CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 45717 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL16373-2017 Radicación n.°45717 Acta N.°11 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS FERNANDO BERNAL PUERTO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 10 de febrero de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra MUELLES EL BOSQUE OPERADORES PORTUARIOS S. A. I.

ANTECEDENTES Luis Fernando Bernal Puerto llamó a juicio a Muelles El Bosque Operadores Portuarios S. A., con el fin de que mediante sentencia se hicieran las siguientes declaraciones: i) que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1º de diciembre de 1995 hasta el 17 de febrero del año 2004, el cual terminó por causa imputable a la sociedad empleadora; y ii) que el parágrafo primero de la modificación de la cláusula cuarta del contrato es ineficaz parcialmente en cuanto a la frase que dice: « las partes acuerdan además, sin que para ningún efecto constituya salario, que EL EMPLEADOR reconocerá una prima operacional», como quiera que el demandante recibió dicha prima como contraprestación directa del servicio, por tanto, es salario.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicitó se condenara a la sociedad demandada a pagar al accionante lo siguiente: i) reliquidación definitiva de prestaciones sociales que comprende auxilio de cesantía, intereses de cesantías y primas; ii) diferencia de salarios y vacaciones desde el 15 de enero de 1996 hasta la terminación del contrato, teniendo en cuenta el monto realmente devengado; iii) indemnización por despido indirecto, debidamente indexada, de acuerdo al salario real; iv) devolución de la suma de $2.553.284 que fue descontada ilegalmente de su liquidación definitiva de prestaciones sociales; v) diferencia de las cotizaciones o aportes a pensión, debidamente indexados, vi) recargos por trabajo suplementario, los dominicales y festivos, que se logren probar en el proceso; vii) sanción moratoria por no haber cancelado correctamente la liquidación definitiva de prestaciones sociales, ni los salarios completos durante el tiempo que perduró la relación laboral y haber efectuado deducciones ilegales en la liquidación definitiva de prestaciones sociales; viii) indexación de todas las condenas; ix) los demás derechos que resulten probados de manera ultra o extra petita; y x) las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en los siguientes hechos: que el 1º de diciembre de 1995 celebró un contrato de trabajo a término indefinido con la sociedad demandada para desempeñar el cargo de piloto práctico de primera; que dicho cargo le demandó disponibilidad los 365 días del año y trabajó la mayor parte del tiempo en horas de la noche, sábados, domingos y festivos; que nunca le cancelaron recargos nocturnos, dominicales ni festivos; que según la cláusula cuarta del contrato de trabajo se pactó un salario integral básico de $2.240.000,oo, « más el valor de las maniobras a tarifa neta concertada liquidada en pesos por mensualidades»; que la precitada cláusula fue modificada (f.° 148 del cuaderno de 1a instancia) para que desde el 15 de enero de 1996 el salario integral estuviera dividido en: « 1) La suma de UN MILLON SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL ($1.724.000) como concepto de salario, 2) la suma de QUINIENTOS DIECISEIS MIL ($516.000), por concepto de prestaciones sociales »; que el parágrafo primero de la referida estipulación se dijo: Las partes acuerdan, además, sin que para ningún efecto constituya salario, que EL EMPLEADOR reconocerá una prima operacional equivalente a la suma de: 1 POR MANIOBRA DE ATRAQUE/ZARPE MTS.

DE ESLORA PESOS COLOMBIANOS Hasta 120 170.000.00 121 - 200 190.000.00 1.2 POR MANIOBRA DE FONDEO, 70% de la tarifa básica 1.3 POR MANIOBRA DE REPOSICIONAMIENTO (SHIFTIG), 50% de la tarifa básica" Tarifa Básica Que adicionalmente, en el citado parágrafo, se estipuló que «desde el 15 de enero de 1.996, se incrementaría (sic) las maniobras de atraque y zarpe de acuerdo (sic) IPC Semestral correspondiente, cumpliendo únicamente la demandada con el primer incremento durante el primer semestre del año 1.996»; que la citada prima operacional la recibía en dinero como contraprestación directa del trabajo y, por ello, siempre configuró salario, según lo dispuesto por el artículo 127 del CST; afirmó que tan cierto era que la prima constituía salario que la demandada sumaba todas las maniobras que él realizaba en el mes y «descontaba el valor del salario básico de las mismas, lo cual también es irregular, por lo que debe devolver el valor de todos los salarios durante el tiempo que perduro (sic) la relación laboral»; que el 1° de enero de 1997 el empleador con el fin de disminuir sus aportes a la seguridad social, prestaciones sociales y vacaciones, modificó nuevamente la cláusula 4ª del contrato de trabajo en lo tocante al concepto de salario básico integral, disminuyéndolo en contra de su voluntad a la suma de $1.000.000,oo, pactando supuestamente un auxilio de educación y salud familiar de $906.000; que la modificación anterior se hizo única y exclusivamente con el fin de evadir los aportes a seguridad social; que por el período comprendido entre el 1º de enero de 1997 y el 31 de diciembre del 2003 la entidad demandada, como resultado de la modificación de la modalidad de salario integral a ordinario, le canceló prestaciones sociales tales como cesantías, intereses a las cesantías, primas y vacaciones, con base en la última modificación, lo que es ilegal, porque el verdadero salario lo constituía el valor total del salario básico más la prima operacional con los incrementos del IPC, con base en el cual debieron liquidarle las prestaciones y vacaciones, cuestión que nunca ocurrió. Manifestó que el 31 de diciembre de 2003 las partes suscribieron un otro sí al contrato de trabajo y pactaron un nuevo salario básico ordinario de $2.487.638 mensuales, quedando vigente el valor de las maniobras; que durante la relación laboral, a pesar de todas las modificaciones que sufrió el salario, «lo que en realidad siempre le cancelaron fue la sumatoria del número de maniobras efectuadas mensualmente», es decir, la mal llamada prima operacional sin los aumentos semestrales del IPC; que la Ley 658 de 2001 calificó la actividad marítima y fluvial de practicaje como servicio público; que mediante Resolución 050 de 2002 del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima, se estableció el valor para las tarifas de practicaje y se determinaron fórmulas para su cálculo; que el exempleador «debió incrementar las tarifas de las maniobras realizadas» de acuerdo a la normatividad mencionada, desde el 1° de marzo de 2002, pero no lo hizo; que en varias oportunidades comunicó a la entidad demandada su inconformidad sobre la desmejora salarial, pero ésta hizo caso omiso; que el día 17 de febrero de 2004 el señor Bernal Puerto, de forma escrita, comunicó su exempleador «que daba por terminado su contrato de trabajo unilateralmente y con justa causa, cansado del abuso al que estuvo sometido, con relación al no cumplimiento de lo pactado en el contrato de trabajo acerca de su salario»; que durante toda la vigencia de la relación laboral disfrutó de 3 periodos de vacaciones, liquidados únicamente con lo que supuestamente era el salario básico, adeudándole la diferencia con relación al salario real devengado; que le acumularon cinco períodos de vacaciones, violando flagrantemente el artículo 189 del Decreto 2351 de 1965, canceladas también con un salario inferior al que correspondía; que las prestaciones sociales le fueron mal liquidadas, pues no se tuvo en cuenta el salario real y, además, la entidad demandada le hizo deducciones a las que no estaba autorizada ni legal ni convencionalmente.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el contrato de trabajo, los extremos temporales, el horario, el salario y la modalidad pactados inicialmente; que lo relacionado con la disponibilidad, el trabajo nocturno, dominicales y festivos, así como el no pago de éstos, era errónea la apreciación del apoderado demandante, pues es cierto y obvio que en virtud del tipo de cargo del demandante tenía que cumplir un horario, pero por la naturaleza de la labor, su ejecución se daba cuando la empresa lo requería, motivo por el cual en la cláusula 5° del contrato se estipuló que las horas de la jornada ordinaria podían repartirse de acuerdo a lo establecido en el artículo 124 del CST; que el cargo ejecutado por el actor era de dirección confianza y manejo, por lo que en la cláusula 6ª del convenio quedó excluido de la jornada máxima legal y del reconocimiento de horas extras; que en la cláusula 4ª se pactó un salario integral que expresamente le compensaba de antemano todas las supuestas acreencias extra reclamadas.

