119. Por último, informa que el recurrente no logra desvirtuar, con su ataque, la presunción de acierto que ampara las decisiones del Tribunal, en lo que atañe a una correcta evaluación de las pruebas allegadas al expediente y a una atinada aplicación de las normas rectoras en este asunto (f.° 23 a 30 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES La demanda de casación tiene unas formas propias que la singularizan, que deben ser respetadas por quien a ella acude, en procura de que se anule una sentencia como la que se cuestiona. Por ello, para que se cumplan los fines del recurso extraordinario, es menester que la solicitud llene los presupuestos formales de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, los cuales representan el debido proceso conforme a lo preceptuado en el artículo 29 de la CN, dotando a dicho trámite procesal de orden y racionalidad, sin constituirse en un culto a la forma.
En consonancia, la Corporación se ha pronunciado, entre otras, en la sentencia CSJ SL4281-2017 y se señaló: Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Indicado lo que precede, el cargo con el que se pretende cuestionar la sentencia del Tribunal, presenta graves deficiencias técnicas que lo vuelven desestimable, como lo hace notar el opositor y se resalta a continuación: 1.
Es de anotar, que el recurso de casación, en su causal primera, procede por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por vía directa o indirecta, conceptos que obedecen a caminos distintos que no pueden transitarse en forma simultánea en un cargo y, además, incompatibles y excluyentes entre sí. Lo anterior, impone a la censura una carga procesal (principio dispositivo) de determinar la vía de violación de la ley sustancial, lo que correlativamente implica que la Corte debe ceñirse por completo al discurso argumentativo del censor y al alcance que éste le haya dado a la impugnación, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse de ese estricto marco de referencia. En el caso que ocupa la atención de la Sala, el recurrente omite determinar el camino a recorrer, al no señalar, en su recurso, si el ataque se endereza por la vía directa o la indirecta, lo que constituye un obstáculo técnico que impide el examen de fondo de la acusación, por cuanto en este evento es evidente que la Corte carece de un rumbo definido y predeterminado que le permitan conocer si la equivocación que se le enrostra al Tribunal obedece a la senda de lo fáctico o lo netamente jurídico, no pudiendo suplir de oficio esa deficiencia mediante la adopción de la vía de ataque que ella estime conveniente, pues, en semejante hipótesis, desconocería frontalmente el principio dispositivo atrás referido, base esencial del recurso extraordinario. 2.
También incurre el impugnante, en la proposición jurídica, de acusar como violadas, por interpretación errónea, normas convencionales, cuando es sabido que estas no son de carácter sustantivo nacional, sino simples medios probatorios. En forma adicional, se abstiene de acusar como infringidas los artículos 467 y 476 del CST, estas sí sustanciales de alcance nacional que regulan la aplicación de las convenciones colectivas de trabajo, las que son mandatorias denunciar, dado que el derecho reclamado deriva de la convención colectiva de trabajo.
Con todo, de llegarse analizar de fondo el cargo, tampoco estaría llamado a prosperar, por lo que a continuación se expresa: No existe discusión sobre los siguientes supuestos fácticos: i) que Avianca le reconoció al demandante pensión de jubilación convencional a partir del 30 de diciembre de 1982; ii) que el ISS le concedió al actor la pensión de vejez mediante Resolución n.° 00391 del 14 de febrero de 1991, a partir del 16 de diciembre de 1987 y desde esa calenda la prestación extralegal se comparte con la legal, cancelando la pasiva únicamente el mayor valor.
La discusión que se plantea, gira en torno a la interpretación o alcance que le imprimió el Tribunal a la cláusula 88 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente entre los años 1982 a 1984, en perspectiva de las cuales dedujo que la pensión extralegal reconocida al demandante es de carácter compartido con la de vejez reconocida por el ISS, por así establecerlo el acuerdo colectivo.
Al respecto, debe señalarse, que esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que las pensiones extralegales otorgadas o causadas por los empleadores con anterioridad al 17 de octubre de 1985, como es el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, son compatibles con la de vejez que la respectiva entidad de seguridad reconozca de manera posterior, salvo que de manera expresa se pacte, en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, que dicha prestación serían compartidas, evento en el cual dicha manifestación de voluntad tendría preferencia. A propósito del alcance de la cláusula 68 de la convención 1978-1979 que, debe decirse, fue reproducida en el artículo 70 de la Convención Colectiva de Trabajo 1980-1982 y, en igual sentido, en el artículo 88 de la convención 1982-1984, suscrita entre AVIANCA S. A. y el sindicato nacional de trabajadores SINTRAVIA, la Corte, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que en ella se contempla una excepción a la regla general de la compatibilidad de las pensiones causadas antes del 17 de octubre de 1985.
