Radicación n.° 51799 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL16381-2017 Radicación n.° 51799 Acta 014 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME HERNÁNDEZ CAJAMARCA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, el 31 de marzo de 2011, en el proceso que instauró contra la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTÁ S.A. I.

ANTECEDENTES Jaime Hernández Cajamarca llamó a juicio a la Empresa de Energía de Bogotá S.A., con el fin de que se le reconocieran la pensión sanción, la indexación de la primera mesada y los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 27 de diciembre de 1927; que laboro en la Empresa de Energía de Bogotá S.A desde el 22 noviembre de 1954 hasta el 10 de diciembre de 1964, mediante contrato de trabajo a término indefinido, terminado unilateralmente el 7 de diciembre de 1964, por plazo presuntivo, sostuvo que su relación se encontraba regida por el artículo 43 del Decreto 2127 de 1945, lo que indicaría que la expiración de la relación laboral era el 21 de mayo de 1965, por lo cual no fue legal el acto del despido; que laboró más de 10 años al servicio de la entidad demandada y que radicó un derecho de petición el 28 de agosto de 2006 solicitando el reconocimiento y pago de la pensión sanción, el cual fue negado el 24 de septiembre de 2007, aduciendo que para la época que laboró no se encontraba vigente la afiliación al ISS por los riesgos de IVM.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos afirmo que eran ciertos los extremos temporales, el salario devengado y que el trabajador no se encontraba afiliado por los riegos de IVM en el ISS cuando prestaba sus servicios para ella. Agregó que no era cierta la interpretación subjetiva acerca de la aplicación de la norma ya que, la terminación del contrato fue por vencimiento del plazo presuntivo, es decir, que no existió despido injusto.

Como excepciones propuso las de prescripción e inexistencia del derecho reclamado. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de abril de 2010, a más de condenar en costas al demandante, absolvió a la Empresa de Energía de Bogotá S.A, y declaró probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, mediante fallo del 31 de marzo de 2011, condenó en costas al demandante y confirmó la sentencia proferida por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el plazo estipulado para la terminación del contrato de trabajo que existía entre el señor Hernández y la empresa de Energía de Bogotá S.A se regía por lo previsto en el artículo 43 del Decreto 2127 de 1945.

Arguyó que siendo esa la realidad, la terminación de la relación laboral fue legal, sin que procediera, ninguna clase de indemnización o pensión, por lo que resultaba infructuoso, cualquier análisis respecto a la pensión sanción o restringido de jubilación solicitada, en los términos del artículo 8° de la ley 171 de 1961, porque, para ello, es requisito indispensable, que el nexo laboral haya terminado sin justa causa, cuestión que no se dio.

Dijo también que, el previo aviso reclamado por el actor en su recurso, no se encuentra previsto en la norma como requisito para la terminación del contrato por expiración de plazo presuntivo, por lo que, tal petición, carece de fuente normativa. A más de lo anterior, agrego el Tribunal, el fundamento del actor desde el inicio del proceso, fue que el contrato de trabajo se prorrogó hasta el 21 de mayo de 1965, por haberse iniciado el 22 de noviembre de 1954 y no la necesidad de que existiera preaviso para dar por terminado el contrato de trabajo por vencimiento del plazo presuntivo.

En cuanto a la estabilidad laboral reclamada, de conformidad con la constitución nacional, el ad quem considero que no se quebrantó principio superior alguno ya que el contrato de trabajo no se terminó con fundamento en una justa causa, sino en una causa consagrada legalmente como es el plazo pactado o presuntivo. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y conceda las pretensiones demandadas. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar indirectamente por aplicación indebida los artículos «48, 49, 53 y 58 de la Constitución Nacional, artículos 8 de la ley 171 de 1961; y los artículos 43 y 47 y 50 del Decreto 2127 de 1945».

Como errores de hecho manifestó. 1 Dar por demostrado, sin estarlo, que no se requería PREAVISO LEGAL para dar por terminado el contrato de trabajo del demandante. 2 Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada tenía la potestad de presentar el PREAVISO LEGAL en cualquier término antes de finiquitar el plazo o término presuntivo. 3.-No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo que rigió a las partes estableció la voluntad de las mismas, estableciendo para finalizar el vínculo el presentar el PREAVISO LEGAL. 4.-No dar por demostrado, estándolo, que la comunicación remitida al demandante en la cual se le informa la no prórroga de su contrato de trabajo fue notificada apenas con 3 días de antelación a la terminación del vínculo.