Que es cierto que las partes hicieron una primera modificaron a la cláusula 4ª (f.° 148 del cuaderno de 1a instancia) del contrato de trabajo, para que, a partir del 15 de enero de 1996, el monto del salario original se dividiera en los conceptos de salario y prestaciones sociales, y para incluirle una prima operacional en los términos literales de la cláusula 4ª, pero afirma que no es cierto que esa prima operacional constituyera salario, tal como sostuvo el demandante, «en primer lugar porque así lo pactaron las partes y en segundo lugar porque esta diferencia, para nada estaba remunerando un servicio, sino incentivando una actividad»; que el actor incurrió en un error al interpretar que cada maniobra realizada lo hacía acreedor de la prima operacional, pues la interpretación correcta de la cláusula es que, «si se daba la condición que el valor de las maniobras superara este mínimo garantizado, es decir, su salario integral, las partes acordaron que única y exclusivamente en este evento, al trabajador se le incentivaría, cancelando la diferencia»; que la entidad nunca vulneró los derechos del trabajador, pues siempre que hubo un cambio salarial, la voluntad de las partes se plasmó por escrito, según consta en los documentos anexos; y en cuanto al pacto de incremento semestral del IPC sobre los valores de la prima operacional, señaló que era cierto, pero que al trabajador se había cancelado todo lo adeudado.

Manifestó que no era verdad que la segunda y tercera reforma del contrato de trabajo fuese obra unilateral y arbitraria del empleador, pues dichas modificaciones obedecieron a acuerdos voluntarios entre las partes ad baculum en el artículo 132 del CST, celebrados respectivamente mediante otrosí; que ni la Ley 658 de 2001 ni la resolución n.° 50 del 1 de marzo de 2002 son hechos que interesen al proceso, pues regulan el valor de las maniobras de practicaje para las sociedades que prestan estos servicios al público, no para sus empleados.

Adujo que no es cierto que se le adeude suma alguna al trabajador; que fue debidamente liquidado al finalizar el contrato de trabajo, para lo que se tuvo en cuenta su salario real, sin la prima operacional porque no constituyó salario por acuerdo expreso entre las partes; que la deducción que se realizó en la liquidación final no es ilegal porque obedeció a que el señor Bernal Puerto, un día antes de renunciar, pidió le reconocieran las vacaciones que tenía acumuladas, por lo cual el demandado le pagó $9.038.418, es decir, que el descuento se hizo porque ya se le habían cancelado.

En su defensa propuso las excepciones de pago total, cobro de lo no debido, compensación, inexistencia de las obligaciones reclamadas, buena fe patronal y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Distrito Judicial de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de junio de 2008, declaró parcialmente ineficaz la estipulación de exclusión salarial de la prima operacional contenida en la cláusula 4ª del contrato de trabajo; condenó a la sociedad demandada al pago de: la reliquidación de la prima operacional, reliquidación de vacaciones, indemnización por despido, deducción ilegal en la liquidación, sanción moratoria y las costas del proceso; y en lo demás, absolvió a la sociedad demandada.

En sentencia complementaria del 11 de julio de 2008, el a quo modificó el numeral quinto de la sentencia del 27 de junio de 2008 y, en su lugar, dispuso: […] Condenar a la sociedad demandada a liquidar y pagar la diferencia en el pago de aportes al sistema general de pensiones, resultante entre lo pagado al trabajador y lo que debió devengar conforme o en consonancia a la prima operacional recibida por cada periodo de tiempo generado, previo cálculo actuarial del respectivo fondo pensional del periodo comprendido entre el 5 de mayo de 1998 y 14 de febrero de 2004.

Finalmente, adicionó el numeral sexto al fallo para absolver de las demás pretensiones a la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, mediante sentencia del 10 de febrero de 2010, resolvió modificar la decisión apelada, confirmó la condena al pago por descuento ilegal y revocó las condenas por indemnización por despido injusto, reliquidación de prestaciones sociales, vacaciones e indemnización moratoria.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, al resolver el recurso impetrado por la parte demandada, consideró como problemas jurídicos del caso sub examine, dilucidar: «si la prima operacional pactada como no constitutiva de salario en verdad lo era, lo cual daría lugar a las (sic) reliquidar las prestaciones sociales; si hubo despido indirecto; y deducciones sin autorización al finalizar el contrato».

Respecto al despido indirecto, el ad quem partiendo del supuesto que el ex trabajador alegó haber dado por terminado el contrato de trabajo por causa imputable al empleador aduciendo que « en forma reiterada la empresa ha incumplido el monto del salario pactado en el contrato de trabajo firmado el 1 de diciembre de 1995, muy a pesar de sus (sic) haberlo solicitado tanto verbal como por escrito (Folio 157)», analizó el contrato de trabajo (f.os 14 - 17) en lo tocante al salario pactado inicialmente y las modificaciones que tuvo a lo largo de la relación laboral, estableciendo que como en un principio se pactó un salario integral por la suma de $2.240.000, «el cual por mutuo acuerdo fue modificado a salario ordinario desde el 1 de enero de 1997(Folio 149), como lo admite el apoderado del demandante en sus alegaciones(Folio 1064)» y «Posteriormente las partes, de común acuerdo, el 31 de diciembre de 2003 variaron el contrato de trabajo en lo referente al salario pactado, y convinieron un salario básico de $2.487.638 mensuales, y acordaron deja (sic) sin efecto los auxilios de educación y salud familiar (Folio 151)», las partes convinieron libremente, tal como lo permite el artículo 132 del CST, « la nueva forma de pagar el salario y su monto, no habiendo lugar a declarar el despido indirecto, ya que no estaba vigente el acuerdo salarial pactado el 1 de diciembre de 1995, y por lo tanto el empleador no estaba obligado a pagar salario integral, debiéndose revocar esta condena».

Con relación a la naturaleza salarial de la prima operacional (f.o 148), el Tribunal, luego de citar el artículo 128 del CST y de señalar que no constituyen salario « los beneficios o auxilios habituales acordados convencional o contractualmente, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de Navidad», dijo que las partes podían restarle naturaleza salarial a la «prima operacional pactada en la cláusula 4 del contrato de trabajo visible a folio 148 del cuaderno No. 1, en la cual además de convenir el salario integral, pactaron “sin que para ningún efecto constituya salario” una prima operacional de[…]», concluyendo que la misma no tuvo carácter salarial por cuatro razones a saber: 1.- Se pactó expresamente su carácter no salarial, de conformidad con el artículo 128 del CST. 2.- Las partes había (sic) pactado salario integral, lo cual indica que no había necesidad de disfrazar el salario pues tenían una suma alta por tal concepto, y las primas constituían un incentivo para una mayor cantidad de maniobras. 3.- La prima operacional se distribuía entre todos los pilotos prácticos por igual, sin tener en cuenta el número de maniobras que realizaban independientemente de si uno hacía más o menos que los otros, lo cual fue pactado por consenso con muelles El Bosque como lo expresó el testigo GONZALO ALBERTO MARTÍNEZ BUSTAMANTE, quién también era piloto práctico (folio 741 del cuaderno No.3).

Esta forma de reparto fue confirmada por el testigo AUGUSRO (sic) CASTRO GUTIÉRREZ, también piloto práctico, quién dijo: "habíamos acordado entre los tres pilotos que haríamos una bolsa común en las maniobras efectuadas por los tres durante un mes determinado, y que esta sería dividida en tres partes iguales (Folio 761), lo que indica que algunos valores pagados por primas de operación no correspondían al trabajo directo del demandante, sino de maniobras de sus compañeros y viceversa. 4.- Aún teniendo carácter salarial por ser retribución directa de la prestación del servicio, de conformidad con el artículo 127 del CST y la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 12 de febrero de 1993, radicación 5481, recién expedida la Ley 50/90, que modificó el Art. 128 del CST, a partir de su vigencia, pagos que verdaderamente son salarios pueden no obstante excluirse de la base de cómputos para prestaciones sociales u otros beneficios laborales: " En efecto, ni siquiera al legislador le esta (sic) permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador ya no sea salario.

Lo que verdaderamente quiere decir la ultima (sic) parte del articulo (sic) 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es mas (sic) afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salarios" pueden no obstante de (sic) excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.)" (CSJ, Cas.