Al respecto, la cláusula 88 de la convención colectiva 1982-1984 prevé: La empresa concederá pensión de jubilación a todos sus trabajadores que cumplan, durante la vigencia de la presente Convención treinta (30) años de servicios, continuos (sic) o discontinuos (sic) sin tener en cuenta su edad, de acuerdo con la Ley (sic). En estos casos la Empresa continuará cotizando el seguro de vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la pensión de vejez para los efectos del Artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte del Instituto de los Seguros Sociales (f.° 126 del cuaderno principal).
Respecto del texto reproducido, esta Sala de Casación ha entendido que, en el inciso segundo de dicha cláusula, las partes estipularon que, una vez causada la pensión de jubilación convencional, el empleador seguiría cotizando para el seguro de vejez, a fin de obtener los efectos del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966. Ahora bien, ésta última disposición, por su parte, establece lo siguiente: Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) M/cte. o superior, ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.
Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado, a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono. En ese sentido, se entiende que el hecho de que el artículo 88 de la Convención Colectiva 1982-1984 remita al artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, significa que fue intención inequívoca de las partes establecer la compartibilidad de las prestaciones o, dicho de otro modo, de excepcionar la regla general sobre la compatibilidad.
A lo anterior, en sentencia CSJ SL6599-2014, la Sala precisó: […] aunque literalmente no se convino la compartibilidad entre la pensión de jubilación convencional que le reconoció la empresa y la vejez del ISS, la remisión que allí se hace al artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, conduce a inferir que por consenso se dispuso que una vez el Instituto de Seguro Social reconociera la de vejez, la empresa sólo quedaría obligada a pagar el valor que faltare entre ambas pensiones, pues ese es precisamente el efecto previsto en el reglamento del seguro social.
Para mayor claridad, conviene reproducir el texto de la cláusula 88 convencional mencionada: […] En un asunto de características similares a las que se debaten, y en el que fungió como demandada la misma sociedad que hoy ostenta esa condición, se realizó un razonamiento igual al que aquí quedó consignado, para lo cual se aclara que si bien no fue respecto de la misma cláusula 88 de la convención colectiva de 1982 – 1984, que es la que suscita el tema de debate en esta contención, se trata de una redacción idéntica a aquella, para lo cual puede consultarse la sentencia que ya se rememoró, esto es la CSJ SL 553 - 2013.
En consecuencia, como las partes acordaron que la empresa pagaría la pensión convencional de los demandantes hasta tanto el ISS asumiera el pago de la pensión de vejez, para lo cual el empleador continuaría cotizando al ISS hasta que esta entidad asumiera la diferencia existente entre la pensión convencional reconocida y la otorgada por aquélla entidad de seguridad social, ninguna razón le asiste a los promotores del proceso en sus aspiraciones respecto de la compatibilidad pensional pretendida.
A su vez, en sentencia CSJ SL21164-2017, la Corte explicó: Y es que para tal efecto no se requiere de alguna fórmula sacramental o de la precisión que estima necesaria el censor, dado que el hecho de que la empresa se obligara a continuar pagando los aportes a la seguridad social en los términos de la disposición transcrita, solo tiene sentido en la medida de que pueda generar la consecuencia que establece, esto es, la subrogación del riesgo total o parcialmente, dependiendo de la existencia de un mayor valor a cargo del empleador.
En realidad, no sería lógico continuar con el pago de las cotizaciones pertinentes si pese a ello, el empleador no se iba a liberar de la obligación de pagar completamente la prestación convencional, cuando el trabajador cumpliera los requisitos para causar la pensión legal y, precisamente, esa hermenéutica fue la que le otorgó el Tribunal a la norma convencional y, en tal sentido, considera la Sala que no incurrió en los errores que le endilga el recurrente.
De allí, que sea dable entender que la voluntad de las partes consistió en que el empleador continuara cotizando a la seguridad social hasta cuando el jubilado alcanzara a reunir los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez, luego de lo cual, esto es, una vez el ISS reconociera dicha prestación, el empleador solo quedaría a cargo del mayor valor, si lo hubiera, es decir la compartibilidad pensional.
En consecuencia, el cargo, por lo inicialmente expuesto, es inestimable. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y en favor de la replicante. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de diciembre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HÉCTOR ENRIQUE BENAVIDES ZAPATA contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. AVIANCA S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00