Como pruebas calificadas erróneamente apreciadas mencionó la comunicación del 7 de diciembre de 1964 (f.° 8) y el contrato de trabajo del demandante (f.° 45). Para demostrar los errores el recurrente planteó que la discusión se puntualizaba en establecer la forma de terminación del contrato de trabajo y si la manera en que se realizó era justa causa para configurar así los requisitos, que le daban el derecho a la pensión sanción. Para tal efecto, el ad quem, señaló que, la terminación del contrato se presentó por causa legal, debido a lo cual, no daba lugar a indemnización alguna; afirmó, además, que el previo aviso reclamado por el actor en su recurso, no se encuentra previsto en la norma como requisito para la terminación del contrato por expiración del plazo presuntivo, por lo que carecía de fuente normativa tal petición. Así mismo adujo, que el ad quem omitió en la sentencia verificar el acervo probatorio allegado al proceso, especial mente el contrato de trabajo suscrito entre las partes a (f.°45); donde expresamente se dijo que su duración era indeterminada y que para terminarlo se requería de un «preaviso legal» siendo este acuerdo de voluntades totalmente aceptado por el Decreto 2127 de 1945, norma que regía el contrato, como lo establece el literal « h » del artículo 17 que señala: […]El contrato individual escrito se extenderá en tantos ejemplares cuantos sean los interesados, destinándose uno para cada uno de ellos; estará exento de impuestos de papel sellado y de timbre nacional y deberá contener necesariamente, fuera de las cláusulas que las partes acuerden libremente: […] h. Duración del contrato, y las causas y modalidades de su prórroga, su desahucio o su denuncio.

Igualmente, citó el artículo 50 del Decreto 2127 de 1945 que establecía, para la fecha, lo siguiente: « […]mediante aviso dado a la otra con una antelación que no podrá ser inferior al período que, de conformidad con el contrato o el reglamento interno, o con la costumbre de la región, regule los pagos del salario. Esta reserva solo será válida cuando conste por escrito, ya en el contrato individual […] » Así las cosas, para que el contrato de trabajo se terminara bajo una causa legal, se requería que estuviera sujeto al preaviso regulado en la norma anterior, y bajo sus condiciones, lo cual no se efectuó, por ello se configuró la terminación del contrato de manera ilegal y sin justa causa, pues la demandada estaba en la obligación de presentar el preaviso legal, en el cual le comunicara, la decisión de no prorrogar el contrato con un tiempo determinado por la ley, esto es, con la antelación de por lo menos un periodo equivalente al pactado para el pago de salarios, condición que no se cumplió, pues fue comunicado al demandante solamente con 3 días de antelación. En conclusión, la demandada omitió los procedimientos y términos establecidos por las partes para proceder a terminar el contrato de trabajo, razón por la cual se desnaturaliza la causa legal y se configura un despido sin justa causa, siendo este uno de los dos requisitos exigidos por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 que señala. […]Art. 8°.

El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido RÉPLICA Se opuso a la demanda de casación por considerar que presentaba errores de técnica pues el ataque por la vía indirecta debe hacerse con prescindencia de aspectos Jurídicos.

Finalmente dijo que no existió error manifiesto, de bulto, ostensible, protuberante en que hubiere podido incurrir el ad quem en la valoración de los documentos reseñados que le permitiera concluir a la Sala, que no operó un modo de terminación del contrato de manera legal. CONSIDERACIONES En los términos en que fue formulado el recurso de casación, la inconformidad del recurrente, frente a la sentencia del Tribunal, gira en torno a dos temas en concreto a saber: (i) establecer si para la terminación del contrato de trabajo era necesario realizar un preaviso y (ii) determinar si la manera en que se realizó era justa causa configurativa de los requisitos, para generar el derecho a recibir la pensión sanción solicitada.

En este orden, es importante establecer que estamos frente a la figura del contrato de trabajo para servidores públicos reglamentada por el Decreto 2127 de 1945. Específicamente en lo que se refiere a su terminación, a la necesidad o no de dar un preaviso y al plazo presuntivo. El artículo 43 señala, «[…] que el contrato celebrado por tiempo indefinido o sin fijación de termino alguno, salvo estipulación en contrario, se entenderá prorrogado en las mismas condiciones, por periodos iguales, es decir, de seis meses en seis meses», por tal razón, la terminación del contrato pactado con una duración indeterminada con los trabajadores oficiales, está cobijado por una presunción legal.

De igual manera, el artículo 47 reza: «[…] el contrato de trabajo termina: a. Por expiración del plazo pactado o presuntivo». Así las cosas, la conclusión lógica es que no era obligación de la Empresa de Energía de Bogotá S.A., dar previo aviso al recurrente sobre la terminación del contrato, pues no es una exigencia legal para la terminación del contrato por expiración de plazo presuntivo.