Laboral, Sec. Segunda, Sent. Feb. 12/93, Rad. 5481). En consecuencia, el ad quem revocó las condenas impuestas a la sociedad demandada por el a quo, basadas en el carácter salarial de la prima operacional. Con respecto a la legalidad o ilegalidad de las deducciones hechas en la liquidación final del contrato, encontró probado que el demandante, un día antes de renunciar, pidió se le reconocieran 5 periodos de vacaciones acumuladas (f.° 156) y que la entidad demandada le pagó $9.038.418, cifra que fue aceptada por el actor en el interrogatorio de parte.

Arguyó que, aunque no admitió con claridad el concepto al que correspondía dicha cifra, debía imputarse a las vacaciones, especialmente, porque no estaba desvirtuado por el demandante que el pago haya sido por otro concepto; por tanto, no había lugar a cancelarlas nuevamente. Sin embargo, encontró que en la liquidación final: […] se tuvo en cuenta 1877 días, por un valor de $6.485.134 y no por lo $9.038.418 por lo tanto al descontarse su pago debía hacerse por el valor reconocido en la liquidación final ($6.485.134) y no por lo pagado, $9.038.418, ya que de esta forma se afectaba el trabajador en $2.553.284 que correspondían a los otros conceptos liquidados(cesantías, sus intereses, sueldos, prima y prima operacional, que sumaban en conjunto $8.055.218, y menos el descuento del ISS,$759.874, debía recibir $7.295.344 y sólo se le entregó $4.742.060(Folio 160).

Terminó diciendo que como hubo un descuento mayor al reconocido por concepto de vacaciones en la liquidación final, confirmaba el fallo del a quo en este sentido, manteniendo la condena de pagar al demandante la suma de $2.553.284. En relación con la indemnización moratoria, el Tribunal, luego de trascribir algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 31 jul. 2003, rad. 20740, indicó que el juez antes de condenar a la sanción debe verificar las razones que llevaron al empleador a incumplir el pago de salarios o prestaciones y «si militan circunstancias atendibles» podrá exonerarse si ha demostrado haber procedido de buena fe.

Adujo que la omisión del pago de $2.553.284 obedeció a una equivocación al liquidar las vacaciones y realizar el descuento, error al cual contribuyó el demandante de manera indirecta al terminar el vínculo al inicio del disfrute de las vacaciones. En ese entendido señaló: El Tribunal considera que dadas las circunstancias en que se dio la finalización del contrato y el hecho de incluir en la liquidación final todas las prestaciones y salarios adeudados se observa buena fe en el actuar del empleador, sin interés en perjudicar al empleado, dándose un error de buena fe, justificado por descontar el valor ya pagado de las vacaciones, siendo correcto creer que no debía nada y que el descuento era el adecuado, razones válidas para controvertir que no había lugar al pago de la deducción solicitada, la cual se indexará por la revocatoria de la indemnización moratoria y ante la evidente perdida (sic) del poder adquisitivo de la moneda en Colombia, fruto de su devaluación persistente en los últimos años. $2.553.284 x 102.00 Índice final Dic-09Dane =$3.355.253 77.62 índice inicial Feb-04Dane Valor de las deducciones a reintegrar, ya indexadas, es de $3.355.253.

Ahora, al dirimir el recurso de alzada de la parte actora, el colegiado manifestó que no era posible reliquidar la prima operacional con fundamento en la Ley 658 de 2001 y la Resolución 052 de 2002 porque dichas normas regulan el pago de «las tarifas que deben cobrar las personas naturales y jurídicas dedicadas a esas las labores a los buques, no regulando el salario de los pilotos prácticos, no siendo posible que el trabajador gane el 100% de lo que cobra Muelles el Bosque» por las maniobras de atraque, fondeo o reposicionamiento de los buques.

Finalmente, con relación al trabajo suplementario, dominicales y festivos, el juez de apelaciones trajo a colación lo enseñado por la Sala en sentencia CSJ SL, 08 abr. 2008, rad. 30894, en la que se dijo que quien reclama el pago de dominicales está en la obligación ineludible de demostrar que los ha trabajado, que por simples conjeturas o sospechas no es posible que los jueces de instancia arriben a la conclusión de su existencia; que igual consideración cabía respecto al trabajo suplementario y festivos.

Acto seguido afirmó que en el presente caso no era posible precisar los días en que el actor laboró en jornadas extraordinarias o en días no laborables y cuantificar sus pretensiones, no siendo dable para el Tribunal hacer conjeturas respecto de su reclamo y, que, además, en el recurso de apelación no se suplió esa falencia ni se señalaron las pruebas con las que se demuestran de manera precisa los días y horas extras laboradas, limitándose a decir que el trabajador no ganaba salario integral.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Luis Fernando Bernal Puerto, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el demandante que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, «en cuanto revocó las condenas de indemnización por despido injusto, reliquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones, y la indemnización moratoria», para que, en sede de instancia: […] se CONFIRMEN las condenas impuestas por el a quo por reliquidación de vacaciones, pago de aportes a pensiones, la indemnización por despido indirecto y la indemnización moratoria, y la declaratoria de ineficacia del pacto de exclusión salarial de la prima operacional;

MODIFIQUE las condenas impuestas por reliquidación de la prima proporcional aplicando el IPC semestral correspondiente, y prestaciones sociales, accediendo a ella en los términos planteados en los cargos; y REVOQUE la absolución de la pretensión de la reliquidación de la prima proporcional según la Ley 658 de 2001 y la Resolución 050 de 2002 de la Dirección Marítima General.

Con tal propósito formula tres cargos, oportunamente replicados. Por metodología y como la prosperidad de algunos depende de la de otros, se resolverá en principio el tercer cargo, luego el segundo, para terminar con el primero. VI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por violar directamente en la modalidad de interpretación errónea los artículos 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo a la infracción directa del artículo 127 ibídem.

En la demostración indica que el Tribunal al revocar la declaratoria de ineficacia parcial del acuerdo de exclusión salarial de la prima operacional, incurrió en la interpretación errónea del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Señala que el error jurídico imputado es evidente porque, primero acepta el pacto de exclusión salarial de la prima operacional por encontrarlo conforme con el artículo 128 del CST; pero luego, admite la naturaleza salarial de la misma por ser retribución directa del servicio, toda vez que se liquidaba según las tarifas acordadas por las partes en atención al número de maniobras de atraque, zarpe, fondeo y reposicionamiento, labores para las que fue precisamente contratado.

Añade que para la aceptación del pacto de exclusión salarial el colegiado aplicó el criterio jurisprudencial vertido en la sentencia CSJ SL,12 feb. 1993, rad. 5481, según el cual, a partir de la vigencia de la Ley 50 de 1990, pagos que son salario pueden excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales como prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.

Considera que el anterior criterio jurisprudencial no puede ser llevado al extremo de desconocer que para las liquidaciones de las prestaciones sociales, indemnizaciones, descansos de carácter legal, auxilio de cesantías, primas legales, vacaciones y aportes a pensiones, que expresa y perentoriamente establecen las reglas y el salario para su cálculo y liquidación, no se tenga en cuenta todo aquello que en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo claramente constituye salario.

Aduce que la interpretación correcta del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo es que las partes pueden válidamente pactar beneficios o auxilios extralegales que no tienen naturaleza salarial, «pero para la liquidación de prestaciones sociales o indemnizaciones igualmente extralegales, o aquellas que no tengan expresamente establecido por la ley el salario para su liquidación y calculo».

Respecto a la segunda razón esgrimida por el ad quem para negar el reconocimiento de la naturaleza salarial de la prima operacional, esto es, «como en el contrato inicial se pactó salario integral, no resultaba necesario disfrazar el salario, y que la prima operacional constituía un incentivo para una mayor cantidad de maniobras», sostiene la censura que el Tribunal interpreta de forma errónea el artículo 132 del CST que consagra la posibilidad de estipular salario integral, toda vez que llevaría al absurdo de pensar que siempre que hay un salario integral es válida la estipulación de que todo lo que se pague por encima del salario integral mínimo «pueda ser pactado como no constitutivo de salario sin importar si el trabajador lo recibe como retribución directa del servicio, lo cual es abiertamente incorrecto», pues atenta contra el principio de primacía de la realidad, dado que los pagos que cumplen con los requisitos del artículo 127 del CST deben ser tenidos como salario, evento en el cual «estaríamos frente a un salario integral mixto».

No obstante, lo relacionado con el salario integral es irrelevante, pues como quedó establecido en el proceso, la modalidad salarial del actor cambió a partir del otrosí firmado el 1º de enero de 1997 (f.os 149 y 280); por lo que el Tribunal incurre en abierta contradicción al afirmar que la prima operacional es un incentivo por la mayor cantidad de maniobras realizadas y, a la vez, acepta el pacto de exclusión salarial de dicho rubro.

El censor considera que «no hay nada más directamente retributivo del servicio que aquello que sea pagado como reconocimiento por el cumplimiento de las funciones por las que fue contratado»; que el actor fue contratado para realizar las maniobras de practicaje de atraque, fondeo y reposicionamiento de buques, actividades por las que precisamente se le cancelaba la prima operacional.

Sobre la tercera razón esgrimida para desconocer la naturaleza salarial de la prima, «consiste en que la misma era distribuida por igual entre los pilotos prácticos, sin tener en cuenta el número de maniobras que realizaban», la censura asevera que es una apreciación equivocada del ad quem, pues la decisión de repartir equitativamente la prima la tomaron los pilotos prácticos de común acuerdo, «quienes tienen el pleno derecho de disponer de su salario de la forma en que mejor consideren, sin que ello signifique la perdida de la naturaleza del pago recibido»; que si en algunos meses la prima operacional pagada al actor no corresponde exactamente a las maniobras por él realizadas, eso no significa la pérdida de la naturaleza retributiva del servicio de esa prestación, «toda vez que la misma era calculada sobre las maniobras realizadas por todos los pilotos prácticos, incluido el actor».

VII. RÉPLICA Para rebatir el tercer cargo, la parte opositora recalca que fue precisamente en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre la formas que el Tribunal decidió quitarle el carácter salarial a la prima operacional, pues en el proceso quedó probado que la prima en discusión era repartida entre los pilotos prácticos de la compañía, «lo cual denota claramente la conciencia que cada uno tenía frente a la naturaleza de la misma, pues a nadie se le ocurre ni siquiera pensar en repartir su salario con sus compañeros de trabajo».

Sostiene que el pago no constituía salario por ser un incentivo al extrabajador y porque así se pactó conforme a lo consagrado en el artículo 128 del CST; que, además, para hacerse acreedor de ella el trabajador necesitaba cumplir con unas condiciones mínimas previamente pactadas y no era una contraprestación directa de su trabajo; que el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo les permite al patrono y al trabajador pactar libremente la forma y la cuantía del salario, siempre que no se desconozca el mínimo legal o el convencional y así se hizo.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal para negar la ineficacia del pacto de exclusión salarial, adujo que la prima operacional no era factor salarial por las siguientes razones: (i) porque fue pactada expresamente conforme lo establece el artículo 128 del CST; (ii) porque las partes habían pactado salario integral, lo cual indica « que no había necesidad de disfrazar el salario pues tenían una suma alta por tal concepto, y las primas constituían un incentivo para una mayor cantidad de maniobras »;

(iii) porque la prima se distribuía entre todos los pilotos prácticos por igual, «sin tener en cuenta el número de maniobras que realizaban independientemente de si uno hacía más o menos que los otros, lo cual fue pactado por consenso con muelles El Bosque», tal como lo corroboraron los testigos Gonzalo Alberto Martínez y Augusto Castro Gutiérrez, lo que indicaba que « algunos valores pagados por primas de operación no correspondían al trabajo directo del demandante, sino de maniobras de sus compañeros y viceversa »; y (iv) porque aún de considerar que tenía carácter salarial, conforme al criterio adoptado por la Sala en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, pagos que verdaderamente son salario pueden excluirse de la base de cómputos para prestaciones sociales u otros beneficios laborales.

El recurrente centra su desconcierto en que el ad quem incurre en una evidente contradicción porque, primero, acepta el pacto de exclusión salarial de la prima operacional, pero luego, admite la naturaleza salarial de la misma por ser retribución directa del servicio; que el criterio adoptado por la Sala en sentencia CSJ SL,12 feb. 1993, rad. 5481, no se puede llevar al extremo de desconocer los factores salariales establecidos legalmente para la liquidación del algunas prestaciones e indemnizaciones, normas que perentoriamente establecen las reglas y el salario para su cálculo y liquidación; que la verdadera hermenéutica del artículo 128 del CST es que las partes pueden válidamente realizar pactos de exclusión salarial respecto de beneficios o auxilios extralegales, pero para la liquidación de prestaciones o indemnizaciones extralegales o aquellas que no tengan expresamente establecido por la ley el salario para su liquidación y cálculo.

Agrega el censor que no se puede llegar al absurdo de pensar que todo lo que se pague por encima del salario mínimo integral pueda ser pactado como no constitutivo de salario, sin importar si el trabajador lo recibe como retribución directa del servicio, dado que los pagos que cumplen con los requisitos del artículo 127 del CST deben ser tenidos como salario, evento en el cual se estaría frente a un salario integral mixto; que es contradictorio considerar que la prima operacional es un incentivo por la mayor cantidad de maniobras realizada y, a la vez, aceptar el pacto de exclusión salarial de dicho rubro; que nada puede ser más retributivo del servicio que aquello que se paga por la ejecución de las actividades para las cuales fue contratado el trabajador; que la decisión de los pilotos prácticos de repartir equitativamente la prima operacional no le quita la naturaleza salarial por retributiva del servicio, toda vez que la misma se calcula sobre las maniobras realizadas por todos los pilotos, incluido el actor.

Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en la interpretación errónea de las normas acusadas al otorgarle plena validez al pacto de exclusión salarial de la prima operacional devengada por el demandante. Al respecto, la Sala ha indicado que la facultad otorgada a trabajadores y empleadores en el artículo 128 del CST de establecer de común acuerdo qué pagos no constituyen salario, es decir, que puedan definir qué es salario, en manera alguna permite arribar a la conclusión que las partes de un contrato de trabajo estén investidas de poder desconocer dicho carácter a los pagos que por su esencia son retributivos del servicio, lo que ha dicho la Corte es que esta potestad les permite convenir que para la liquidación de prestaciones sociales e indemnizaciones, entre otros, no se tengan en cuenta determinados rubros.

El criterio anterior se encuentra plasmado en sentencia CSJ SL13707-2016, la que memora la sentencia CSJ SL,12 feb. 1993, rad. 5481, soporte esencial de la decisión del juez de apelaciones. En lo pertinente, la referida providencia reza: La Sala ha indicado que la libertad concedida a las partes en el artículo 128 del C.S.T para calificar qué es salario, no significa que estas le puedan desconocer dicho carácter a los pagos que por su esencia sean retributivos del servicios (sic), sino que al pactar tal declaración, se pueden excluir al momento de liquidar prestaciones, determinados rubros; así se precisó en la sentencia del 13 de junio de 2012 radicación 39475, en los siguientes términos: En el segundo cargo, el argumento central del impugnante para atribuirle al Tribunal la equivocada hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace descansar, exclusivamente, en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicado 25734.

La citada providencia en efecto se refiere a la hermenéutica de que han sido objeto los artículos 127 y 128 del C.S.T., sin embargo bien se impone destacar que en dicha oportunidad, como en otras tantas, la Sala reiteró la doctrina que dejó sentada en la sentencia del 12 febrero de 2003, radicada bajo el número 5481, misma en la que el ad quem, en el presente caso, fundamentó su decisión. Ciertamente, reza la sentencia impugnada: La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el a quo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.

Así, ha sostenido: Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores.

En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.

Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.

El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones.

Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo’. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujois.” (Resaltado propio del texto). Para la Corte, la exégesis que en el presente caso hizo el Tribunal de la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia con radicado 5481 de 1992, citada implícitamente por el recurrente y múltiples veces, expresamente reiterada por esta Corporación, así como la que le imprimió a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, resulta razonable y ponderada.

Ello, pues en el sub lite, el ingreso mensual del demandante estaba compuesto en un 87.5% por pagos “no constitutivos de salario”, mientras que sólo el 12.5% sí tenía tal incidencia. Esta proporción no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial que tenían los auxilios de alimentación y transporte que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo.

Aún cuando lo expuesto es suficiente para dar al traste con la impugnación, importa recordar que el fallo de segunda instancia, al restarle valor al acuerdo entre las partes, acudió a varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en los principios constitucionales, referidos a la primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos laborales, derecho a la remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

Así, en criterio de la Corte, el Colegiado profirió su sentencia no solo bajo la égida de las normas legales pertinentes (art. 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo); también, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Superior que por disposición directa remite a su vez al Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno colombiano el 7 de junio de 1963 y cuyo texto enseña: El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005, lo siguiente: Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad (….) Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.

Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.

Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho […] (subrayado fuera de texto).

De otra parte, no se puede dejar de lado que el carácter salarial de un pago no surge de la denominación que las partes decidan darle o del hecho que ellas acuerden expresamente que la erogación no ostenta esa naturaleza; en otras palabras, la calidad salarial de los pagos realizados por el empleador no se pierde porque entre empleador y trabajador hayan dispuesto de manera expresa que el mismo no ostenta tal naturaleza, para ello basta con analizar si el desembolso, por su habitualidad y esencia, retribuye de manera directa el servicio prestado por el subordinado.

Así lo ratificó la Sala en sentencia SCL SL13707-2016, en la que dijo: Es que la calidad de salario no surge del calificativo que se le dé a los pagos entregados al trabajador, su denominación por sí sola no evidencia su carácter, ni tampoco se pierde por el hecho de haberse acordado que determinada erogación no la tiene, si en efecto por su habitualidad y esencia, se reitera, la misma retribuye el servicio del trabajador; así lo precisó la Sala en sentencia SL8216 – 2016 del 18 de may. 2016 rad. 47048, al decir: Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial.

Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador. Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante.

En efecto, vistos sin mayores elementos de juicio las condiciones de ese pago, entre ellas, su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita o libre y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador, permiten concluir que estaba inequívocamente dirigido a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado. Conforme los criterios esbozados en precedencia, sin hesitación alguna se observa que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico imputado, habida cuenta que al referirse al discernimiento hecho en sentencia CSJ SL,12 feb. 1993, rad. 5481, dijo que, « Aún teniendo carácter salarial por ser retribución directa de la prestación del servicio, de conformidad con el artículo 127 del CST», el pacto de exclusión salarial era válido porque así lo habían dispuesto las partes, es decir, el colegiado entendió que en este caso bastaba el acuerdo expreso sobre la naturaleza no salarial de la prima, para efectos de entenderse que podía excluirse de la base para liquidar algunas prestaciones o indemnizaciones.

Ahora bien, se advierte que, si un pago habitual se realiza como contraprestación directa del servicio, ello constituye razón suficiente para no poder negarle su naturaleza salarial, pues las partes no pueden celebrar convenios encaminados a desconocer tal carácter de aquello que por esencia lo es. Siendo ello así, es evidente que la intelección dada por el Tribunal al artículo 128 del CST se ajusta a los lineamientos señalados por la Corte, pues se itera, para negar la ineficacia del pacto de exclusión salarial, adujo que la prima operacional no era factor salarial por las siguientes razones: (i) porque fue pactada expresamente;

(ii) porque como las partes habían pactado salario integral, no había necesidad de disfrazar el salario y la prima constituía un incentivo por las maniobras realizadas; (iii) porque la prima se distribuía entre todos los pilotos prácticos por igual, sin tener en cuenta el número de maniobras por el demandante; y (iv) porque, aún de considerarse que tuviera carácter salarial, conforme al criterio adoptado por la Sala en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, las partes podían pactar su exclusión de la base para liquidar las prestaciones sociales u otros beneficios laborales.

Este criterio fue reiterado recientemente por la Sala en sentencia SL13707-2016. Como a lo dicho en precedencia, se extrae que el colegiado para negar el carácter salarial acudió a argumentos de índole jurídica y fáctica, pues el primero y el cuarto de los reseñados revisten un carácter eminentemente jurídico, los cuales ya fueron resueltos en los términos señalados.

Los otros dos fundamentos son de orden eminentemente fáctico puesto que, sin duda alguna, son el resultado de la valoración de las pruebas arrimadas al proceso y de las inferencias que de ellas extrajo el colegiado, pues no de otra manera se puede arribar a la conclusión de que la prima operacional constituía un incentivo para una mayor cantidad de maniobras y que algunos valores pagados por la prima no correspondían al trabajo directo del demandante, sino de maniobras de sus compañeros y viceversa; inferencia última que, además, extrajo única y exclusivamente de las declaraciones testimoniales de Gonzalo Alberto Martínez y Augusto Castro Gutiérrez.

Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 35755, adoctrinó que la actividad de confrontar la sentencia gravada, en la intención de lograr su derrumbe en el estadio procesal de la casación, comporta para el impugnante una labor persuasiva y dialéctica. Obviamente, no puede andar a tientas; su labor la ha de comenzar por identificar los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para construir su decisión; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o, por el contrario, simplemente fácticos y probatorios; y culminar, con estribo en tal precisión, en la escogencia del sendero adecuado de ataque: el directo, si la cuestión queda confinada a un plano eminentemente jurídico; el indirecto, si el punto de debate se reduce a una dimensión fáctica o probatoria.

Habida cuenta que el recurrente enderezó el ataque solo por la vía directa, dejando de lado la destrucción de las conclusiones fácticas mencionadas por la senda adecuada, las cuales constituyen punto esencial de la decisión que conllevó ad quem a darle plena validez al pacto de exclusión salarial de la prima operacional, omisión que impide el quiebre de la sentencia impugnada, pues es sabido que es deber imperativo del recurrente en casación desquiciar todos los sustentos fácticos, probatorios y jurídicos del fallo, ya que basta con que uno solo de ellos quede incólume para mantener la decisión, en virtud de la presunción de acierto y legalidad que abriga la sentencia. Así las cosas, al recurrente le correspondía atacar y desvirtuar todos y cada uno de los argumentos esenciales de la sentencia acusada.

Recuérdese que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en el horizonte de la aniquilación de una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, en cuanto dejen subsistiendo sus fundamentos sustanciales, pues nada conseguirá el impugnante si se ocupa de combatir razones distintas de las aducidas por el juzgador o de no combatirlas todas, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en las restantes que dejó libres de ataque.

Lo anterior comporta que lo decidido, con independencia de su acierto y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantendrá incólume lo decidido por el Tribunal por estar abrigado por la presunción de legalidad y acierto, propia de las sentencias judiciales. Por las razones esbozadas el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por violar directamente en la modalidad de interpretación errónea el artículo 7 de la Ley 658 de 2001, desarrollado por la Resolución 050 de 2002 de la Dirección General Marítima.

En la demostración del cargo se alega que el Tribunal, para confirmar la decisión del a quo de no acceder al incremento del salario, o en todo caso, de la prima operacional, «de acuerdo con lo establecido en la Ley 658 de 2004 (sic), y en la resolución 050 de 2002 de la Dirección General Marítima» utiliza argumentos similares a los de la decisión de primera instancia, ya que de igual manera sostiene que las normas mencionadas lo que «regulan son las tarifas que deben cobrar las personas naturales y jurídicas dedicadas a esas labores a los buques, no regulando el salario de los pilotos prácticos, no siendo posible que el trabajador gane el 100% de lo que cobra Muelles El Bosque por las maniobras que realiza en el atraque, fondeo o reposicionamiento de un buque».

Luego de transcribir los artículos 7 de la Ley 658 de 2001 y 6 de la Resolución 050 de 2002, asegura que, contrario a lo sostenido por el colegiado, de su tenor literal se desprende que esas normas regulan lo que se le debe reconocer a un piloto práctico por realizar la maniobra de practicaje respectiva, no lo que debe cobrar Muelles el Bosque por prestar el servicio; que, además, en respuesta del 16 de enero de 2006 a un derecho de petición interpuesto por el actor (f.os 152-155), la Dirección General Marítima, expresa lo siguiente: En cuanto a la resolución 50 de 2002 se estableció en la misma que el valor consignado en la misma, es el valor por maniobra que debe ser cancelado al piloto práctico que la efectúa, en dicho sentido se ha pronunciado esta Autoridad cuando ha sido consultada sobre el particular.