Así lo ha indicado esta Corporación en sentencia CSJ SL 23957, 21 feb. 2005: El plazo presuntivo es el imperio de la ley en favor del Estado cuando funge como empleador y por ende de la sociedad sobre la voluntad de las partes. La ley presume que en todo contrato laboral concertado por aquél, la ausencia de una estipulación sobre la duración del contrato implica, aunque parezca contradictorio, la fijación de un plazo de vigencia del contrato de seis meses según el Decreto 2127 de 1945.

La presunción es legal, y por eso tanto en la contratación individual como en la colectiva, las partes pueden acordar lo contrario y apartarse del plazo presumido por el legislador. Y aquí, como ocurre con el régimen de los contratos a término fijo, con los cuales la identidad es manifiesta, en los gobernados por el plazo presuntivo la intención que exprese una de las partes de no prorrogar el contrato solamente es unilateral en apariencia, porque el imperio de la ley impone un contexto contractual en el cual se asume que las partes convinieron la fijación de un plazo semestral.

De acuerdo con lo anterior, cuando una parte se acoge al plazo presuntivo semestral o cuando lo hace valer, no hay despido y por lo mismo no hay lugar a indemnización alguna. Ahora bien, si se examina con detenimiento el artículo 50 del Decreto 2127 de 1945 la sala encuentra lo siguiente: También podrán las partes reservarse la facultad de terminar unilateralmente cualquier contrato de trabajo, mediante aviso dado a la otra con una antelación que no podrá ser inferior al período que, de conformidad con el contrato o el reglamento interno, o con la costumbre de la región, regule los pagos del salario.

Esta reserva solo será válida cuando conste por escrito, ya en el contrato individual, ya en la convención colectiva si la hay, o ya en el reglamento interno de trabajo aprobado por las autoridades del ramo y siempre que la facultad se otorgue a ambas partes en idéntica forma. Podrá prescindirse del aviso, pagando los salarios correspondientes al mismo período.

( Subraya propia de la Sala ) De lo anterior se concluye que cuando las partes, a través de la negociación individual o colectiva de las condiciones de trabajo, establecen no acordar plazo pactado o presuntivo, tienen que elaborar cláusulas convencionales o contractuales expresas y sin ambigüedades, excluyendo los periodos semestrales. Así pues, deben indicar de manera clara que se eliminará la terminación del contrato de trabajo por el vencimiento del plazo presuntivo.

En ese contexto al examinar las pruebas indicadas como erróneamente apreciadas no se encuentran ninguno de estos parámetros, que son pilares fundamentales para derruir la sentencia del ad quem. Así mismo la expresión contractual « PREAVISO LEGAL », no tiene la vocación de alterar o eliminar el plazo presuntivo establecido legalmente, puesto que, se repite, para tales efectos, es necesaria una estipulación expresa y sin ambigüedades para eliminar la terminación del contrato de trabajo por la expiración del plazo pactado o presuntivo, estipulación que no aparece probada Se deduce entonces que no existió despido sin justa causa: (i) porque el Decreto 2127 de 1945 establece que los contratos celebrados sin fijación de termino, se regirán por el plazo presuntivo y se entenderán prorrogados de seis meses en seis meses (ii) que dicha figura puede ser excluida a través de la negociación colectiva o individual de las condiciones laborales, pero se requiere cláusula clara y expresa.

(iii) y, en esa dirección, el empleador estatal puede acudir válidamente a la forma de terminación de la relación laboral establecida en el precitado Decreto, pues se está en presencia de un modo legal para la extinción del vínculo jurídico. En cuanto a los preceptos constitucionales, mencionados en el cargo, son normas que contienen principios generales que no contemplan específicamente ninguno de los temas objeto de la demanda de casación, es decir, el plazo presuntivo, la terminación del contrato de trabajo del servidor estatal ni la pensión sanción. Además, son de creación posterior al tiempo en que se desarrolló la relación laboral entre Jaime Hernández y la Empresa de Energía de Bogotá S.A A más de lo anterior las normas que regulan el plazo presuntivo no han sido declaradas contrarias a la Constitución ya que como esta lo expresa en su artículo 58, «Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.» así la cosa no se puede decir que existe contraposición al respecto de normas constitucionales Esta Sala encuentra ajustada las reflexiones del Tribunal, al determinar que al actor no le asiste el derecho a acceder a la pensión sanción deprecada, tema que, aunque se incluyó en el desarrollo del cargo, no fue objeto de pronunciamiento en los errores enrostrados a la decisión. Finalmente, se enuncio como prueba erróneamente apreciada el contrato de trabajo de (f.°45); sin indicar en que consistió su errada apreciación. el cargo no prospera.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500. 000.oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME HERNÁNDEZ CAJAMARCA contra EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTÁ S.A..

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00