Igualmente se indicó, que si se sabía de casos en que no se estuviera dando cumplimiento a lo preceptuado en la misma, se debían poner en conocimiento de la Dirección General Marítima con el fin de investigar y sancionar por el no cumplimiento de la referida resolución. Afirma que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto n.° 1.876 de abril 10 de 2008, definió que la expresión «" para quienes ejerzan la actividad de practicaje" contenida en el artículo 7 de la Ley 658 de 2001, hace referencia a la contraprestación por el servicio de practicaje entendido como el servicio de asesoría que presta el piloto práctico al capitán del buque»; que resulta claro que la Resolución 050 de 2002 establece la remuneración que debe recibir un piloto práctico por maniobra realizada; que es completamente infundado sostener que el actor no puede pretender el 100% de lo que cobre Muelles el Bosque por las maniobras de atraque, fondeo o reposicionamiento de un buque, pues no está acreditado en el proceso cuánto obtiene la empresa por cada concepto.

Por lo anterior, solicita revocar la decisión el a quo, y en su lugar, condenar a pagar las tarifas que por maniobra establece la mencionada resolución. X. RÉPLICA Para oponerse a la prosperidad de este cargo la parte demandada sostiene que el valor que cancelaba al actor correspondía al monto pactado en el contrato de trabajo; que la obligatoriedad del artículo 7 de la Ley 658 de 2001, desarrollado por la Resolución 050 de 2002 de la Dirección General Marítima, recae sólo sobre las empresas que prestan el servicio de pilotaje práctico y no sobre sus empleados, quienes están vinculados laboralmente, pues ellos no asumen los costos administrativos y de operación que acarrea el practicaje.

XI. CONSIDERACIONES Primeramente, es necesario señalar que si bien, en el cargo se hace mención a la Resolución 50 de 2002, por medio de la cual la Dirección General Marítima reglamentó la norma acusada, ello no descalifica la acusación encaminada por la senda directa, pues su desarrollo está orientado a demostrar la interpretación errónea en que, a juicio del recurrente, incurrió el colegiado respecto del artículo 7 de la Ley 658 de 2001, tal como se observa de manera expresa en la forma como se planteó la proposición jurídica.

Precisado lo anterior, se memora que el Tribunal fundamentó su decisión en que no era posible reliquidar la prima operacional con fundamento en la Ley 658 de 2001 y la Resolución 50 de 2002 que regulan el pago de «las tarifas que deben cobrar las personas naturales y jurídicas dedicadas a esas las labores a los buques, no regulando el salario de los pilotos prácticos, no siendo posible que el trabajador gane el 100% de lo que cobra Muelles el Bosque» por las maniobras de atraque, zarpe, fondeo o reposicionamiento de los buques.

La censura radica su inconformidad en que, contrario a lo que dice el colegiado, del tenor literal de la norma acusada, junto con la resolución que la reglamenta, se desprende que lo que ellas consagran es lo que se le debe reconocer a un piloto práctico por realizar la maniobra de practicaje respectiva, no lo que debe cobrar Muelles el Bosque por prestar el servicio.

Dada la vía escogida, no están en discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante Luis Fernando Bernal Puerto desempeñó el cargo de piloto práctico de primera en la entidad demandada, y ii) que la prima operacional no es factor salarial, conforme quedó establecido en el cargo anterior. Para resolver el asunto se considera que la Ley 658 de 2001, por la cual se regula la actividad marítima y fluvial de practicaje como servicio público en las áreas Marítimas y Fluviales de jurisdicción de la Autoridad Marítima Nacional, establece en su artículo 7º lo siguiente: ARTÍCULO 7º.

REMUNERACIÓN O CONTRAPRESTACIÓN POR SERVICIO Y ENTRENAMIENTO. La remuneración para quienes ejerzan la actividad marítima de practicaje será fijada por la Autoridad Marítima Nacional de acuerdo con el tonelaje del registro bruto de los buques que arriben a puerto. Cuando el entrenamiento de los aspirantes a piloto práctico o de los pilotos por cambio de categoría y/o de jurisdicción se haga oneroso, la Autoridad Marítima Nacional definirá su monto tomando como base el salario mínimo legal mensual vigente, con fundamento en principios de equidad, solidaridad social y redistribución económica.

(subrayado fuera de texto) De lo anterior se infiere que la Ley 658 de 2001 se ocupa de reglamentar la actividad marítima y fluvial de practicaje como servicio público. Además, en virtud a la delegación contenida en el precitado artículo 7, corresponde a la Dirección General Marítima definir el monto de la remuneración a que tienen derecho quienes ejercen dicha actividad, lo que debe hacerse tomando como base el salario mínimo legal mensual vigente, atendiendo los principios de equidad, solidaridad social y redistribución económica.

Así las cosas, el artículo acusado establece unos parámetros generales para que la Dirección General Marítima determine de manera particular y concreta la remuneración mínima de quienes desarrollan la labor de practicaje, es decir, regula el salario mínimo de los pilotos prácticos, pero en manera alguna se ocupada de regular aquellos pagos que no ostentan naturaleza salarial, como ocurre en el presente caso con la llamada prima operacional.

Así las cosas, como la prima respecto de la cual se demanda la aplicación de las tarifas establecidas por la autoridad marítima no ostenta naturaleza salarial, la Ley 658 de 2001 no resulta aplicable para regular su liquidación y, por tanto, frente a este concepto no pudo presentarse una errada hermenéutica de dicha normativa, por lo que el cargo no prospera.

XII. CARGO PRIMERO Lo planteó en los siguientes términos: Acuso la sentencia por la causal primera, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 57 num eral 4, 59, 62 literal b numeral 6, 64, 65, 132, 145 de C.S. del T. y 53 de la Constitución Política. Considera que los quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la renuncia presentada por el actor por causa imputable al empleador, se motivó por las rebajas o reducciones que se hicieron al salario integral básico inicialmente pactado en el contrato de trabajo, mediante los acuerdos modificatorios y otrosíes firmados con posterioridad, y que modificaron no solo su monto, sino también su modalidad de integral a ordinario. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el actor dio por terminado unilateralmente su contrato de trabajo por justa causa imputable a su empleador, por el incumplimiento sistemático y sin razones validas (sic) de la obligación contractual de incrementar según el IPC semestral correspondiente, las tarifas que por maniobra de atraque, zarpe, fondeo y reposicionamientos, eran utilizadas para el cálculo de la llamada prima operacional. 3.- No dar por probado, estándolo, que la demandada nunca incrementó según el IPC semestral correspondiente, el valor de las tarifas que por maniobra de atraque, zarpe, fondeo y reposicionamientos, eran utilizadas para el cálculo de la llamada prima operacional, incumpliendo así con su obligación contractual. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia del incumplimiento por parte del empleador de la obligación de incrementar según el IPC semestral correspondiente, el valor de las tarifas por maniobra de atraque, zarpe, fondeo y reposicionamientos, utilizadas para el cálculo de la llamada prima operacional, hay lugar a la reliquidación de dicha prima, para efectos de cubrir el valor dejado de pagar por dicho concepto. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la empresa al no incrementar según el IPC semestral correspondiente el valor de las tarifas como estaba pactado en el contrato de trabajo, actuó de mala fe.

Acusa como pruebas erróneamente apreciadas las siguientes: i) carta de terminación del contrato de trabajo (f.os 157 y 305); ii) contrato de trabajo (f.os 14 a 17 y 275 a 278); iii) otrosí al contrato de trabajo del 1º de enero de 1997 (f.os 149 y 280); y iv) otrosí al contrato de trabajo del 31 de diciembre de 2003 (f.os 151 y 283). Por la falta de apreciación imputa las que siguen: i) carta de reclamación (f.os 32 a 35); ii) modificación a la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.os148 y 279); iii) los testimonios de Gonzalo Alberto Martínez (f.os 736 a 741) y Augusto Castro Gutiérrez (f.os 763 a 768).

Para sustentar el cargo, la censura indica que el primer error en el que incurre el juez de apelaciones, es considerar que el motivo invocado por el actor para dar por terminado su contrato de trabajo, con justa causa, fueron las rebajas o reducciones que se hicieron al salario inicialmente pactado, sin darse cuenta que la verdadera razón que lo llevó a dar por terminado el contrato fue el «incumplimiento sistemático y sin razones válidas de la obligación contractual de incrementar según el IPC semestral correspondiente, las tarifas que por maniobra de atraque, zarpe, fondeo y reposicionamientos», las cuales eran utilizadas para el cálculo de la prima operacional, tal como se aprecia en la carta de terminación. Aduce que el actor, en la comunicación mediante la cual finalizó el vínculo, manifestó que su decisión se apoyaba en la causal del numeral 6 del literal b) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece como justa causa para que el trabajador pueda terminar el contrato de manera unilateral el «el incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del patrono, de sus obligaciones convencionales o legales»; agrega que en la carta también hizo alusión a la obligación especial del empleador contenida en el numeral 4º del artículo 57 del CST, consistente en « pagar la remuneración pactada en las condiciones, periodos y lugares convenidos».

Concluye que la razón que llevó al actor a dar por terminado el contrato fue el «incumplimiento por parte del empleador de sus obligaciones convencionales o legales relativas al pago de la remuneración pactada, la que incluye, como se sabe, más que el salario básico, integral u ordinario»; y que no obra en el expediente escrito alguno en el que se haya solicitado, tal como lo entendió el Tribunal, el pago del salario integral básico pactado inicialmente en el contrato de trabajo.

Asimismo, luego de transcribir apartes de la reclamación, vista a folios 32 a 35 del expediente, afirma que es absolutamente claro que el motivo por el cual dio por terminado el contrato de trabajo fue «el incumplimiento sistemático del incremento según el IPC semestral respectivo, de las tarifas por maniobras con las que se calculaba la prima operacional», la cual no fue modificada posteriormente, tal como se observa en los documentos obrantes a folios 149, 151, 280 y 283; que no se puede olvidar que lo que se discute en este asunto es la naturaleza salarial de la prima operacional y, por tanto, es natural y obvio que el actor se refiera a ella como salario.

Aduce que para la configuración de la justa causa alegada por el demandante no es relevante que la prima operacional tenga o no carácter salarial, que lo que importa es el incumplimiento del empleador de su obligación contractual de incrementar el valor de las tarifas referidas, con lo cual se abre paso al reconocimiento de la indemnización por despido injusto prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

Acto seguido asevera que el incumplimiento está más que probado con los testimonios de Gonzalo Alberto Martínez (f.os 736 a 741) y Augusto Castro Gutiérrez (f.os 763 a768). Remata solicitando que se confirme la condena impuesta por el a quo en cuanto a la indemnización por despido injusto, siempre y cuando prospere el tercer cargo, en el que se discute el carácter salarial de la prima operacional, pero que, si no sale avante, se debe fulminar condena indemnizatoria teniendo en cuenta el último salario básico pactado entre las partes, esto es, $2.487.638.

Igualmente, pide que se imparta condena por reliquidación de la prima operacional, toda vez que la misma fue pagada sin realizar los aumentos a las tarifas por maniobra según el IPC semestral correspondiente, para lo cual se debe tener en cuenta el dictamen pericial obrante a folio 788 del expediente; que si bien, el ad quem omitió referirse en la sentencia recurrida a esta pretensión, en el alcance de la impugnación se pidió a esa Sala, que actuando como tribunal de instancia, modifique la condena impuesta por el a quo y la conceda en los términos señalados en el experticio.

El censor finaliza diciendo que como es indiscutible la mala fe de la entidad empleadora, toda vez que está probado su incumplimiento de incrementar la prima operacional a pesar de haberlo solicitado de forma verbal y por escrito, respecto a lo cual simplemente hizo caso omiso, persistiendo en el incumplimiento, resulta procedente la indemnización moratoria del artículo 65 del CST.

XIII. RÉPLICA La entidad demandada opositora afirma que de la carta de terminación no se desprende que la decisión de renunciar del actor obedeció a la falta del incremento semestral del IPC de la prima operacional; que lo que se desglosa su contenido es la intención del actor de desconocer los pactos salariales por él suscritos de manera libre y voluntaria; y «que es así como a folio 158 del expediente aparece la respuesta que da la empresa a la renuncia presentada y que obviamente desvirtúa lo manifestado por el Sr. Bernal en su misiva».

Agrega que está plenamente demostrado que la verdadera razón por la que el demandante renunció a su cargo fue porque comenzó a laborar en la empresa Cerrejón el día 17 de febrero de 2004, el mismo día en el que presentó la renuncia, como consta en el certificado enviado por la referida empresa (f.o 714). Manifiesta que en sede de casación se pretende conseguir algo que en ninguna parte de la demanda ni durante el transcurso del proceso quedó planteado, «como lo es el supuesto no incremento semestral del IPC de las tarifas por maniobras», lo cual se corrobora con el análisis de las pretensiones de la demanda inicial y el interrogatorio de parte realizado al representante legal de la entidad demandada.

XIV. CONSIDERACIONES El ad quem, luego de transcribir apartes de la carta de renuncia presentada por el demandante (f.o 157) y de analizar el contrato de trabajo, junto con las modificaciones que se hicieron a lo largo de la relación laboral, estableció que como en un principio se pactó salario integral por la suma de $2.240.000, «el cual por mutuo acuerdo fue modificado a salario ordinario desde el 1 de enero de 1997(Folio 149), como lo admite el apoderado del demandante en sus alegaciones (Folio 1064) » y que «Posteriormente las partes, de común acuerdo, el 31 de diciembre de 2003 variaron el contrato de trabajo en lo referente al salario pactado, y convinieron un salario básico de $2.487.638 mensuales, y acordaron deja(sic) sin efecto los auxilios de educación y salud familiar (Folio 151)», las partes convinieron libremente, tal como lo permite el artículo 132 del CST, «la nueva forma de pagar el salario y su monto, no habiendo lugar a declarar el despido indirecto, ya que no estaba vigente el acuerdo salarial pactado el 1 de diciembre de 1995, y por lo tanto el empleador no estaba obligado a pagar salario integral, debiéndose revocar esta condena ».

(subrayado fuera de texto). Por su parte, el censor alega que el Tribunal incurrió en yerro fáctico al considerar que la terminación del contrato por parte del extrabajador se dio por las rebajas o reducciones que se hicieron al salario inicialmente pactado, sin darse cuenta que la verdadera razón fue el «incumplimiento sistemático y sin razones válidas de la obligación contractual de incrementar según el IPC semestral correspondiente, las tarifas que por maniobra de atraque, zarpe, fondeo y reposicionamientos», lo cual se deduce de la carta de terminación en la que se adujo «el incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del patrono, de sus obligaciones convencionales o legales», así como el incumplimiento de la obligación especial del empleador de « pagar la remuneración pactada en las condiciones, periodos y lugares convenidos»; que es absolutamente claro que el motivo por el cual dio por terminado el contrato fue «el incumplimiento sistemático del incremento según el IPC semestral respectivo, de las tarifas por maniobras con las que se calculaba la prima operacional»; que el incumplimiento está más que probado con los testimonios de Gonzalo Alberto Martínez (f.os 736 a 741) y Augusto Castro Gutiérrez (f.os 763 a768).

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en los yerros fácticos endilgados al considerar que no se configuró el despido indirecto porque el empleador no estaba obligado a pagar salario integral inicialmente pactado, respecto de lo cual se adujo el incumplimiento sistemático, o si, por el contrario, en verdad lo que arguyó el demandante para finalizar el vínculo fue «el incumplimiento sistemático del incremento según el IPC semestral respectivo, de las tarifas por maniobras con las que se calculaba la prima operacional».

Se advierte que el estudio del presente cargo se realiza de cara al incumplimiento imputado a la entidad demandada por el no pago del salario integral pactado en un principio por las partes, sin que esté en discusión que las partes cambiaron la modalidad salarial a partir del otrosí firmado el 1º de enero de 1997, es decir, que para el momento de la terminación del contrato el extrabajador devengaba salario ordinario.

Como la acusación está fincada por la senda indirecta, se advierte que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Conviene memorar, además, que para que se configure el error de hecho, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son de «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964» (CSJ SL, 20 en. 2000, rad. 12679). De otro lado, se recuerda que el contrato de trabajo puede llegar a su fin por justa o sin justa causa. En todo caso, tanto empleador como trabajador tienen la obligación de manifestar, a su terminación, la causal o motivo de esa determinación sin que posteriormente pueda alegar válidamente causales distintas.

El despido indirecto producto de la renuncia del trabajador, se configura cuando el empleador incurre en alguna o algunas de las causales previstas en el literal b) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 que modificó el artículo 62 del CST y, aunque si bien en principio se ha señalado que al primero le basta con acreditar la terminación del contrato de trabajo para impetrar judicialmente los efectos de su terminación injusta, en este caso, la carga de la prueba se invierte de manera que, además, le corresponde demostrar que la decisión de renunciar obedeció a justas causas o motivos imputables al segundo (CSJ SL14877-2016).

Conforme a lo anterior, al demandante le correspondía demostrar la renuncia y el incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del empleador de sus obligaciones contractuales, pero obviamente, dicha inobservancia debe estar relacionada inescindiblemente con los hechos configurativos de la justa causa invocada. Atendiendo las previsiones anteriores, entra la Sala al estudio de las pruebas acusadas, así: 1.- En la carta de terminación, calendada el 17 de febrero de 2004, vista a folio 157, el demandante para finalizar el vínculo arguyó, con fundamento en la causal 6ª del literal b) del artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, en concordancia con el numeral 4 del artículo 57 del CST, que su decisión se fundaba en lo siguiente: «En forma reiterada la empresa ha incumplido, con el monto del salario pactado en el contrato de trabajo a termino (sic) indefinido suscrito el pasado primero (01) de diciembre de 1995 con la cláusula adicional firmado (sic) en diciembre de 1995, muy a pesar de haberle solicitado tanto en forma verbal como escrito (sic), en tal sentido, haciendo caso omiso de tales requerimientos» De entrada se advierte que la apreciación que realizó el colegiado de la carta de terminación fue a todas luces razonable, pues el demandante hizo alusión expresa a que la razón por la cual finiquitaba la relación laboral era el incumplimiento del monto del salario pactado en el contrato de trabajo del año 1995, el cual, conforme se observa en la cláusula cuarta, refiere al salario integral fijado inicialmente por las partes en la suma de $2.240.000,oo mensuales.

Ahora, de la misiva estudiada, por sí sola, no es dable entender, como lo dice el censor, que en ella se hacía referencia al incumplimiento sistemático del incremento según el IPC semestral respectivo, de las tarifas por maniobras con las que se calculaba la prima operacional, establecida en la modificación a la cláusula 4ª del contrato de trabajo, como quiera que las partes en 1995 acudieron a la modalidad de salario integral, el cual, según el artículo 132 del CST, además de retribuir el trabajo ordinario, compensa el valor de prestaciones, recargos, trabajo nocturno y suplementario, dominicales, festivos, primas legales y extralegales, cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

Siendo ello así, en manera alguna puede pensarse que el extrabajador, en la carta de terminación, estaba haciendo alusión a los aumentos, lo cuales, dicho sea de paso, de conformidad con lo previsto en el artículo 127 del CST, no hacen parte del salario propiamente dicho y, menos aún, a los específicos incrementos de la referida prima; por tanto, si la causa por la cual el extrabajador decidió terminar la relación laboral fue el no pago de los incrementos de la prima operacional, así debió plasmarlo de manera expresa en la comunicación. Adicionalmente, no se puede soslayar el hecho de que las partes pactaron explícitamente el carácter no salarial de la prima operacional, lo cual, como quedó visto no se logró desvirtuar, dentro de la que, obviamente, están incluidos sus incrementos; por consiguiente, contrario a lo argumentado por el casacionista, no es «natural y obvio que el actor se refiera a ella como salario», pues precisamente lo que depreca en el presente asunto es que se declare la ineficacia de dicha estipulación y, por ende, que la misma ostenta esa naturaleza.

Por lo anterior, es dable entender, como en efecto lo hizo el Tribunal, que la justa causa alegada por el demandante era el incumplimiento sistemático del no pago del salario integral, mas no la inobservancia de los incrementos de las tarifas de maniobras establecidas en la modificación de la cláusula 4ª del contrato, reforma ocurrida con posterioridad a la suscripción del convenio laboral. 2.- En la comunicación vista a folio 32 del expediente, calendada el 4 de mayo de 2001, el demandante reclamó al gerente del terminal marítimo de Muelles el Bosque, que los días 3 y 20 de abril de ese año había solicitado una «consideración para el aumento de la (sic) tarifas de las maniobras sin tener respuesta positiva hasta la fecha»; que «solamente he recibido un incremento en las maniobras durante los 5 años en los cuales me he desempeñado como Piloto Práctico TMMEB (10% equivalente al 2% anual); y que se le informara el por qué no se había tenido en cuenta el otrosí firmado en diciembre de 1995, modificatorio de la cláusula 4ª del contrato de trabajo, en el que se estableció una prima operacional por maniobras, la cual «dice que a partir de enero 15/96, se aplicará el IPC semestral correspondiente a lo anunciado anteriormente, lo cual no se ha cumplido hasta la fecha.

Sobre esta reclamación, en principio, le asiste razón al recurrente en cuanto a su falta de valoración por parte del Tribunal, como quiera que la misma no fue analizada y, por ende, tenida en cuenta al resolver el aspecto relacionado con la justa causa configurativa del despido indirecto; sin embargo, este dislate no tiene la entidad suficiente para quebrar la sentencia fustigada por las razones que se reseñan en seguida.

Efectivamente, en la comunicación el extrabajador solicitó a la sociedad demandada, además de la reconsideración del salario integral, el pago de los incrementos de la prima operacional conforme al IPC semestral, los cuales debían haberse realizado desde el 15 de enero de 1996; empero, se advierte que la reclamación fue presentada por la entidad el 5 de mayo de 2001, esto es, casi tres años antes de que decidiera poner fin a la relación laboral, lo cual ocurrió el 17 de febrero de 2004; por consiguiente, dado el tiempo transcurrido entre la presentación del requerimiento y la data de terminación, no se puede inferir de manera inequívoca que la justa causa aducida por el trabajador, en la carta de terminación, fuera también el incumplimiento sistemático por parte del empleador en el no pago de los incrementos de la prima operacional, pues bien puede pensarse, que él había dimitido del reajuste dado el transcurso del tiempo y, por ende, de su pago, máxime cuando con posterioridad no radicó escrito alguno en el mismo sentido. 3.- Con relación a los otrosí del contrato de trabajo, suscritos el 1º de enero de 1997 (f.os 149 y 280) y el 31 de diciembre de 2003 (f.os 151 y 283), respectivamente, se observa que los mismos no acreditan nada distinto a lo que de ellos extrajo el juez de apelaciones, esto es, que las partes en contienda, de común acuerdo, en el primero, modificaron la modalidad salarial a ordinaria desde el 1 de enero de 1997; y en el segundo, a partir del 31 de diciembre de 2003, variaron nuevamente el estipendio pactado, fijándolo en un salario básico de $2.487.638 mensual y dejaron sin efecto el auxilio de educación y salud familiar, pero ninguno refiere al no pago de los incrementos de la prima operacional, por lo que no se encuentra defecto valorativo alguno. 4.- De otra parte, la colegiatura no pudo incurrir en falta de valoración del documento obrante a folio 148 del expediente, mediante el cual se modificó la cláusula 4ª del contrato de trabajo, ya que el mismo sí fue valorado, tanto así que en la sentencia se hizo referencia expresa a su contenido, cuando consideró que las partes podían restarle naturaleza salarial a la «prima operacional pactada en la cláusula 4 del contrato de trabajo visible a folio 148 del cuaderno No. 1, en la cual además de convenir el salario integral, pactaron “sin que para ningún efecto constituya salario” una prima operacional de[…]».

Pese a ello, el documento en cuestión no refiere para nada a la justa causa invocada en estudio, pues lo único que ella consagra es la creación de la prima operacional, la forma de liquidarla y los incrementos que debían hacerse. 5.- Finalmente, con relación a los testimonios de Gonzalo Alberto Martínez y Augusto Castro Gutiérrez, con los cuales dice el recurrente está acreditado el incumplimiento del empleador, no es posible abordar su estudio como quiera previamente no se acreditó yerro fáctico en alguna de las pruebas calificadas, todo ello en virtud a la restricción establecida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Como corolario, dado que en la carta de terminación del contrato de trabajo el extrabajador únicamente hizo alusión al incumplimiento del empleador en el no pago del salario integral, mas no a la falta de pago de los incrementos de la prima operacional, se considera que el colegiado no incurrió en los yerros endilgados, menos con el carácter de ostensibles, protuberantes y manifiestos, con la fuerza suficiente para quebrar la sentencia. Por las razones esbozadas el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma $3.500.000,oo que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 10 de febrero de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS FERNANDO BERNAL PUERTO contra MUELLES EL BOSQUE OPERADORES PORTUARIOS S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 52 SCLAJPT-10 V.00